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Requisitos de procedencia. Incumplimiento. Improcedencia de la medida1- Si bien las medidas autosatisfactivas –como requerimientos urgentes de tutela jurisdiccional de origen constitucional– no se encuentran contempladas explícitamente en el ordenamiento local, doctrina y jurisprudencia están contestes en afirmar que se encuentran comprendidas dentro del amplio espectro de medidas contempladas en el art. 484, CPC.
2- A fin de ordenar medidas de carácter autosatisfactivo, el ordenamiento procesal establece ciertos requisitos, a saber: evidencia del derecho o probabilidad cercana a la certeza, urgencia referida tanto a la inmediatez del daño cuanto a la irreparabilidad del perjuicio, concordancia con la pretensión, contracautela, insustituibilidad, provisionalidad, estrictez en el caso de los requisitos y fundamentos. No obstante, se advierte que aun cuando no deban reunirse la totalidad de los requisitos enumerados a los efectos de solicitar y obtener una medida de tutela anticipada, hay un mínimo indispensable que el juez no puede dejar de requerir y evaluar previo a ordenarla.
3- En el caso de autos, el requisito de la estrictez es el que se está pretendiendo en esta instancia, es decir, evaluar uno a uno los recaudos que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias juzgan como tipificantes de la medida autosatisfactiva y a partir de allí –y luego de una valoración detenida y restrictiva (atento el carácter excepcional de este tipo de procedimiento) de los presupuestos y su configuración o no en el caso presente–, revisar la decisión del juez a quo y determinar su corrección o no según dichos parámetros. En el sublite ha quedado plenamente demostrado que la tutela anticipada ha sido ordenada sin observar el mínimo de requisitos de admisibilidad y, por ello, la medida no puede admitirse.
CCC y Fam. Villa María. 14/11/08. AI Nº 248. Trib. de origen: Juzg. CC y Fam. Nº 3 Villa María. “Gremo de Valdez, Trinidad Pierina – Solicita medida autosatisfactiva”
Villa María, 14 de noviembre de 2008
Y CONSIDERANDO:
I. Preliminar. Que el recurso de apelación ha sido deducido en tiempo propio (art. 366, CPC, ley 8465), según emerge de la fecha de notificación de la medida el día 27/7/05 (fs. 40), y del cargo puesto al escrito recursivo correspondiente, habiendo sido concedido por la baja instancia a fs. 91vta./92 (9/11/06). La resolución atacada que resolvió: “I. Hacer lugar al pedido formulado por la señora Trinidad Pierina Gremo de Valdez, y en consecuencia ordenar se proceda a la apertura de la calle a los fines de comunicar el predio de su propiedad con la vía pública. II. Disponer que la apertura de la calle se realice en la dirección y con las dimensiones establecidas en el plano de mensura aprobado por la Dirección General de Catastro y que en copia corre a fs. 9 de autos. III. Notificar la presente resolución al actual ocupante del sector que corresponde al camino vecinal. IV. Librar oficio … V. …”. Radicados los autos en la Alzada e impreso el trámite de ley, expresó agravios el recurrente señor Fidencio José Faró a través de su apoderado Dr. Guillermo F. Valinotto a fs. 108/119 vta. (3/9/07), que fueron contestados –pidiendo el rechazo del recurso con costas– por la señora Trinidad Pierina Gremo de Valdez, patrocinada por la Dra. María Cecilia Chambella. Firme el decreto de autos … ha quedado la cuestión en estado de resolver. II. Relación de la causa. El auto apelado contiene una relación de causa que satisface las exigencias de los arts. 329 y 330 del C. de PC, razón por la cual se efectúa remisión a la misma, a efectos de abreviar. Sin perjuicio de ello, y para facilitar la inteligencia de esta resolución, resulta útil efectuar el siguiente compendio. El 27/7/05, el oficial de justicia en cumplimiento de orden emanada del tribunal inferior, en los términos relacionados en los vistos (punto III) “… se constituye en el domicilio de Fidencio José Faró … procedo a notificar al nombrado entregando copia de dicho mandamiento junto con plano de mensura. …”. El 3/8/05, se presenta el señor Fidencio José Faró, en carácter de tercero interesado y/o demandado y directamente afectado con la medida ordenada en el resolutorio, y solicita se le acuerde la correspondiente participación; se suspendan los términos en curso denunciando la nulidad de todo lo actuado en el juicio, interponiendo recurso de apelación y nulidad en contra del AI N° 249, dictado inaudita parte. El 9/8/05 se acordó trámite de juicio abreviado al incidente de nulidad deducido, ordenándose correr traslado a la contraria; y contestado que fuera y recibidas las pruebas aportadas por ambas partes, se llamó autos. El 9/11/06 mediante AI Nº 510 se dispuso “I. Rechazar por improcedente la nulidad invocada por el señor Fidencio José Faró, con costas a su cargo. II. Ordenar se continúe con el proceso de apertura de calle conforme lo resuelto en el AI Nº 249, de fecha 1/7/2005, obrante a fs. 31/33. III. Conceder el recurso de apelación interpuesto sin efecto suspensivo (art. 458 – últ.párr. del CPCC). Diferir la regulación de honorarios del Dr. Luis José Rey, para cuando exista base para ello. V. Protocolícese, …”. III. Expresión de agravios. El recurrente, en un extenso y pormenorizado escrito, solicita se revoque la resolución impugnada imponiendo las costas a la actora, a mérito de los argumentos que en apretada síntesis pueden compendiarse como sigue: a) “En este caso se ha utilizado indebidamente un procedimiento incidental, bajo la modalidad prevista en el CPC nada más que para medidas precautorias, con el propósito de lograr la apertura de una calle (supuestamente pública) pretendiendo obtenerse por vía impropia un resultado anticipado de lo que debía gestionarse mediante otro tipo de proceso, por lo que la demanda debió ser rechazada de oficio. …”; b) “Además de … privar a Faró del derecho de defensa y del debido proceso legal … ha dejado expuesto a mi mandante en una situación de total desamparo, habida cuenta que se ha omitido exigir a la actora las garantías suficientes para el caso que se decida que el derecho invocado no existiere, lo cual reviste extrema gravedad, y alguien deberá responsabilizarse por ello”; c) El a quo no ha valorado con la debida atención, lo que “La doctrina tiene admitido como requisito ineludible para la procedencia de las medidas cautelares autosatosatisfactivas: la existencia de peligro de un daño irreparable o de difícil reparación posterior”; d) No se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, en razón de la escasa prueba incorporada, erróneamente valorada que condujo al magistrado a resolver sólo en base a su propio e infundado arbitrio; e) “Toda medida cautelar es provisoria … y, en consideración a la situación planteada debió revocar la decisión de ordenar la apertura del camino …”; f) “… A la fecha del dictado del auto (hoy recurrido), la Sra. Gremo y sus hijos habían hacía más de un año … perdido la legitimidad para actuar en juicio, por lo que todas sus peticiones formuladas a partir de fs. 29 en adelante resultaban nulas porque los actores carecían de acción para formularlas”. IV. Contestación de los agravios. A su turno la actora Trinidad Pierina Gremo de Valdez contestó la expresión de agravios del actor a fs. 121/124, solicitando el rechazo del recurso de apelación con costas. Por razones de brevedad procesal, se omite su reproducción, sin perjuicio de tener presente su íntegro contenido (art. 329, CPC). V. Tratamiento del recurso. Planteada la cuestión en los términos reseñados precedentemente, a los fines de abordar su tratamiento y a modo de introducción, resulta útil recurrir a conceptos vertidos por Falcón, quien al referir a la defensa en juicio (que el quejoso denuncia afectada) y la medida autosatisfactiva como sistema cautelar enseña: “La bilateralidad postergada de las medidas autosatisfactivas es inevitable, porque de lo contrario se violaría la defensa en juicio. Ya hemos visto que en la definición de J. W. Peyrano la medida autosatisfactiva constituye un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de allí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal. Pero esta definición es incompleta si no se agrega que la falta de necesidad de un proceso posterior se agota por allanamiento expreso o tácito, cuando el afectado por la medida, ante la evidencia del reclamo, no sigue la litis, a la que tiene derecho, y la decisión cautelar tiene los efectos de la sentencia de mérito. De manera que hay que explicar por qué no se sigue una ulterior acción principal y si ello siempre sucede, ya que como Marcos Peyrano ha señalado, la sentencia anticipatoria no puede vulnerar el derecho de defensa, previsto en el art. 18, CN. Pero no cabe duda de que el fundamento de la llamada medida autosatisfactiva se encuentra en los textos constitucionales y en el art. 5°, inciso 1° del Pacto de San José de Costa Rica” (Cfr.: Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. IV: Sistemas Cautelares, Ed. Rubinzal – Culzoni, Bs. As.-2006, p.885). Ahora bien, este requerimiento urgente de tutela jurisdiccional de origen constitucional no se encuentra explícitamente contemplado por nuestro ordenamiento procesal local, no obstante lo cual, doctrina y jurisprudencia están contestes en afirmar que se encuentra comprendido dentro del amplio espectro de medidas contemplado por el art. 484, CPC. A partir de esta posibilidad cierta de ordenar medidas de este tipo dentro de nuestro ordenamiento procesal y volviendo al autor citado, advertimos que se requieren ciertos requisitos para acceder a esta tutela anticipada. Estos son: a) La evidencia del derecho o probabilidad cercana a la certeza; b) La urgencia referida tanto a la inmediatez del daño cuanto a la irreparabilidad del perjuicio; c) Concordancia con la pretensión; d) Contracautela; e) Insustituibilidad; f) Provisionalidad; g) Estrictez en el caso de los requisitos; h) Fundamentos (Cfr.: ob. cit. p. 861). En la misma línea, un calificadísimo autor indica que “… la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota – de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento” (Peyrano, Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, LL 16/2/98). Partiendo de estas aproximaciones conceptuales se advierte que aun cuando no deba reunirse la totalidad de los requisitos enumerados a los efectos de solicitar y obtener una medida de tutela anticipada, hay un mínimo indispensable que el juez no puede dejar de requerir y evaluar previo a ordenarla. Remitiéndonos a las constancias de la causa, e intentando efectuar un análisis de procedencia a la luz de los requisitos antes mencionados, éste arroja el resultado que sigue. a) La evidencia cercana a la certeza del derecho esgrimido por el peticionario: no se verifica del examen de los antecedentes acompañados al momento de la presentación ni de la valoración de esos elementos efectuada en el resolutorio cuestionado, que el sentenciante haya podido lograr el grado de convicción requerido, en este sentido, para despachar la medida. b) La urgencia, requisito esencial y definitorio de estos procesos, comprensiva –como señaláramos– de la inmediatez e irreparabilidad del daño, resulta de toda evidencia que no ha sido acreditada, toda vez que la petición de tutela se presentó con fecha 27/7/2001 (fs. 16 vta.) y el despacho favorable fue dispuesto casi cuatro años después. Con ello queda palmariamente demostrado que si se trataba en verdad de un proceso de los denominados “urgentes”, la solución fue tardía; caso contrario, la vía escogida no ha sido la más apta dentro de las previstas por nuestro Código procesal para tutelar el derecho que la reclamante entiende afectado. c) La concordancia con la pretensión; en autos –efectivamente– se ha configurado, pues ha mediado coincidencia entre lo pedido y lo acordado por el tribunal; se pidió “… la urgente apertura de una calle, notificando tal resolución al propietario del inmueble colindante …” y así fue ordenado por el tribunal: “… ordenar se proceda a la apertura de la calle a los fines de comunicar el predio de su propiedad con la calle pública … Notificar la presente resolución, al actual ocupante del sector que corresponde al camino vecinal. …”. d) La contracautela no fue ofrecida por la peticionaria de la medida, requerida por el tribunal, ni evaluada en modo alguno la necesidad de su prestación, a los fines de garantizar los eventuales perjuicios que la materialización de la medida dispuesta pudiera ocasionar al propietario u ocupante del inmueble colindante. e) La insustituibilidad es una de las características que diferencia a la medida autosatisfactiva de las cautelares, que en general son susceptibles de ser mutadas por otras que ofrezcan similar garantía para el acreedor. En este caso este requisito se ha configurado –evidentemente– pues la apertura de calle solicitada no podría ser reemplazada por ninguna otra medida equivalente tendiente al mismo fin: la comunicación del predio con la calle pública. f) La provisionalidad no resulta de los términos del decisorio que ordena la medida, porque en ningún momento se alude a tal carácter; aunque pueda inferirse si se tiene en cuenta que la actora tiene pendiente una acción ordinaria instaurada por ante el mismo tribunal y tendiente al mismo fin, conforme resulta de sus propias manifestaciones. g) La estrictez en el caso de los requisitos es precisamente lo que en esta instancia se está pretendiendo, esto es, evaluar uno a uno los recaudos que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias juzgan como tipificantes de este tipo de medida, y a partir de allí –y luego de una valoración detenida y restrictiva (atento el carácter de excepcional de este tipo de procedimiento) de los presupuestos y su configuración o no en el caso que nos ocupa–, revisar la decisión del señor juez a quo y determinar la corrección o no de la misma con base en dichos parámetros. h) Los fundamentos “… determinantes, claros y concretos respecto de la evidencia del derecho y del grave peligro de irreparabilidad de la demora”, que la adopción de una medida extraordinaria y excepcional como ésta exige, no se verifican, pues no han sido evaluadas las circunstancias de hecho esgrimidas por la peticionaria y el material probatorio arrimado a la causa con la claridad y precisión que se requiere a la hora de decidir la procedencia o no de la pretensión contenida en la demanda. Con lo dicho, ha quedado plenamente demostrado que la tutela anticipada ha sido ordenada sin observar el mínimo de requisitos de admisibilidad que la doctrina y la jurisprudencia juzgan hoy de indispensable cumplimiento para su procedencia; y por tanto, asistiéndole razón al apelante, su recurso debe prosperar. Es más, si la requirente de la medida tutelar –al momento de efectuar su presentación– entre las múltiples y variadas vías procesales que nuestro ordenamiento le ofrece, ha escogido la más radical, la que requiere mayor rigor en su procedencia, debió formular una exhaustiva motivación de su pedido, tanto en lo relativo a las premisas formativas como a las fácticas a los fines de sustentarla. De las constancias de autos se evidencia que ello no ha ocurrido; pues con los elementos de convicción acompañados –como ya se señalara– no ha logrado superar el test de consistencia para viabilizar la procedencia de la medida. Y tan así ha sido que, aun con una medida autosatisfactiva acordada en primera instancia –y seguramente advertida de la imposibilidad de mantenerla– la misma peticionaria ha hecho valer su derecho intentando un nuevo proceso para lograr la tutela pretendida.
A mérito de las razones expuestas, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por el señor Fidencio José Faró –en su carácter de tercero afectado–y revocar –en su consecuencia– los puntos I; II; III y IV de la parte resolutiva del auto interlocutorio impugnado; manteniendo el punto V, toda vez que –además de no haber sido objeto de agravio por las partes– quedó expresamente consentida –tanto la condena en costas cuanto los honorarios regulados– por la peticionaria afectada; esto es, la obligada al pago de dichos emolumentos. VI. [Omissis].
Por las consideraciones expuestas y normas legales citadas; el Tribunal por unanimidad
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 42 por el señor Fidencio José Faró, y en su consecuencia revocar el Auto Nº 249 dictado el 1/7/05, por el señor juez de 1ª. Inst. y 3ª Nom. CC y Fam. de la ciudad de Villa María, Provincia de Córdoba, glosado a fs. 34/36, en todo cuanto ordenara en los puntos I; II; III y IV; disponiendo en su lugar: “Rechazar por improcedente la medida autosatisfactiva peticionada; y confirmarlo en todo lo demás que no se modifica. II. Imponer las costas de la Alzada a la peticionaria señora Trinidad Pierina Gremo de Valdez objetivamente vencida. […].
Juan Carlos Caivano – Juan María Olcese –
Luis Horacio Coppari ■
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