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2– En resumen: el obligado se condujo de momento sin culpa en los términos del art. 512, CC, pues con su comportamiento observó la diligencia que las circunstancias del caso exigían, agotando las iniciativas razonables para obtener las divisas que necesitaba, acciones entre las que se cuenta –dando la mayor muestra de esa disposición para cumplir con su cocontratante– el inicio mismo de estas actuaciones, todo ello sin que, por razones que escaparon a su voluntad y que frustraron hasta el momento el propósito de honrar la deuda contraída, haya podido adquirir la cantidad de dólares necesarios para extinguir la obligación, excediendo así el plazo acordado en la contratación. En definitiva, ninguna consecuencia patrimonial podría derivarse de la inejecución del pago. (Voto, Dr. Barreiro).
3– La ausencia de uno de los dos recaudos establecidos en la ley procesal para el otorgamiento de la tutela anticipada –peligro en la demora– frustra su concesión en la medida en que ambos deben concurrir para habilitar su dictado. (Voto, Dr. Barreiro).
4– En autos, existe otra cuestión que resulta medular para la revocación de la providencia cautelar: tampoco se han considerado otras vías de negociación bilateral para dar solución al problema suscitado, ni se ha dicho siquiera por qué razón tales alternativas serían inútiles para llegar a una justa composición de los intereses de las partes en juego. Podría pensarse en una solución transaccional o en una dación en pago recurriendo a la doctrina del esfuerzo compartido, o a la suspensión de los plazos de cumplimiento a las resultas de lo que acontezca en este proceso, etc. Son sólo ideas; alternativas que no han sido exploradas y que bien podrían salvar a quien acciona de los perjuicios que, prematuramente, da por seguros. (Voto, Dr. Lozano).
General Roca, 5 de julio de 2012
VISTOS: (…)
Y CONSIDERANDO:
El doctor
1. La decisión de fs.55/60vta. admitió la cautelar solicitada por el actor y ordenó a la AFIP–DGI que, en el plazo de dos horas, expidiera al amparista la autorización necesaria para adquirir en el mercado oficial de cambios la cantidad de us$ 125.000 destinados a abonar la segunda cuota del contrato de compraventa con mutuo hipotecario celebrado mediante escritura Nº 338, extendida por el Registro Nº 28 del Partido de General Pueyrredón, provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de aplicarle sanciones conminatorias, previa caución juratoria. Esa decisión fue recurrida en primer término por la AFIP–DGI y, más tarde, por el Estado Nacional, observando los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley 16986. 2. La resolución en crisis dedicó la primera –y más extensa– parte de su desarrollo a brindar un panorama del contexto actual en que se desenvuelve la controversia asentado en la lectura de ciertas informaciones periodísticas vinculadas con la marcha de la economía en general y, en particular, con el funcionamiento de la compraventa de divisas extranjeras, especialmente dólares estadounidenses. En esa faena, descalificó la aplicación que las autoridades nacionales en la materia realizan en torno a la norma establecida para regular la previa intervención de la AFIP–DGI en las operaciones cambiarias (RG 3210/11). No es pertinente que me extienda en el análisis de esa parte de la resolución porque no guarda relación con las cuestiones que deben examinarse para disponer, o negar, la medida cautelar requerida y ordenada. Va dicho con ello que aprecio excesivas esas consideraciones, que más se vinculan con lo que deberá resolverse en la sentencia definitiva que con la inicial protección precautoria. A guisa de ejemplo puedo destacar lo dicho acerca de que configura un hecho de público y notorio conocimiento que el sistema, ideado con el dictado de la resolución general mencionada para afianzar los controles fiscales, vendría siendo utilizado como herramienta de control cambiario, o sea, con fines distintos para los cuales fue implementado, a lo que se agregó que “esta trasmutación de su finalidad perjudicaría en principio … la presunción de legitimidad de la norma”. También consignó la señora jueza que no resultaba procedente ni necesaria la suspensión de los efectos de la RG 3210/11 en razón de que no justificaba, ni facultaba a dicho órgano, para prohibir ni clasificar las operaciones mediante la utilización de parámetros ajenos a los estrictamente vinculados con la optimización del control fiscal, incurriendo así en una vía de hecho que importaba, además, el ejercicio de funciones para las cuales carecía de competencia. 3. Es preciso dejar muy en claro que no es la oportunidad procesal para que esta Cámara se expida sobre si dichas apreciaciones de la realidad son o no exactas, ya que ello importaría avanzar sobre aspectos que deben dilucidarse en el momento de resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Anticipar esta clase de consideraciones debe ser cuidadosamente evitado en materia cautelar. Ello así por cuanto el examen sobre la procedencia de toda precautoria debe referirse exclusivamente a la concurrencia de dos extremos, que son: a) la verosimilitud del derecho que invoca quien la requiere, y b) el peligro que la demora en dictarla podría acarrear para la eficacia de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión. De este modo, la labor de los jueces en estos casos debe asentarse únicamente sobre tales aspectos, evitando incursionar en todo aquello que no sea estrictamente necesario para analizar los dos requisitos mencionados, pues ello expone –a quien no se ajuste celosamente a estas pautas, al riesgo de prejuzgar, principio tan difundido que sólo justifica aquí su mención por la trascendencia pública que la cuestión exhibe y que, seguramente, motivará la masiva lectura de esta resolución. […]. 4., 5., 6 y 7 [Omissis]. 8. Tras examinar detenidamente la pretensión cautelar requerida en el escrito inicial, los fundamentos que se dieron para concederla y los agravios expuestos para obtener su revocación, llego a la conclusión de que, más allá de la pública repercusión que ha tenido este caso –reflejado ampliamente en los medios de comunicación masiva locales y nacionales– la cuestión se presenta, en mi modo de ver, muy sencilla para su resolución. Hablamos, estrictamente, de la medida cautelar. Y sólo de ella. Ruego se me dispense la insistencia, pero dado que es altamente probable que –si este voto fuese compartido– sus términos tomen estado público, es importante que los que opinen sobre ello –con independencia del modo en que lo hagan– tengan especialmente en cuenta que la cuestión de fondo no es lo que se decide aquí. 9. Formulada esa advertencia, debo comenzar por señalar que esta Cámara tiene dicho, de manera reiterada y sostenida a lo largo de años, que los requisitos a los que se subordina el dictado de ese tipo de medidas, consistentes en la verosimilitud del derecho y en el peligro en demorar la tutela anticipada, son concurrentes y complementarios. Lo primero, porque a falta de uno de ellos la medida no puede ser acordada (…); lo segundo, porque la rigurosidad en el examen de la concurrencia de estos requisitos debe ser inversamente proporcional, de donde a mayor intensidad en la verosimilitud del derecho corresponde una apreciación más laxa del peligro en la demora y viceversa (…). 10. Conviene, en virtud de la primera de las reglas enunciadas, que acometa prioritariamente el análisis del peligro en la demora. Éste consiste en el riesgo de que una eventual sentencia favorable al actor sea inejecutable, entendiéndose por ello que la negación de esa tutela previa ocasione un perjuicio que convierta en extremo dificultosa o imposible su reparación mediante el dictado de esa hipotética sentencia estimatoria de la pretensión. No se trata, así, de cualquier daño o peligro para el interés del actor, sino de uno que arruine la posibilidad de que, si obtuviese luego una sentencia favorable, ésta pueda ser cumplida. Si ese peligro no existiese, carecería de sentido conceder la medida cautelar aunque se estimase verosímil el derecho, ya que –en esta hipótesis– correspondería, como sucede de ordinario, sustanciar el proceso íntegramente y, tras obtener sentencia favorable, aguardar su cumplimiento voluntario o, en su defecto, ejecutarla forzosamente. La jueza expuso en orden al peligro en la demora, como se reseñó antes, que el actor debía dar cumplimiento a una obligación, cuya prestación consistía en el pago de la suma de US$ 125.000, el día 13/6/12 –el día siguiente al de la resolución– y que, de no otorgarse la cautelar, el reclamante: a) quedaría incurso en mora, con el riesgo patrimonial derivado de la generación de intereses y una posible ejecución hipotecaria, o bien, b) debería concurrir al mercado “ilegal” para la adquisición de la moneda, con la obvia imposibilidad de denunciar la operación a los fines fiscales además del incremento significativo de la deuda. En ninguno de ambos casos, explicó, el daño que sufriría podría ser compensado mediante una sentencia favorable. Lo veo de otro modo. Y esa visión diferente responde al agravio expuesto por el Estado Nacional cuando señaló que la imposibilidad del reclamante para cumplir en la moneda pactada no derivaba, en el panorama por él planteado y reflejado en la decisión del juzgado, de su voluntad sino de una imposición –que se reputó legítima– de la Administración. 11. En esa exacta dirección, el art. 509, CC, norma de fondo que rige la obligación que pretende cumplir el accionante, establece en su último párrafo que el deudor queda exento de las responsabilidades derivadas de la mora en los casos en que ésta no le fuese imputable, siempre que así lo demuestre. Y como las dificultades que ha experimentado para adquirir los dólares billete –de lo que acabadamente ilustra en su demanda y que obedece a estrictos controles sobre ese tipo de operaciones que la autoridad estatal ha establecido a partir del dictado de la RG 3210/11– por el momento resultan invencibles por la voluntad de aquel contratante que desea obtener los dólares con los cuales extinguir su obligación mediante el cumplimiento de la prestación debida, aunado a ello el carácter de hecho público y notorio que las mencionadas restricciones poseen, entiendo que es de una evidencia que no admite ninguna duda que el incumplimiento del reclamante, en relación con la deuda contraída, no lo haría incurrir en mora, porque su conducta quedaría cubierta por la fuerza mayor derivada de los actos del poder público que le han impedido, por ahora, obtener la moneda extranjera escogida en el contrato para el pago, siendo que su parte se condujo de manera diligente acudiendo a los mecanismos formales establecidos para la compra de esa divisa, todo lo cual aparece acreditado prima facie con las constancias agregadas a este expediente, de las que dio amplísima y detallada cuenta la sentencia apelada, razón por la cual es innecesario reiterarlas aquí. En resumen: el obligado se condujo de momento sin culpa en los términos del art. 512, CC, pues con su comportamiento observó la diligencia que las circunstancias del caso exigían, comenzando a principios de mayo las gestiones requeridas por la autoridad fiscal, agotando las iniciativas razonables para obtener las divisas que necesitaba, acciones entre las que se cuenta –dando la mayor muestra de esa disposición para cumplir con su cocontratante– el inicio mismo de estas actuaciones, todo ello sin que, por razones que escaparon a su voluntad y que frustraron hasta el momento el propósito de honrar la deuda contraída, haya podido adquirir la cantidad de dólares necesarios para extinguir la obligación, excediendo así el plazo acordado en la contratación. Podría decirse de ello, que es un perfecto ejemplo académico de aplicación del precepto contenido en el art. 509 que cité en el 1º párrafo de este capítulo. Y al ser así, como no abrigo la menor duda de que lo es, ninguna consecuencia patrimonial podría derivarse de la inejecución del pago, porque como con sencilla brillantez se señala en el Código Civil y notas complementarias… (Bueres–Highton de Nolasco, Hammurabi, Bs. As., 1998, p.184), “si la mora es el retardo imputable, no puede concebirse una mora motivada por un caso fortuito”, casus que en la ley civil de fondo, como desde siempre se ha aceptado, se equipara a la fuerza mayor. 12. Creo haber demostrado, sin incurrir en demasías que me expongan a prejuzgar sobre el fondo del asunto –que será materia de la sentencia definitiva–, que como la revocación de la precautoria no irrogaría al accionante los perjuicios que se señalaron en la resolución que la concedió, debería dejarse sin efecto. De este modo cabe razonar, puesto que, como quedó señalado al inicio de estas consideraciones, la ausencia de uno de los dos recaudos establecidos en la ley procesal para el otorgamiento de la tutela anticipada frustra su concesión en la medida en que ambos deben concurrir para habilitar su dictado. Así lo propongo, con costas en el orden causado atento a la unilateralidad del trámite que es cualidad propia del recurso reglado en la ley 16986.
El doctor
Coincido en lo medular con la argumentación hecha en el primer voto, y por esa razón, me expediré del mismo modo. (…). Observo que el riesgo que se tuvo por configurado en la resolución recurrida y que a criterio de la señora jueza sentenciante justificaba el dictado de la medida cautelar, estaba dado por la inminencia del vencimiento del plazo cierto con que contaba el señor M. para el pago, en dólares estadounidenses billete, del saldo de precio por la compra de un inmueble sito en la provincia de Bs. As. De eso se dedujo que el vencimiento del plazo haría caer en mora automáticamente al mencionado y que ello lo expondría a las acciones por responsabilidad civil que podría interponer en su contra el acreedor de su obligación. El argumento, así como ha sido presentado, luce convincente. Pero, a mi modo de ver, lo es sólo en apariencia. Así lo veo, porque de acuerdo con los datos hasta ahora aportados, el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de la obligación de dar moneda extranjera el día 13/6/12 y sin que su deudor adecuase su comportamiento a los términos de esa obligación, sólo está dando cuenta de la reunión del primer presupuesto de la responsabilidad civil: el estado de incumplimiento objetivo o material, o antijuridicidad de la conducta. Pero solo eso. De allí a entender que por el mero vencimiento del plazo, y sin ninguna posibilidad de consideración ulterior, también habría de caer inevitablemente en mora, hay un trecho muy grande. De lo uno no se sigue necesariamente lo otro; y solo lo primero es consecuencia necesaria de la imposibilidad de acceder al mercado de cambios para la obtención de los billetes de moneda extranjera. Para lo segundo, y la consecuente apertura de las acciones por responsabilidad, será menester, además, que ese estado de incumplimiento objetivo o material pueda ser atribuido o reprochado. Así las cosas, observo que el actor ha dicho, como fundamento de su pretensión cautelar, que la decisión de la demandada adoptada unilateralmente y sin que mediase culpa de su parte, en los hechos, le impide ejercer su derecho a liberarse de la obligación que asumiera, poniéndolo en la alternativa de incumplir con su acreedor o tener que acudir al mercado marginal con el consecuente aumento de la onerosidad del negocio dada la mayor cotización que tienen los dólares en ese mercado. De esa manera no ha hecho más que invocar, por un lado, una causal de extinción de la obligación distinta del “pago” en sentido técnico (entendido como el “cumplimiento específico de la obligación”), pero que no deja de ser un medio hábil para liberarlo de su deber obligacional: la “imposibilidad de pago” (arts.724, 888, y 891, CC). Y, por otro lado, ha alegado la existencia de un obstáculo que torna excesivamente onerosa la obligación a su cargo; circunstancia que si bien no podría llegar a liberarlo íntegramente, sí tendría eficacia para autorizar la morigeración equitativa de la deuda que pesa sobre su patrimonio, según lo que establece el art.1198 del mismo cuerpo legal (no me estoy refiriendo a la directa adquisición de los dólares en el mercado marginal, pues como bien se señala en la sentencia recurrida, esa conducta es lisa y llanamente ilícita. Sí, al empleo de otros mecanismos legales más o menos complejos, como, por ejemplo, las operaciones con títulos de deuda pública nominados en dólares, que permiten al momento de su rescate hacerse de los billetes, aunque a un tipo de cambio que cotiza por encima del oficial). No se me escapa que podría incurrirse en cierta desmesura si, como se postula en el escrito de apelación del Estado Nacional, se sugiriesen desde aquí las acciones a seguir ante lo que se describe en el escrito de demanda como un “hecho del príncipe”, configurativo de un caso fortuito con virtualidad para poner al deudor a salvo de las acciones por responsabilidad, o morigerar las obligaciones que contrajera (ver ap.5.4.2 del escrito de fs.132 y sgtes., donde se instruye al Sr. M. para que, en su relación con quien le vendió el inmueble, invoque ciertas cláusulas contractuales que lo habilitarían a pagar en pesos o procure su liberación mediante la vía de la consignación). Básicamente porque no toca a este tribunal ser juez del contrato que vincula a las partes que pactaron la compraventa. En esas condiciones, es claro que la propuesta de acciones unilaterales tendentes a imponer los intereses de una parte por sobre los de la otra, lleva aneja el albur de no saber, a ciencia cierta, cuál sería la suerte de ese derrotero; y mucho menos aún, cómo vería el asunto el juez que por hipótesis esté llamado a intervenir, en la eventualidad de que se judicializaran las controversias suscitadas en torno del contrato. Si se está ante un verdadero casus absolutamente ajeno al deudor, y si tiene aptitud para liberarlo de responsabilidad o morigerar los deberes a su cargo, es una cuestión ajena a la que aquí toca decidir; y en última instancia, las conclusiones a las que se arribe no podrían ser impuestas a la parte del contrato que no ha intervenido en este proceso. En todo esto se juegan, además, otras cuestiones complejas que no podrían ser abordadas, y que involucran la supervivencia del contrato (sin ir más lejos, las consecuencias que la imposibilidad de pago acarrea para los deudores de obligaciones correlativas, según lo que prescribe el art.895, CC). Pero aun cuando esos cursos de acción no pudiesen ser recomendados, al menos con garantía de éxito, no puede soslayarse que ha sido el propio actor quien con sus dichos ha descrito un cuadro de situación que, de ser cierto, lo habilitaría a explorar –en concordancia con el escenario que describe– otras formas de defensa de sus intereses distintas del cumplimiento específico y voluntario de la obligación. Más allá de cuanto llevo dicho, existe otra cuestión que a mi modo de ver resulta medular para la revocación de la providencia cautelar: tampoco se han considerado otras vías de negociación bilateral para dar solución al problema suscitado, ni se ha dicho siquiera por qué razón tales alternativas serían inútiles para llegar a una justa composición de los intereses de las partes en juego, antes de que, por decirlo de manera gráfica, “la sangre llegue al río”. Podría pensarse en una solución transaccional, o una dación en pago recurriendo a la doctrina del esfuerzo compartido, o la suspensión de los plazos de cumplimiento a las resultas de lo que acontezca en este proceso, etc. Son sólo ideas; alternativas que no han sido exploradas y que bien podrían salvar a quien acciona de los perjuicios que, prematuramente, da por seguros. No creo que esté hablando de una utopía. La experiencia común enseña que en el mundo de los negocios, cuando aparecen las dificultades, los contratantes se sientan y dialogan en procura de componer sus intereses, de manera razonable y obrando de buena fe. Es lo que probablemente haya ocurrido en la gran mayoría de los casos en que existen contratos de los que surgen obligaciones de dar una suma de determinada especie o calidad de moneda, celebrados antes de las restricciones, y que se han visto afectados en su desarrollo con la irrupción de las medidas de control que afectan al accionante. Al menos esto es así, a juzgar por el número de acciones que se conoce que han sido interpuestas judicializando el problema (sólo una en el registro de esta Cámara) en comparación con los casos potenciales, seguramente mucho más numerosos, y que han sido solucionados en el ámbito privado de negociación. No debe entenderse por lo que vengo sosteniendo que la existencia de tales alternativas constituye, por sí sola, un obstáculo para la pretensión de fondo del actor. Si a la postre tiene éxito –luego de transitar por las etapas que correspondan para demostrar la verdad de sus asertos y de escuchar lo que tenga para decir la demandada sobre el fondo del asunto–, podrá hacerse de los dólares que necesita. Ínterin ello acontezca, y como bien se ha explicado en el voto de mi colega preopinante, la cuestión se circunscribe a dilucidar si está o no demostrada la existencia de un peligro cierto y concreto que justifique tan delicado anticipo de jurisdicción como el que se pretende. Y en este punto, como ya he anticipado, mi respuesta es negativa.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: Admitir el recurso planteado por el Estado Nacional a fs.122/135 y revocar la medida cautelar dictada a fs.55/60vta., con costas por su orden.
