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2- En el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». Las opiniones de los NNA deberán considerarse en todas las decisiones que los involucren, incluyendo las decisiones sobre su salud. Los NNA deberán ser escuchados e informados de sus problemas de salud de acuerdo con su nivel de comprensión, procurando que sean los protagonistas principales del proceso de atención fomentando su participación. La participación de los NNA en todos los aspectos de sus vidas, incluyendo la salud, debe ser promovida desde la primera infancia. Se pueden reconocer grados evolutivos de participación que van desde la información sobre la enfermedad, tratamiento y procedimientos médicos, toma de decisiones de los referentes adultos con participación activa de NNA, hasta decisiones autónomas tomadas por los NNA. Se deberá procurar que los NNA se vayan involucrando en la toma de decisiones en conjunto con sus referentes adultos, dado que se trata de un proceso que requiere ser aprendido y practicado con orientaciones que permitan entender las repercusiones de cada decisión.
3- La idea de que una determinada edad cronológica por sí sola determine la autonomía de un NNA es incorrecta, ya que las variables para determinar la autonomía son individualizadas y progresivas.
4- El consentimiento informado consiste en un proceso en el cual el médico y el paciente capaz intercambian información suficiente y comprensible acerca de la decisión sanitaria a tomar, de tal manera que se produce una dinámica activa y cooperativa de generación de esta última. La promoción y el respeto de la autonomía de los NNA forma parte del modelo de atención basado en derechos y es responsabilidad de todo el equipo de salud garantizarlo. Así, se debe procurar la toma de decisiones desde la infancia logrando de forma gradual la autonomía.
5- La Corte IDH establece que el consentimiento informado constituye una obligación que ha sido establecida en el desarrollo de los derechos humanos de los pacientes, el cual resulta ser una obligación no solo ética sino jurídica del personal de salud. El consentimiento debe ser brindado de manera libre, voluntaria, autónoma, sin presiones de ningún tipo, sin coerciones, amenazas o desinformación. El modelo actual es el de la activa participación del paciente en la toma de decisiones, como expresión de la autonomía de las personas en el ámbito de la salud. Así el paciente es libre de optar por alternativas que el médico podría considerar como contrarias a su consejo, siendo por ello la expresión más clara del respeto de la autonomía en el ámbito de la medicina.
6- En el caso, el primer objeto de la medida autosatisfactiva, que consistió en recabar el consentimiento informado del niño ha sido debidamente cumplimentado en audiencia que se produjo con el equipo médico donde se informó a las partes de las consecuencias posibles de la operación, la no existencia de tratamientos alternativos y los riesgos de no someterse al tratamiento. Se ha mantenido contacto directo con el niño y los progenitores, teniendo especial consideración su identidad cultural, se ha ordenado la presencia de un intérprete wichí, aun cuando afirmaron comprender el idioma español. Se concluye que las partes han sido acabadamente informadas de todas las implicancias del estado de salud del niño, se ha logrado su completa comprensión y se ha dejado constancia de la expresa negativa de los progenitores y del niño.
7- Por otra parte, no resulta ajena en el caso la circunstancia de que el niño y sus progenitores pertenecen a la comunidad wichí y que por dicha pertenencia, resultan sujetos que requieren especial atención y ajustes razonables para la efectividad de sus derechos respetando su identidad cultural y el interés superior del niño. Así, se destaca en el caso la vulneración a su identidad cultural. «El derecho a la identidad cultural es atinente a pueblos indígenas, pero no solo a ellos: presenta una estrecha relación con el derecho de toda persona a «participar en la vida cultural» y con el derecho de integrantes de grupos considerados «minorías» a «tener su propia vida cultural».
8- Es el respeto a la dignidad humana, a las distintas formas de vivir lo que debe prevalecer; en este caso se debe ponderar su identidad cultural en los términos interamericanos y formas de vida, junto al diagnóstico probable, que no ofrece ninguna seguridad, más bien, muchas posibles secuelas invalidantes. Se estima que una mirada respetuosa de los derechos de comunidades aborígenes en clave constitucional y convencional, afirma el respeto por la decisión adoptada.
9- El precedente Bahamondez del CSJN sostuvo al resolver que «el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable». El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. Los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico. En rigor, cuando el art. 19 de la CN concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Se trata del señorío de su propio cuerpo y, en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene la norma.
10- Este precedente del Tribunal resulta perfectamente aplicable al caso. En efecto, tanto el niño como sus progenitores, ante la incertidumbre respecto a las secuelas que podría ocasionarle, deciden no someterse a la operación. Una diferencia es que Bahamondez se trataba de un adulto y en este caso se trata de un niño, por ello, debe analizarse la voluntad de los progenitores, el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta y de la representación que ejerce el Ministerio Pupilar. Sin dudas, conforme el Código Civil y Comercial, la capacidad debe ser analizada desde la óptica de la edad y grado de madurez, analizando cada caso en particular. Así, en el presente caso, el niño expresó su voluntad en coincidencia con la de sus progenitores, en audiencia con la magistrada. El grado de madurez del niño evidencia la comprensión de la intervención quirúrgica y creó en la jueza la eficacia convictiva en el grado de entender que es propia del niño la decisión de la negativa a la operación.
11- Se concluye que, habiendo analizado el consentimiento informado, la pertenencia a la comunidad wichí y habiendo valorado el precedente Bahamondez, corresponde respetar la voluntad del niño y de sus progenitores, toda vez que el tratamiento que se prescribe como el no sometimiento a la intervención tiene posibles consecuencias similares de extrema gravedad.
12- También, resulta necesario ponderar el interés superior del niño en la decisión tomada por los progenitores y el niño, frente al deber estatal de proteger su salud y velar por su integralidad. Por ello, la solución que se impone debe ser superadora; por un lado, debe respetar la decisión del niño y, por otro, fortalecer a la familia, brindándole la contención y el apoyo necesarios para poder transitar este momento. Por ello, se asegurará, en forma bimestral, el control de la evolución de la patología del niño y que en ese control se renueve el consentimiento de éste y sus progenitores. Es esencial que cuenten con el diagnóstico actualizado para poder decidir y, si cambian de opinión, puedan acceder a los tratamientos disponibles.
13- La Sección 2º de las 100 Reglas de Brasilia establece que «se adoptarán las medidas necesarias para reducir las dificultades de comunicación que afecten a la comprensión del acto judicial en el que participe una persona en condición de vulnerabilidad, garantizando que esta pueda comprender su alcance y significado». Así, teniendo presente que las partes pertenecen a la comunidad wichí, se debe asegurar la efectiva comprensión de la sentencia. Es que, aunque los intervinientes manifestaron comprender el idioma español, muchos tecnicismos utilizados en la sentencia podrían no llegar a ser entendidos y, por ello, corresponde ordenar su traducción al wichí, como modo de asegurar el acceso a la justicia de las personas pertenecientes a la comunidad. Se requerirá al perito intérprete de la Corte de Justicia de Salta la traducción del presente decisorio, a fin de asegurar el mandato convencional de tutela judicial efectiva.
14- A su vez, el contar con una sentencia en su propia lengua, tendrá sin dudas un valor simbólico para ellos y su comunidad. Hoy las regulaciones internacionales en materia de personas vulnerables imponen un nuevo mandato en la justicia: efectuar los ajustes razonables que sean necesarios para asegurar el efectivo acceso a la justicia. La barrera idiomática debe ser superada a través de la pertinente traducción.
15- La falta de comprensión de las resoluciones judiciales implica para el ciudadano una situación de incertidumbre. La persona ha de sentir el desconcierto de lo desconocido, que lo pone en una situación de indefensión. Lo que debe primar es el respeto hacia el otro, donde la empatía y el reconocimiento de los derechos humanos marque el rumbo de quien se siente a redactar una sentencia. Así, los operadores judiciales deben ser capaces de situarse en el terreno sencillo de la persona a cuyo servicio se encuentra, colocarse en sus zapatos, en su cultura, y dirigirse a ella, en última instancia, con la simplicidad propia de las circunstancias que la rodean. Por ello, se acompaña al presente decisorio una carta dirigida al niño en la que se trata de explicar, en lenguaje simple, la decisión adoptada.
San Ramón de la Nueva Orán, Salta, 29 de abril de 2021
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…)
Y RESULTA
Que el Ministerio Público Pupilar interpone medida autosatisfactiva para garantizar el acceso a la información y al consentimiento informado en representación del niño Lucas V. de 8 años de edad, hijo de Esteban V. e Ivana G., ambos wichís, domiciliados en Rivadavia Banda Sur, a fin de que se ordenen y aseguren las medidas suficientes y adecuadas para garantizar el acceso a recibir la información médica adecuada para otorgar o no su consentimiento informado y para garantizar los derechos a la salud y a la vida del niño. Requiere el traslado del niño al Hospital Materno Infantil a efectos de que, previo al consentimiento informado, se continúe con el tratamiento médico sugerido. Afirma que el niño tiene diagnóstico de hemorragia intracerebral parieto-occipital izquierda. En fecha 19/2/2021, se efectúa angiografía cerebral, de la que se evidencia malformación arteriovenosa pequeña, parietooccipital izquierda que se impregna por arteria cerebral media izquierda mediante su rango angular con drenaje superficial hacia vena parietal inferior. Ello produce un sangrado de grado II en la escala de Spetzler-Martin. El niño se encontraba orientado en tiempo, persona y espacio. En junta médica se valora el caso y se decidió realizar tratamiento endovascular mediante embolización selectiva de sus pedículos. Señala que, mientras esperaban la llegada del material solicitado para el tratamiento y ante la mejoría del foco neurológico, el progenitor solicita alta voluntaria por cuatro días, con la premisa de volver al hospital con el paciente para completar el tratamiento. Destaca que fueron ubicados por personal de servicio social de dicha localidad, pero el progenitor del niño, manifiesta y firma el rechazo al tratamiento debido a los riesgos del mismo, incluida la posibilidad de muerte, y prefiere que la enfermedad siga su curso natural, incluyendo la posibilidad de nuevas hemorragias. Ante el dilema que presenta la causa se dio aviso a la Asesoría de Menores. El Ministerio Pupilar estima que no surgen de la historia clínica los requisitos de claridad, precisión y adecuación con respecto al estado de salud de Lucas V., ni se indica procedimiento propuesto, se omite especificar objetivos, beneficios esperados, riesgos, molestias adversas, procedimientos alternativos y sus riesgos y consecuencias previsibles de la no realización. Concluye que no se ha garantizado el derecho a la información y los derechos del paciente al niño Lucas V. y a su grupo familiar. Solicita se garantice el derecho del niño Lucas a ser oído. Recibidos estos autos, se ordenó al Hospital Público Materno Infantil present[ara]un informe detallado con respecto al estado de salud del niño Lucas V. y se solicitó al Comité de Ética de dicho nosocomio dictaminara teniendo presente el interés superior del niño y el respeto a su identidad cultural. El Hospital Público Materno Infantil remitió la historia clínica completa del niño Lucas como así también los mismos informes que ya se encontraban en la presentación de la Asesoría interviniente. Así, en este estado de situación y dada la urgencia de la causa, sin contar aún con la información completa por parte del Hospital ni de su Comité de Ética, se dispuso el traslado del niño Lucas V. al Hospital Público Materno Infantil, en compañía de sus progenitores o referentes afectivos, pudiendo ser acompañado de un referente de la comunidad (cacique), a fin de celebrar audiencia con el equipo médico tratante del niño y asegurar el acceso a la información del niño para otorgar su consentimiento informado. Producido el traslado, se celebró audiencia virtual en la que participó el niño Lucas V., sus progenitores, el doctor Marcelo Sandoval, la señora jefa del Servicio Social, licenciada Lorena Melcher, el facilitador intercultural de lengua wichí, señor Osvaldo Villagra, el señor asesor de Incapaces Nº 2, Dr. Cristian Babicz. En la audiencia, el doctor Sandoval explicó a los presentes el cuadro de salud del niño: presenta hemorragia intracerebral, ingresó a terapia con dificultad motora y trastorno del lenguaje. A través de angiografía cerebral se detectó el origen de la patología y se propone como tratamiento la embolización de la malformación y posteriormente su cirugía. El tratamiento es de carácter endovascular para ocluir los vasos cerebrales. Es decir, se llevaría a cabo en dos etapas, primero curación vascular, y luego cirugía. Los profesionales remarcan que, como toda cirugía, no está exenta de riesgos, pero si se deja actuar la enfermedad, existe un riesgo en el 3% (tres por ciento) de sangrado posterior, que va aumentando año a año. No existen tratamientos alternativos con fármacos. Consultados sobre qué consecuencias traería la no realización del tratamiento, informa el doctor Sandoval que el riesgo de sangrado es de tres por ciento anual y puede quedar con daños en el lenguaje. El tratamiento propuesto tiene altas probabilidades de ser bueno. Los progenitores del niño preguntados si comprenden el idioma español, afirman que sí comprenden y que entendieron todo lo que relató el médico. Dicen que no se les asegura un ciento por ciento de la cura. El doctor Sandoval informa que nadie puede asegurarle un ciento por ciento de solución. Con la operación puede perder la vista y producirle otras secuelas. Pero el tratamiento tiene altas probabilidades de ser bueno. Los progenitores afirman, finalmente, que ellos comprenden todo lo explicado, pero que tienen otra cosmovisión, otros medicamentos, otras formas de curar con medicina natural, por lo que se oponen al tratamiento propuesto. La suscripta procede a tomar contacto directo con el niño; consultado sobre la realización de la cirugía y si comprende sus implicancias, Lucas dice que no quiere que lo operen. El niño es preguntado nuevamente y afirma categóricamente que no quiere operarse. El señor asesor de Incapaces Nº 2, Dr. Cristian Babicz, considera que debe prevalecer la decisión y voluntad de los progenitores del niño, valorando especialmente la voluntad del niño Lucas en cuanto niegan sea sometido al tratamiento e intervención propuesta por el médico tratante. Ello, por cuanto pondera las posibilidades de éxito de la intervención que obra en la prueba documental incorporada: pérdida de vida del niño, pérdida o disminución de órganos y/o funciones como la vista, pérdida de movilidad u otras secuelas no especificadas. Lucas lleva una vida normal, asiste a la escuela, juega con amigos. Según sus progenitores, su hijo recibirá tratamiento natural con «médicos» de la comunidad, que conforme su cultura y creencias podrían encontrar la cura para su enfermedad. Entiende que los progenitores no son negligentes en el ejercicio de la responsabilidad parental, analizado desde la cultura de su familia. Continúa afirmando que el pronóstico resulta totalmente incierto, comprendiendo en ello la pérdida de vista. El Ministerio Público solicita se articulen políticas públicas con el objeto de que se materialicen controles sobre la evolución de la patología que padece el niño. Particularmente solicita el control mensual de la evolución de la enfermedad del niño, avances, riesgos, debiéndose realizar dichos controles en el Hospital Público Materno Infantil de la ciudad de Salta, debiéndose proveer la medicación en caso de resultar necesario. Que se garanticen los traslados, con intervención de las Secretarías de Desarrollo Social, Municipalidad de Rivadavia Banda Sur, Secretaría de Primera Infancia Niñez y Familia, Secretaría de Asuntos Indígenas y Desarrollo Comunitario, para la provisión de materiales que pudiera requerir el niño Lucas para su desarrollo y garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. La señora fiscal Civil, Dra. Marcela de los Ángeles Fernández, dictamina que, habiéndose cumplido con el debido proceso, resulta ajustado a derecho lo señalado por el señor asesor de Incapaces, toda vez que los progenitores han decidido no operar a su hijo y dicha decisión puede ser modificada. (…).
CONSIDERANDO:
De las medidas autosatisfactivas: Que el profesor Peyrano define las medidas autosatisfactivas como «un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento». Los presupuestos son la existencia de una situación de urgencia o peligro de la demora, una fuerte probabilidad de que los planteos del peticionante sean atendibles, y el otorgamiento de contracautela cuando a criterio del tribunal esta sea procedente, se decretan inaudita parte. En determinados casos y de manera excepcional, podría ser provechoso arbitrar alguna suerte de mínima sustanciación de forma previa a su dictado. Podemos afirmar que la doctrina, la jurisprudencia y la legislación han receptado la llamada medida autosatisfactiva con distintos alcances, pero en todos los casos justificando su operatividad a partir de una urgencia o estado de necesidad que no admite dilaciones(1). La Corte de Justicia de Salta ha señalado respecto a las medidas autosatisfactivas, que «ellas se inscriben dentro de las denominadas autónomas, carácter que se les atribuye por no resultar accesorias respecto de proceso principal alguno, y mediante las cuales se persigue lograr la efectividad de la tutela judicial» (Tomo 76:377; 87:49). A decir de Jorge Peyrano, «las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables
