Cableado telefónico y postes de telefonía existentes en terrenos del actor. Supuesta imposibilidad de continuar con obra de loteo ya iniciada. Falta de acreditación. Continuidad de los trabajos constatada por oficial de justicia. Incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad. Improcedencia de la medida
1– “… se pueden conceptualizar las medidas autosatisfactivas diciendo que son soluciones jurisdiccionales urgentes, no cautelares, autónomas, despachables in extremis, en principio “inaudita et altera pars”, siempre que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, procurándose con ellas dar una respuesta adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Son una especie dentro de lo que se ha dado en llamar “procesos urgentes”, que se agotan con el despacho favorable del juez interviniente y que no necesitan de la posterior iniciación de una demanda principal. Por esta razón, implicando una satisfacción definitiva de la pretensión, se las considera de naturaleza autónoma, cualidad que las diferencia de la ‘tutela anticipada’. … Si bien no están reguladas explícitamente en el rito local, se encuentran reconocidas por la moderna doctrina y jurisprudencia en materia procesal, habiendo teniendo cabida en nuestro proceso sobre la base de lo dispuesto por el art. 484, CPC”.
2– “Se exige un ejercicio prudencial en la apreciación de los presupuestos de admisibilidad, criterio restrictivo al que adhiere la CSJN, quien se ha expedido reiteradamente en este sentido. Por ello no debe ordenarse una medida autosatisfactiva sin verificarse previamente el acabado cumplimiento de determinados requisitos como son la concurrencia de una situación de urgencia impostergable, la superposición o coincidencia de la pretensión cautelar con la pretensión material o sustancial que torne innecesario accionar por otra vía (juicio principal), así como la fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, por lo que no es suficiente contar con un simple fumus boni iuris sino que se requiere un alto grado de certeza al respecto. Va de suyo entonces que quien pretende este tipo de medidas no sólo debe mencionar los elementos que justifiquen su hipótesis, sino acreditar –con un alto grado de verosimilitud– la imposibilidad de que ésta sea refutada.”
3– En el sub examine, se ha solicitado el retiro de cableado telefónico y postes de telefonía existentes en una fracción de terrenos del accionante, para que sean situados sobre servidumbre de servicios que afecta el terreno, alegando que han sido puestos incorrectamente. Según el actor, la situación de urgencia impostergable estaría dada por la imposibilidad de continuación de la obra de loteo que ha emprendido en el inmueble en cuestión. Amén de las manifestaciones de carácter general que efectúa, sin dar precisiones acerca de cuáles serían los trabajos que se frustrarían de manera concreta –ante la naturaleza excepcional de la medida que se peticiona–, lo que termina por convencer de la falta de cumplimiento de este requisito es aportado mediante acta de constatación, donde la notaria interviniente da cuenta de la “existencia de tres postes con cableado telefónico asentados a partir del lote seis, según plano referenciado, y que cruzan la totalidad del loteo”, pero también de “la existencia de maquinarias que se encuentran trabajando, las que según dichos del Ing. Marcos Lascano realizan la obra de infraestructura encomendada”.
4– La paralización o frustración de la obra invocada no se vislumbra en la actualidad y el actor no ha expresado cuál sería la ejecución que se vería imposibilitada como producto de la existencia del cableado. Tampoco se encuentra configurada la fuerte probabilidad de que el derecho material o sustancial del peticionante sea atendido. El actor se limita a decir que el cableado es “incorrecto” y que cruza toda la propiedad en forma arbitraria y caprichosa, cuando hay una franja de terreno legalmente prevista, apta y habilitada para la servidumbre de servicios. Aseveraciones todas que no alcanzan el grado de convencimiento calificado que, ante la falta de regulación normativa específica, la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de resaltar.
5– Para la procedencia de este tipo de medidas, la verosimilitud debe traducirse en certeza de derecho, y para que se pueda hablar de certeza es imprescindible que no haga falta más debate o prueba. “… Al juez hay que convencerlo –[…]– de dos cosas: 1º) de la “fuerte probabilidad” de que asista razón al ocurrente y que por ello se hace necesario “anticiparle la tutela” que hubiere obtenido luego de un trámite ordinario lento y tortuoso, y 2º) de la “urgencia (mucho más que periculum in mora) en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable”. Este último, es decir, el “daño irreparable” de estas medidas, se refiere no ya al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino al “riesgo” de “perecimiento de la pretensión” si no es anticipada la tutela.
C5a. CC Cba. 24/6/11. Auto Nº 209. Trib. de origen: Juzg. 34a. CC Cba. “Lascano Marcos – Medidas autosatisfactivas – Expte. 1946379/36”
Córdoba, 24 de junio de 2011
Y VISTOS:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 34a. Nominación en lo Civil y Comercial, en razón de la apelación interpuesta en contra del decreto dictado con fecha 9/11/10, en cuanto dispone: “…– Agréguese documental. Por presentado, por parte, y con el domicilio procesal constituido. En atención a que la medida solicitada se funda en la necesidad de dar una solución urgente, los presupuestos de a) existencia de un peligro en la demora; b) fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionario (sin que resulte suficiente la mera apariencia del derecho alegado), deben ser acreditados prima facie por el demandante. En ese sentido, y con relación a medidas de excepción como la cuestión planteada, cabe resaltar que “Se trata de una decisión excepcional porque al alterar ese estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (CSJN– “Bulacio c/ Banco de la Nación Argentina”, 24/8/93). Así, la circunstancia de que la medida solicitada supone soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables “inaudita et altera pars”, ante la fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles obteniendo el justiciable –de esta manera– la inmediata satisfacción de su pretensión, impone una necesaria interpretación restrictiva. En definitiva, no surgiendo de autos que los presupuestos referenciados se encuentren cumplidos desde que ni el peligro en la demora ni la verosimilitud calificada a la que se aludiera, se encuentra prima facie configurados, y siguiendo el temperamento del Alto Cuerpo Nacional en cuanto propugna que “… si no se exponen las razones que justifiquen que deba prescindirse de la sustanciación previa de un proceso contencioso en el que exista espacio para el debate”. (CSJN in re “Iannuzzi, Mario c/ Provincia Entre Ríos y otro (Estado Nacional)” – 21/10/08; Fallos Corte: 331:2287: Resuelvo: Rechazar la medida solicitada. Notifíquese.”.
Y CONSIDERANDO:
1. Contra el decreto de fecha 9 de noviembre de 2010, el señor Marcos Lascano interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. El señor Marcos Lascano, tras efectuar una breve síntesis de las resoluciones dictadas e impugnadas por su parte, se agravia por entender que la resolución apelada sólo se dedica a conceptuar la medida autosatisfactiva para luego explicitar que sus presupuestos no se encuentran cumplidos desde que el peligro y la demora no se encuentran prima facie configurados en autos, por lo que debe incoarse un proceso ordinario común. Remarca que ello no es suficiente, pues deben darse las razones que permiten arribar a la conclusión y no brindar esta última huérfana de toda argumentación. Se refiere a la naturaleza de la medida autosatisfactiva, en el sentido de que no se trata de una cautelar, sino un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional que se agota en su despacho favorable, por lo que no resulta necesaria la iniciación de una ulterior acción principal. Afirma que tales providencias son susceptibles de ser despachadas “in extremis” y que su procedencia no requiere la verosimilitud del derecho, sino la fuerte probabilidad de su existencia, por cuanto su acogimiento torna generalmente abstracta la cuestión a resolver porque se consume el interés jurídico del peticionante. Reitera que en autos se ha demostrado: a) la existencia de una obra en construcción; b) su plena ejecución; c) la existencia de cableados telefónicos que cruzan la totalidad del loteo; d) una servidumbre inscripta en el Registro General de la Provincia. Aduce que la Sra. jueza a quo, en una actitud cómoda, decide desentenderse del pedido y con ello genera algo no querido en la administración de justicia ni en los justiciables: la propalación de juicios innecesarios. Agrega que es claro que la urgencia deviene de la propia ejecución de la obra paralizada y que la cesación de la conducta arbitraria de Telecom permitirá evitarla. Resalta por último el silencio de Telecom ante las intimaciones para el retiro del cableado. Hace reserva del caso federal. 3. Entrando al tratamiento de la cuestión, corresponde recordar que este Tribunal de grado tuvo la oportunidad de expedirse con relación a una medida de la misma categoría jurídica (autosatisfactiva) que la solicitada por señor Marcos Lascano. En tal oportunidad (AI 412 del 26/8/10, in re: ‘Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (Sadaic) c/ Gourmet SRL – Medida Autosatisfactiva’ Expte. 1737779/36) y a partir del voto del Dr. Rafael Aranda, sentamos las pautas que fijan ciertos contornos de la figura en cuestión y bajo cuyo amparo realiza su petición el actor. Dijimos entonces que: “Conforme doctrinariamente se sostiene se puede conceptualizar a las medidas autosatisfactivas diciendo que son soluciones jurisdiccionales urgentes, no cautelares, autónomas, despachables in extremis, en principio “inaudita et altera pars”, siempre que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, procurándose con ellas dar una respuesta adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Son una especie dentro de lo que se ha dado en llamar “procesos urgentes”, que se agotan con el despacho favorable del juez interviniente y que no necesitan de la posterior iniciación de una demanda principal. Es por esta razón que, implicando una satisfacción definitiva de la pretensión, se las considera de naturaleza autónoma, cualidad que la diferencia de la ‘tutela anticipada’. Medidas como la solicitada por la actora, si bien no están reguladas explícitamente en el rito local, se encuentran reconocidas por la moderna doctrina y jurisprudencia en materia procesal, habiendo teniendo cabida en nuestro proceso sobre la base de lo dispuesto por el art. 484, CPC”. Hasta aquí no disentimos con las consideraciones de orden doctrinario o citas jurisprudenciales invocadas por el actor en su libelo de ‘demanda’ o en su expresión de agravios. Sin embargo, estimamos que le asiste la razón a la Sra. jueza a quo cuando juzga que no es posible verificar el cumplimiento de las condiciones requeridas para el despacho de este tipo de medidas excepcionales, bajo la estricta regla de análisis que exige. Recordemos que la magistrada opina que no se cumplen, fundamentalmente, ni el peligro en la demora ni la verosimilitud calificada que la jurisprudencia impone. Pues bien, tal como también manifestáramos en el antecedente “Sadaic c. Gourmet”, “se exige un ejercicio prudencial en la apreciación de los presupuestos de admisibilidad, criterio restrictivo al que adhiere la Corte Suprema de Justicia, quien se ha expedido reiteradamente en este sentido. Es por ello que no debe ordenarse una medida autosatisfactiva sin verificarse previamente el acabado cumplimiento de determinados requisitos como son la concurrencia de una situación de urgencia impostergable, la superposición o coincidencia de la pretensión cautelar con la pretensión material o sustancial que torne innecesario accionar por otra vía (juicio principal) así como la fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, por lo que no es suficiente contar con un simple fumus boni iuris sino que se requiere un alto grado de certeza al respecto. Va de suyo entonces que quien pretende este tipo de medidas no sólo debe mencionar los elementos que justifiquen su hipótesis, sino acreditar –con un alto grado de verosimilitud– la imposibilidad de que ésta sea refutada.–”. Comprobemos, entonces, la situación descripta y acreditada por el Sr. Lascano en confrontación con las variables enumeradas, según el criterio estrecho que hemos justificado. Se ha solicitado el retiro de cableado telefónico y postes de telefonía existentes en una fracción de terrenos del accionante, para que sean situados sobre servidumbre de servicios que afecta el terreno, alegando que han “sido puestos incorrectamente”. Según el actor, la situación de urgencia impostergable estaría dada por la imposibilidad de continuación de la obra de loteo que ha emprendido en el inmueble en cuestión. Para ello, insiste reiteradamente en que cuenta con aprobación municipal de urbanización y ya comenzaron los trabajos de infraestructura tendientes a la conformación del loteo, habiéndose acordado la ejecución de distintas obras como desmonte, movimiento de suelo, tareas para provisión de agua y gas, ejecución de cordón cuneta, badenes, carpeta asfáltica, etc. Afirma que la existencia de un tendido de líneas telefónicas que traspone el loteo se transforma en un estorbo insalvable para la ejecución de loteo. Hace hincapié en que el peligro se configura ante la paralización o frustración de la obra, pues deviene imposible la ejecución de un loteo destinado a construcción de viviendas si se cuenta con un cableado de líneas telefónicas que lo cruza en toda su extensión. Sin embargo, amén de las manifestaciones de carácter general que efectúa sin dar precisiones acerca de cuáles serían los trabajos que se frustrarían de manera concreta –ante la naturaleza excepcional de la medida que se peticiona–, lo que termina de convencernos de la falta de cumplimiento de este requisito es aportado a través del acta de constatación labrada el 1/9/10 y glosada a fs. 28, donde la notaria interviniente da cuenta de la “existencia de tres postes con cableado telefónico asentados a partir del lote seis, según plano referenciado, y que cruzan la totalidad del loteo”, pero también de “la existencia de maquinarias que se encuentran trabajando, las que según dichos del Ingeniero Marcos Lascano realizan la obra de infraestructura encomendada”. En definitiva, la paralización o frustración de la obra invocada no se vislumbra en la actualidad, y el actor no ha expresado con la particularidad referida cuál sería la ejecución que se vería imposibilitada como producto de la existencia del cableado. Tampoco encontramos configurada la fuerte probabilidad de que el derecho material o sustancial del peticionante sea atendido. El actor se limita a decir que el cableado es “incorrecto” y que cruza toda la propiedad en forma arbitraria y caprichosa, cuando hay una franja de terreno legalmente prevista, apta y habilitada para la servidumbre de servicios. Aseveraciones todas que no alcanzan el grado de convencimiento calificado que, ante la falta de regulación normativa específica, la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de resaltar. Recordemos que para la procedencia de este tipo de medidas, la verosimilitud debe traducirse en certeza de derecho, y para que podamos hablar de certeza es imprescindible que no haga falta más debate o prueba. En dicho sentido, se ha manifestado: “Por ello es que se sostiene que al juez hay que convencerlo –[…] de dos cosas: 1º) de la “fuerte probabilidad” de que asista razón al ocurrente y que por ello se hace necesario “anticiparle la tutela” que hubiere obtenido luego de un trámite ordinario lento y tortuoso y 2º) de la “urgencia (mucho más que periculum in mora) en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable”. Este último, es decir, el “daño irreparable” de estas medidas, se refiere no ya al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino al “riesgo” de “perecimiento de la pretensión” si no es anticipada la tutela (Vargas, Abraham Luis, “Teoría General de los procesos urgentes”, en Medidas autosatisfactivas, dir. por Peyrano, Jorge W., ps. 154 y 158).”(Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, “Cejas, Saúl J. M. p/Medida precautoria”, 27/9/06). Lo transcripto precedentemente revela nuestra posición respecto de la medida solicitada por el señor Lascano, la que a la postre no resulta una anticipación de la probable resolución a dictarse en el juicio, con el objeto de evitar el perjuicio que podría significar para el peticionante la demora en la satisfacción de la pretensión (cautelar). Es decir, el juez está obligado a un meduloso análisis de la totalidad de las circunstancias que rodean cada caso, pues nos encontramos ante una medida autónoma. Además, teniendo en cuenta que el estado de la causa impide que se pueda atribuir alguna responsabilidad, deben examinarse con mayor rigurosidad los requisitos referidos al derecho invocado, al peligro en la demora y a la contracautela, de manera tal que no produzca efectos irreparables. Máxime, considerando que en estos obrados no se ha verificado la bilateralidad mediante la citación a la empresa Telecom Argentina SA para ser oída. Como consecuencia de lo expresado precedentemente, se torna superfluo referirnos a la necesidad de contracautela. En definitiva, el recurso debe ser rechazado, y las costas deben ser impuestas a la propia parte recurrente (art. 130, CPC).
Por todo lo expuesto, y lo normado por el art. 382, CPC.
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación. 2. Confirmar el decreto recurrido. 3. Imponer las costas de la segunda instancia al recurrente.
Abraham Ricardo Griffi – Rafael Aranda ■
ESCUCHAR
