MEDIDA DE NO INNOVAR

JUICIO DE REPETICIÓN. MEDIDA CAUTELAR: Suspensión de los efectos de la sentencia ejecutiva de 1.ª instancia. Requisitos de procedencia: tesis restringida y amplia. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. No configuración. Rechazo de la medida
1- En autos, las empresas accionantes solicitaron que se ordenara la entera suspensión de los efectos de la sentencia dictada en primera instancia en el juicio ejecutivo seguido en su contra, radicado actualmente en la alzada a raíz del recurso de apelación incoado, y también que se impida la traba de medidas cautelares de cualquier clase en contra de los ejecutados, o bien se levanten las ya ordenadas, hasta tanto recaiga sentencia de fondo en este proceso declarativo del art. 557, CPCC, ya que recién en esa oportunidad se tendrá certeza sobre la existencia y alcance de la relación jurídica de fondo que vincula a las partes. La cautelar solicitada fue rechazada por el a quo.

2- La prohibición de innovar (art. 483, CPCC) es una medida cautelar mediante la cual se persigue el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada. En cuanto a los requisitos de procedencia de dicha medida, nuestro ordenamiento adjetivo impone la concurrencia de la verosimilitud en el derecho (fumus boni iuris); que existiera el peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora) y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.
3- La suspensión de los efectos de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo anterior y la prohibición de trabar medidas cautelares en contra de las accionantes resultan medidas que interfieren en el proceso ejecutivo referido, estando dividida la doctrina y la jurisprudencia respecto a su procedencia. La tesis mayoritaria considera que la medida de no innovar carece de efectos susceptibles de ser extendidos hacia un proceso diferente de aquel que fue dictado. Por ello se ha dicho que es improcedente la medida de no innovar cuando lleva por fin impedir la iniciación de un proceso judicial, o la continuación de uno ya promovido, o impedir la ejecución de una garantía real, o que el portador de un título ejecutivo disponga su ejecución. Las principales argumentaciones vertidas por esta tesis mayoritaria refieren a que por vía cautelar no puede impedirse la promoción de un nuevo proceso, porque implicaría la vulneración del derecho constitucional de acceso a la justicia, defensa en juicio y debido proceso regular y legal (art. 18, CN); que tampoco es viable que, como secuela de una precautoria, se paralice el desenvolvimiento de un proceso distinto de aquel en que ha sido ordenada la medida, porque ello implicaría una inaceptable interferencia en el ámbito de facultades propias del órgano jurisdiccional; y que tampoco puede por el riel precautorio disponerse la paralización de la ejecución de una decisión firme. Por otro lado, la tesis minoritaria enfrenta a la anterior según la cual la medida de no innovar es hábil para interferir el nacimiento o sustanciación de un proceso conexo.

4- A partir de las posiciones doctrinarias enunciadas, puesto el Tribunal de autos en la posición más favorable a los apelantes desde que el despacho precautorio requerido conllevaría restringir el poder de acción del justiciable, se impone un tratamiento estricto, riguroso y restrictivo de los recaudos para su procedencia.

5- En cuanto a la verosimilitud del derecho, cabe recordar que a las empresas actoras se les adjudicó por resolución administrativa la ejecución de una obra de ingeniería. De la lectura de los pliegos licitatorios, y de la nota de la Dirección Nacional de Vialidad aportadas por las accionantes no surge que en la ejecución de la obra encomendada a las empresas adjudicatarias, no se hayan encomendado y realizado «por su cuenta y orden» servicios profesionales de ingeniería de detalles, hecho que fue constatado por la Caja Previsional –demandada en el sub lite y actora en el proceso ejecutivo– y que constituyó el motivo generador de la obligación. Por ello la verosimilitud requerida sólo surgirá de la prueba que se produzca en este proceso.
6- No puede perderse de vista que en el proceso ejecutivo que origina las presentes actuaciones ya se dictó sentencia que ordenó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado e intereses, resolución que fue apelada por las empresas actoras y que a la fecha de este resolutorio no posee sentencia de cámara. Tampoco consta que la entidad previsional haya promovido la ejecución parcial del capital mandado a pagar (en la expresión de agravios las ejecutadas sólo cuestionaron los intereses mandados a pagar en la sentencia), por lo que el «peligro en la demora» no resulta cierto, concreto ni actual.

7- Debe tenerse presente que al haberse promovido juicio de repetición impone, en el caso de que se inicie la ejecución de sentencia aun de manera provisoria, que la entidad previsional deba prestar fianza y otras garantías de devolver lo que perciba con más los daños que se causaren, si se ordenara su devolución en este proceso (art. 561, CPCC), por lo que el recurso de apelación debe ser rechazado, confirmándose el decreto apelado, sin costas.

C1.ª CC Cba. 7/10/21. Auto N° 221. Trib. de origen: Juzg. 42.ª CC Cba. «Lemiro Pablo Pietroboni S.A. y Otro c/ Caja de Previsión de Ingeniería, Arquitectura, Agrim., Agron. y Prof. de la Construcción – Ordinario – Cuerpo de Copias – Expte. N° 10322119»

Córdoba, 7 de octubre de 2021

Y VISTOS:

Los autos caratulados: (…), radicados en este Tribunal el día 13/9/21 procedentes del Juzgado de Primera Instancia y 42.ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad por haber deducido la parte actora recurso de apelación en contra del decreto de fecha 6/9/21 que dispuso: «Atento a que las medidas cautelares de no innovar peticionadas (suspensión de los efectos de la sentencia dictada en el expte. N° 6877670 y prohibición de trabar medidas cautelares en contra de las sociedades aquí actoras) encuentran fundamento en la promoción de una demandada ordinaria de repetición que al día de la fecha no se erige en verosimilitud suficiente del derecho invocado, a criterio de este Tribunal, porque de la expresión de agravios formulada por dicha parte en los autos «Caja de Previsión de Ingeniería, Arquitec., Agrimen., Agronomía y Profes. de la Construc. de Córdoba c/ Lemiro Pablo Pietraboni SA – Luis Losi SA – UTE – Presentación múltiple-Ejecutivos particulares -N6877670″, ante la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en virtud de la apelación articulada por la parte allí ejecutada, no incluye la procedencia de la ejecución sino solamente la tasa de interés aplicada, y el art. 332 del CPCC establece un límite infranqueable para la revisión de la Alzada, por lo que a tales medidas precautorias: No ha lugar. Notifíquese».

Y CONSIDERANDO:

I. Las accionantes Lemiro Pablo Pietroboni SA y Luis Losi SA, a través de su apoderado, dedujeron recurso de apelación en contra del decreto de fecha 6/9/21 cuya parte pertinente ha sido transcripta, concedido por decreto de fecha 8/9/21. Radicada la causa en esta Sede e impreso el trámite de ley, la parte actora mediante su apoderado expresa agravios. Se agravia la parte actora porque la decisión recurrida dispuso el rechazo de la medida cautelar que solicitó. Refiere que el judicante, para rechazar la cautelar solicitada se apoyó en que no hay verosimilitud del derecho invocado y además que en el recurso de apelación presentado en el juicio ejecutivo que se pretende frenar (expediente 6877670) no se cuestionó la procedencia de la ejecución sino solamente la tasa de interés aplicada. Denuncia que la providencia es confusa y de su lectura no se aprecian fundamentos claros para negar la protección cautelar. Dice que además de la orfandad argumental, se nota un erróneo encuadramiento del caso en el análisis del pedido cautelar, pues considera que el juez de primera instancia se guio por la postura asumida en el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución definitiva dictada en el juicio ejecutivo, cuestión que se sustancia en el expediente número 6877670. Señala que el juez a quo solamente indicó en su proveído que la promoción de la demanda ordinaria no se erigió en verosimilitud suficiente del derecho invocado, sin siquiera haber considerado en concreto las manifestaciones vertidas y las pruebas aportadas. Remarca que en el decreto cuestionado el judicante expresó que en la apelación de la sentencia ejecutiva (tramitada en el expediente 6877670) no se incluyó el asunto sobre la procedencia de la ejecución, lo que le impone un gran esfuerzo para poder comprender la intencionalidad de la postura que sentó el iudex a través de esa frase. Señala que a su parecer la cautelar fue denegada porque no se acreditó la verosimilitud del derecho y no hubo oposición de sus mandantes al progreso de la ejecución en la apelación incoada en el expediente ejecutivo vinculado, lo que demuestra un grave error del a quo al momento de apreciar las constancias de la causa y aplicar la ley adjetiva. Destaca que la verosimilitud del derecho se demostró con la plenitud y suficiencia exigida en la ley y denuncia que la postura genérica y abstracta tomada por el tribunal no guardó relación con las explicaciones y pruebas del expediente, las que analizadas en conjunto sin dudas demuestran que les asiste un derecho robusto y palmario en orden a acoger la protección provisoria hasta la emisión de la sentencia de fondo en estos autos. Remarca que se acreditó que la obligación previsional reclamada en el marco del juicio ejecutivo es totalmente inexistente, pues nunca se le encomendó el servicio profesional de ingeniería de detalles como lo señaló la Caja ejecutante. Posteriormente repasa brevemente el caso conexo, y recuerda que la Caja reclamó el pago de un supuesto aporte previsional omitido generado por haber encomendado la tarea de ingeniería de detalles en la obra pública «Licitación 16/16 – Ruta Nacional 19 – Río Primero a San Francisco – Lote 2 – Tramo 2: Cañada Jeanmarie – Arroyito». Destaca que esa averiguación que hizo la Caja fue pobre y apurada, pues de lo contrario habría llegado a la conclusión de que esa labor de ingeniería de detalles nunca fue llevada a cabo o encargada por sus mandantes, habiendo explicado con lujo de detalles en el escrito introductorio y demostrando con elementos de prueba dirimentes que la pretensión de la entidad profesional se apoyó en un aspecto causal inexistente. Denuncia que nada de ello fue debidamente analizado por el a quo y que si hubiera leído con detenimiento el informe emitido por la comitente de la obra reseñada -Dirección Nacional de Vialidad- se extrae la verdad jurídica objetiva del caso que consiste en que la supuesta tarea profesional que la Caja asocia a sus representadas, nunca estuvo en su órbita, sino que toda la gestión referida a la ingeniería de detalles estuvo a cargo del organismo público precitado. Remarcó que el hecho generador definido por la norma de fondo para el nacimiento de la obligación no existió y que no le encomendaron la labor de ingeniería de detalles. Con relación a lo manifestado por el a quo relativo a que en la apelación de la sentencia ejecutiva refiere que no se abordó la «…procedencia de la ejecución…», insiste que resulta una expresión que no comprenden del todo y agrega que si el juez inferior decidió en contra de la petición cautelar porque no cumplió con ese extremo requerido, entonces ello le resulta agraviante porque no se trata de un recaudo establecido en el ordenamiento jurídico para la procedencia de la cautelar requerida. Refiere que los recaudos procedimentales que deben analizarse para resolver acerca de la medida cautelar propuesta por la parte son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela y remarca que los dos primeros aspectos han sido extensamente explorados en el libelo introductorio, mientras que las garantías fueron también ofrecidas, por lo que cualquier otro requisito que sea requerido por el sentenciante deviene completamente injustificado porque no integra el sistema legal vigente. Destaca que sería un despropósito permitir al ejecutante cobrarse sobre una liquidación totalmente alejada de la realidad económica subyacente y verdad jurídica objetiva, por lo que merecen la protección cautelar. II. Dictado el decreto de autos, queda el recurso en condiciones de ser resuelto. III. En estos obrados, las empresas accionantes solicitaron que se ordenara la entera suspensión de los efectos de la sentencia 97 de fecha 22/6/21 dictada por este Juzgado de 1ª Inst. y 42ª Nominación Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba en el expediente caratulado «Caja de Previsión de Ingeniería, Arquitectura, Agrimensura, Agronomía y Profesionales de la Construcción de Córdoba c/ Lemiro Pablo Pietroboni S.A. – Luis Losi S.A. – Ute – Presentación Múltiple – Ejecutivos Particulares» Expediente N° 6877670 (radicado actualmente en esta Cámara Primera de Apelaciones Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba a raíz del recurso de apelación incoado) y también que se impida la traba de medidas cautelares de cualquier clase en contra de los ejecutados, o bien se levanten las ya ordenadas, hasta tanto recaiga sentencia de fondo en este proceso declarativo del art. 557, CPCC, ya que recién en esa oportunidad se tendrá certeza sobre la existencia y alcance de la relación jurídica de fondo que vincula a las partes. La cautelar solicitada fue rechazada por decreto del 6/9/21. IV. Ingresando al tratamiento del recurso, se queja la parte actora porque el Sr. juez a quo rechazó las medidas cautelares de no innovar peticionadas consistentes en la suspensión de los efectos de la sentencia dictada en el expte. N° 6877670 y prohibición de trabar medidas cautelares en contra de las sociedades aquí actoras. V. En esa tarea, se impone verificar si en autos concurren o no los recaudos exigidos para la procedencia de la medida cautelar requerida. En tal línea cabe tener presente que la prohibición de innovar (art. 483, CPCC) es una medida cautelar mediante la cual se persigue el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada (Alsina Hugo; Tratado de Derecho Procesal, Tomo V, pág. 526- Editorial Ediar). Con el dictado de tal medida se procura el mantenimiento del «statu quo» de un estado de cosas mientras se sustancia el pleito. Se persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso y por otro, que no se perturbe la paz ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común (Podetti, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, 2º edic. actualizada, Bs. As., Ediar, 1969, nº 115, pág. 373). En cuanto a los requisitos de procedencia de dicha medida, nuestro ordenamiento adjetivo impone la concurrencia de la verosimilitud en el derecho (fumus boni iuris); que existiera el peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora) y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. VI. La suspensión de los efectos de la sentencia dictada en el expte. N° 6877670 y la prohibición de trabar medidas cautelares en contra de la accionantes resultan medidas que interfieren en el proceso ejecutivo referido, estando dividida la doctrina y la jurisprudencia respecto a su procedencia. La tesis mayoritaria considera que la medida de no innovar carece de efectos susceptibles de ser extendidos hacia un proceso diferente de aquel fuera dictado. Por ello se ha dicho que es improcedente la medida de no innovar cuando lleva por fin impedir la iniciación de un proceso judicial (C. Fed. Cba. LL Cba. 1998 pág. 681), o la continuación de uno ya promovido (CN. Nacional civil Sala F. Febrero 14-984, LL 1984-B-424), o impedir la ejecución de una garantía real (C. N. Com. Sala A. Agosto 3-983, ED 105-651); o que el portador de un título ejecutivo disponga su ejecución (CN Com. Sala D junio 30-995, LL 1996-B-221). Las principales argumentaciones vertidas por esta tesis mayoritaria refieren a que por vía cautelar no puede impedirse la promoción de un nuevo proceso porque implicaría la vulneración del derecho constitucional de acceso a la justicia, defensa en juicio y debido proceso regular y legal (art. 18, CN); que tampoco es viable que, como secuela de una precautoria, se paralice el desenvolvimiento de un proceso distinto de aquel en que ha sido ordenada la medida porque ello implicaría una inaceptable interferencia en el ámbito de facultades propias del órgano jurisdiccional; y que tampoco puede por el riel precautorio disponerse la paralización de la ejecución de una decisión firme. Por otro lado, la tesis minoritaria enfrenta a la anterior según la cual la medida de no innovar es hábil para interferir el nacimiento o sustanciación de un proceso conexo (Cf. De Lazzari Eduardo N., «Medidas Cautelares». VII. Señaló la parte actora en su demanda que la Caja de Previsión de Ingeniería dio por cierto que las sociedades actoras en la obra adjudicada «…contrataron por su cuenta y orden los servicios de ingeniería de detalles sin haberlos registrado en la Caja por lo que se omitió cumplir la obligación legal de abonar los aportes previsionales….», y argumentaron que ese hecho generador de la obligación nunca existió. VIII. A partir de los posiciones doctrinarias enunciadas, y colocándonos en la posición más favorable a los apelantes desde que el despacho precautorio requerido conllevaría restringir el poder de acción del justiciable, nos impone un tratamiento estricto, riguroso y restrictivo de los recaudos enumerados más arriba para su procedencia (Ver: Ferrer Sergio, «La medida destinada a la suspensión del derecho a promover o a impulsar un proceso judicial o a ejecutar la sentencia», Semanario Jurídico N° 1428, fs. 417) [N. de R.- V. SJ del 2/10/2003, Tº 88- 2003-B, p.417 y www.semanariojuridico.info]. IX. En esa dirección, relativo a la verosimilitud del derecho, recordemos que a las empresas actoras se les adjudicó por Resolución N° 0258/17 dictada en Expediente N° 9137/2016 la ejecución de la obra denominada «Ruta Nacional N° 19 -Río Primero San Francisco-Lote 2; Tramo 2: Cañada Jeanmarie-Arroyito». De la lectura de los pliegos licitatorios, del informe del Ingeniero Gabriel C. Chichi, y de la nota de la DNV firmada por el Sr. Bracamonte aportadas por las accionantes (cf. Archivos adjuntos pdf en el SAC) no surge que en la ejecución de la obra encomendada a las empresas adjudicatarias no hayan encomendado y realizado «por su cuenta y orden» servicios profesionales de ingeniería de detalles, hecho que fue constatado por la Caja Previsional y que constituyó el motivo generador de la obligación. Por ello consideramos que la verosimilitud requerida sólo surgirá de la prueba que se produzca en el proceso. X. Además, no puede perderse de vista que en los autos «Caja de Previsión de Ingeniería, Arquitectura, Agrimensura, Agronomía y Profesionales de la construcción de la Provincia de Córdoba c/ Lemiro Pablo Pietraboni S.A.- Luis Losi S.A. UTE- N° 6877670» ya se dictó el 22/6/21 la sentencia N° 97 que ordenó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado e intereses, resolución que fue apelada por las empresas actoras y que a la fecha de este resolutorio no posee sentencia de cámara. Tampoco consta que la entidad previsional haya promovido la ejecución parcial del capital mandado a pagar (en la expresión de agravios las ejecutadas sólo cuestionaron los intereses mandados a pagar en la sentencia), por lo que se considera que el «peligro en la demora» no resulta cierto, concreto ni actual (Cf. SAC exp. N° 6877670). XI. Por último destacamos que al haberse promovido este juicio de repetición impone, en el caso de que se inicie la ejecución de sentencia aun de manera provisoria, que la entidad previsional deba prestar fianza y otras garantías de devolver lo que perciba con más los daños que se causaren, si se ordenara su devolución en este proceso (art. 561, CPCC). XII. Por los motivos expuestos, el recurso de apelación debe ser rechazado, confirmándose el decreto apelado, sin costas.

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora. Sin costas.

Guillermo Pedro Bernardo Tinti – Leonardo Casimiro González Zamar – Julio Ceferino Sánchez ♦