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Concepto. Requisitos. Verosimilitud calificada. Necesidad de otorgar audiencia previa al accionado
1– Las medidas “autosatisfactivas” son todo requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.
2– Ante el vacío legislativo existente en nuestro ordenamiento procesal, las decisiones jurisprudenciales vienen despachando este tipo de medidas, invocando el poder cautelar genérico o las llamadas atribuciones jurisdiccionales implícitas. Al respecto, los requisitos que se indican como imprescindibles para su procedencia son: la existencia de una “verosimilitud de derecho calificada” –esto es, fuerte probabilidad de que el derecho invocado realmente exista–, “urgencia impostergable”, coincidencia entre el objeto de la pretensión preventiva con la sustancial, y contracautela.
3– Algunas corrientes de pensamiento proponen que se provea el despacho de estas medidas sin sustanciación, salvo presupuestos excepcionales. Por el contrario, hay quienes afirman que la parte contraria debe ser escuchada previamente a los efectos de que los jueces puedan verificar que existe fuerte probabilidad de que sean atendibles los planteos formulados. Sobre dicha cuestión se han dividido también los Códigos procesales y proyectos de Códigos procesales del país.
4– En el ámbito de la provincia de Córdoba, el Proyecto de reforma parcial de Código Procesal Civil elaborado por la Comisión de Estudio de Reformas Procesales Civiles y Comerciales reunido por convocatoria del TSJ local, propuso incorporar la regulación de estas medidas. A tal fin redactó como art. 413 ter el siguiente texto: “El pedido será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin sustanciación cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida. No procede la oposición de excepciones previas e incidentes; todos los plazos son fatales”.
5– En el sublite, le asiste razón a la entidad apelante cuando se queja por la inconsistencia de la denegatoria fundada en la ausencia de firmeza de la acción de amparo interpuesta por los demandados, desde que aunque fueran estimadas favorablemente las lesiones a derechos constitucionales invocados en dichas actuaciones, ello no desvanecería la verosimilitud en el derecho que esgrimen las actuales autoridades para reclamar la restitución de los bienes y documentación correspondiente a la accionante. Empero, habida cuenta que este tipo de tutela jurisdiccional urgente requiere una verosimilitud calificada, no es posible arribar a ella sin oír previamente a la contraria, máxime cuando no existe prueba fehaciente de la impostergabilidad de la medida. Por ello, corresponde enmendar la falta de sustanciación mediante la convocatoria a las partes a una audiencia.
17199 – C2a. CC Cba. 10/3/08. Auto Nº 38. Trib. de origen: Juzg. 51a. CC Cba. “Federación Cordobesa de Esgrima c/ Sánchez Stabile, Diego Gabriel y otros – Medidas autosatisfactivas – Recurso de apelación”
Córdoba, 10 de marzo de 2008
Y CONSIDERANDO:
1. Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación deducido por la accionante contra el proveído dictado el 10/5/07 por la Sra. jueza de 1a. Inst. y 51a. Nom. CC Cba. que textualmente reza: “Córdoba, 10 de mayo de 2007. A los fines de resolver debemos partir de la premisa que este tipo de medida denominada autosatisfactiva, considerada de carácter autónomo porque se abastece a sí misma, lo que persigue es la consecución rápida e inmediata de la medida que se haya solicitado agotándose con su despacho favorable, sin depender de ninguna otra actividad procesal. En mérito a ello el control de la verosimilitud del derecho debe ser mucho más estricto, exigiéndose un grado cercano a la certeza de manera que “exista una fuerte probabilidad de la existencia del derecho que invoca el solicitante” (cfr. “Pochettino Ricardo c/ E.N. y otros – 20/5/03”, Semanario Jurídico 1413) a lo que se ha denominado “verosimilitud calificada”, no dándose dicho supuesto, a juicio de la suscripta, en la presente causa ya que no se ha justificado la firmeza de la resolución de la Cámara que deniega la apelación del amparo, a más de ello no se ha acreditado la negativa a entregar los bienes contemporánea al presente pedido (cfr. las cartas documentos de fs 74 a 78 datan del año 2005) ni otro elemento que justifique el peligro en la demora, por todo ello a la medida solicitada: no ha lugar. Notifíquese”, el que fuera mantenido mediante proveído del 23/5/07 que reza: “Córdoba, 23 de mayo de 2007. A más de los fundamentos dados a fs. 108 y por los mismos argumentos vertidos a fs 112 por los accionantes respecto a que en la acción de amparo se ha cuestionado “la legitimidad de la actual comisión” sobre la que no existe resolución firme, a juicio de la suscripta no existe la verosimilitud con grado de certeza para la procedencia de las medidas solicitadas. A más de ello, de concederse la presente cautelar se estaría interfiriendo en dichas resoluciones judiciales con una que tiende a poner fin al pleito. Por todo ello, a la reposición interpuesta: no ha lugar. Concédase la apelación en subsidio por ante la Excma. C2a. CC, donde deberán concurrir las partes a proseguirla, bajo apercibimiento. Notifíquese”. Concedido el recurso por la a quo y radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la actora. El Sr. Antenor Tey Castellanos, invocando carácter de presidente de la Federación Cordobesa de Esgrima, comparece pidiendo tutela jurisdiccional anticipada a fin de que su representada no se vea privada de la consecución de su objeto social y debido funcionamiento como persona jurídica, producto de la retención indebida que, de sus elementos deportivos y documentación asociativa, incausadamente estarían realizando los Sres. Diego Gabriel Sánchez Stabile, Alejandro Macri y Romero Serna. Solicita se disponga la restitución a la Federación Cordobesa de Esgrima de los mismos, librando a tal fin oficio de secuestro, y en su caso, conmine a los nombrados a que indiquen el lugar en el cual se encuentran depositados los elementos deportivos y documentación social. 2. La Sra. jueza de grado repele la petición con fundamento central en que no se habría acreditado la existencia de la “verosimilitud calificada” que exigen estas medidas desde que no se ha justificado la firmeza del fallo de esta Cámara recaído en el amparo, ni se habría acreditado la negativa contemporánea de los demandados a restituir ni otro elemento que justifique el peligro en la demora. Adita que en el juicio de amparo se ha cuestionado la “legitimidad de la actual Comisión Directiva” por lo que, de concederse esta medida, se estaría interfiriendo en dichas resoluciones jurisdiccionales. 3. La peticionante se queja en esta Sede, en prieta síntesis por lo siguiente: a. por cuanto la iudex habría soslayado totalmente las constancias de la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de las que surge que el Dr. Antenor Tey Castellanos reviste condición de presidente de la Federación Cordobesa de Esgrima; b. por cuanto es arbitrario requerir la firmeza de la sentencia que deniega el amparo donde se cuestionó la legitimidad de la Comisión Directiva porque su designación cuenta con presunción de legitimidad que autoriza a realizar todos los actos que el Estatuto de dicha Entidad le acuerda; c. por cuanto es arbitrario que se requiera la constancia de la negativa contemporánea a restituir los bienes y documentación desde que no tiene sustento legal ni lógica porque la Federación no estaría reclamando la restitución si hubiera habido entrega anterior; d. por cuanto es arbitrario que se afirme que no se ha acreditado peligro en la demora desde que los objetos reclamados (deportivos y documentación) son indispensables y vitales para la marcha normal de la institución: e. por cuanto es arbitrario que se afirme que esta medida interfiere en el juicio de amparo, desde que si el amparo prosperara (lo que no ha acontecido) el mandato del amparista estaría largamente vencido: f. por cuanto la magistrada no ponderó que hubo ofrecimiento de fianza por los eventuales daños que la medida pudiera causar. 4. La petición cuya repulsa provoca la apelación enmarca dentro de lo que abundante doctrina y reciente jurisprudencia viene calificando como medidas “autosatisfactivas”, entendiéndose por tales, todo requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Peyrano, Jorge W., Medidas Autosatisfactivas, Sta Fe, Rubizal Culzoni, p. 13). Ante el vacío legislativo existente hasta la fecha en nuestro ordenamiento procesal, las decisiones jurisprudenciales vienen despachando este tipo de medidas invocando el poder cautelar genérico o las llamadas atribuciones jurisdiccionales implícitas. Los requisitos que se vienen indicando como imprescindibles para su procedencia son, justamente, la existencia de una “verosimilitud de derecho calificada”, es decir una fuerte probabilidad de que el derecho invocado realmente exista; una “urgencia impostergable”, coincidencia entre el objeto de la pretensión preventiva con la sustancial, y contracautela. Respecto a su despacho existen corrientes de pensamiento que proponen que se provea sin sustanciación, salvo presupuestos excepcionales (Molina Sandoval, “Pautas para la implementación de las medidas autosatisfactivas”, Foro Nº 51 – II, p. 31) y quienes, por el contrario, afirman que la parte contraria debe ser escuchada previamente a los efectos de que los jueces puedan verificar que existe fuerte probabilidad de que sean atendibles los planteos formulados (cfr. Novellino Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 5a. edición actualizada y ampliada, LL, p. 359). Sobre dicha cuestión se han dividido también los Códigos procesales y proyectos de Códigos procesales del país. Algunos, como el de Chaco, propone la unilateralidad como regla, en tanto que el proyecto último de Santa Fe se inclina por la bilateralidad como regla propiciando el siguiente texto: “El pedido… será sustanciado exclusivamente con un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida”. En el medio, Corrientes se inclina por una postura intermedia proponiendo “cuando sea posible, la sustanciara previa y brevemente con quien corresponda”. En el ámbito local, el Proyecto de reforma parcial de Código Procesal Civil elaborado por la Comisión de Estudio de Reformas Procesales Civiles y Comerciales reunido por convocatoria del TSJ local, propuso incorporar la regulación de estas medidas y redactó como art. 413 ter el siguiente texto: “El pedido será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin sustanciación cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida. No procede la oposición de excepciones previas e incidentes; todos los plazos son fatales”. Analizada la medida planteada a la luz de tales exigencias, se advierte que lleva la razón la entidad apelante cuando se queja por la inconsistencia de la denegatoria fundada en la ausencia de firmeza de la acción de amparo interpuesta por los demandados, desde que aunque fueran estimadas favorablemente las lesiones a derechos constitucionales invocados en dichas actuaciones, ello no desvanecería definitivamente la verosimilitud en el derecho que esgrimen las actuales autoridades para reclamar la restitución de los bienes y documentación correspondiente a la Federación Cordobesa de Esgrima, máxime cuando las mismas autoridades fueron reelegidas conforme lo resuelto por Asamblea General Ordinaria de fecha 24/8/07, según certifica la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas. Empero, habida cuenta que, como bien ha destacado la primera jueza y surge claro de la reseña doctrinaria efectuada y normas proyectadas a fin de suplir el vicio legal, este tipo de tutela jurisdiccional urgente requiere una verosimilitud calificada. A nuestro juicio no es posible arribar a ella sin oír previamente a la contraria, máxime cuando no existe prueba fehaciente de la impostergabilidad de la medida. Por ello entendemos que corresponde enmendar la falta de sustanciación de la medida por parte de la Sra. jueza de grado, mediante la convocatoria a las partes a una audiencia a celebrarse en el día, hora y fecha que fije oportunamente la actuaria, luego de la cual corresponderá expedirse en definitiva.
Por ello,
SE RESUELVE: Previo a resolver sobre la apelación interpuesta, cítese por Secretaría a las partes a una audiencia a realizarse en presencia del Tribunal en pleno.
Silvana María Chiapero de Bas – Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila ■
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