LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

SEGURO COLECTIVO DE VIDA. Exclusión de cobertura por siniestro derivado del uso de motocicleta. Limitación desconocida por el actor. DEBER DE INFORMACIÓN. Violación. CLÁUSULA ABUSIVA. Disposición sorpresiva e irracional. NULIDAD. Admisión. DAÑO PUNITIVO. MANDATO PREVENTIVORelación de causa
Luis Ángel Torres promovió demanda por cumplimiento de contrato más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento negocial, contra la Caja de Seguros SA, reclamando una indemnización de $129.000 por la incapacidad permanente y parcial que sufrió como consecuencia de un siniestro vial, y pidió la aplicación de daños punitivos. Expresó que el día 3/7/14 sufrió un accidente de tránsito in itinere en el trayecto que va desde su lugar de trabajo (Servicio Penitenciario Bonaerense) hasta su domicilio, cuando en momentos en que circulaba en su ciclomotor impactó contra un perro que se cruzó en su camino, lo que le provocó la caída y, como consecuencia de ello, una lesión en el codo izquierdo. Manifestó haber sido atendido por su ART (Provincia ART), que aceptó el siniestro y brindó las prestaciones correspondientes. Dijo que la lesión fue diagnosticada como fractura de cúpula radial y requirió inmovilización con yeso por 30 días, más sesiones de rehabilitación, hasta que el día 1/10/14 fue dado de alta. Denunció que la Comisión Médica de Bahía Blanca determinó que presentaba una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 14,80%, atento la limitación funcional del codo izquierdo. Realizó la denuncia del siniestro ante la Caja de Seguros SA en virtud del contrato de seguro colectivo que lo incluye como dependiente del Servicio Penitenciario Bonaerense, quien no cubrió el siniestro alegando distintas causas, entre las cuales se destaca la exclusión de cobertura por tratarse de un accidente derivado del uso de motocicletas, y no encontrarse cubierta la incapacidad sufrida. Consideró abusiva las cláusulas que determinan la exclusión de cobertura por el uso de motocicleta y las incapacidades resarcibles, en tanto se tendrán por no convenidas las que importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (art. 37, LDC), debiendo estarse en caso de duda a la interpretación más favorable al consumidor. Invocó en apoyo de su pretensión las normas del consumo incluidas en el CCCN, considerando una práctica abusiva de parte de la aseguradora las cláusulas de exclusión de los siniestros producidos por el uso de motocicletas y la que establece la modalidad de determinación de incapacidades. Asimismo, consideró incumplido el deber de información aduciendo que no le fue informado que la cobertura de incapacidades estaba supeditada a la pérdida anatómica y/o funcional. Solicitó el reconocimiento de una suma en concepto de daño punitivo con el fin de sancionar y disuadir al proveedor de conductas abusivas hacia los consumidores. Se imprimió al proceso el trámite sumario atento la complejidad de los planteos que eximen la vía sumarísima prevista en la ley del consumidor y se concedió al actor el BLSG (art. 53, LDC). La Caja de Seguros SA contestó la demanda y reconoció la existencia de dos pólizas de seguros colectivos contratados por el Servicio Penitenciario Bonaerense, Póliza de Seguro de Vida Colectivo N° 5060-9939717-01, riesgo: pérdida anatómico-funcional por accidente, por lo que se verifica ausencia de cobertura y Póliza de accidentes personales N° 5060-9640678-01 para hipótesis de muerte o incapacidad, que excluye los daños derivados del uso de ciclomotor u otros vehículos similares, por lo que planteó la defensa de no seguro. Con relación al carácter abusivo de esta última cláusula expresó que tanto la exclusión del ciclomotor como la delimitación de las incapacidades resarcibles, constituyen restricciones razonables a la cobertura. Dijo que la delimitación del riesgo es proporcional a la prima recibida y al capital asegurado, y que allí radica el equilibrio financiero en el negocio del seguro, sin lo cual es imposible atender sus obligaciones y cumplir con su elevado fin social. De lo contrario, las pólizas serán excesivamente onerosas para quienes quisieran contratarlas. Adujo que las pólizas referidas cumplen con las leyes 17418 y 24240, y fueron aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación. En subsidio, opuso los límites de cobertura pactados y señaló que el daño moral reclamado es de interpretación restrictiva en materia contractual. Rechazó asimismo el daño punitivo, planteando la inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC. La sentencia de la anterior instancia y su aclaratoria hizo lugar a la demandada promovida por Torres contra Caja de Seguros SA, condenando a esta última a abonarle la suma de $57.781, más los intereses a tasa pasiva desde la fecha de mora el día 1/4/16 hasta el día 1/8/15 y a partir de dicha fecha hasta su efectivo pago la “tasa pasiva-plazo fijo digital”. Para así resolver, la sentenciante señaló que, en principio, el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito, y la póliza emitida por el asegurador, como expresión de la aceptación de una solicitud del asegurable, es el instrumento probatorio por excelencia del contrato y presupone su perfeccionamiento. Empero, hallándonos ante un contrato con cláusulas predispuestas, en el que una de las partes es ajena a la creación de su contenido, no debe dejarse de lado el principio de buena fe y, en determinadas circunstancias, deberá analizarse todo lo que rodeó a la contratación: qué promesas se formularon y qué coberturas se prometieron. En este contexto, el deber de información no es una carga que recae sólo sobre el asegurado. La redacción de las pólizas debe ser clara y de fácil lectura. En el caso de autos se le presentó al consumidor de seguros una situación al menos confusa que debe interpretarse conforme el art. 11, LS, integrado con las pautas que surgen de la CN y de la LDC, de manera profunda, abarcativa y tuitiva, dado que se trata de la protección de un derecho de tercera generación. Conforme dichos lineamientos, expresó que las pólizas de seguros de estas actuaciones son “seguros por cuenta ajena”, en los cuales la figura del tomador no coincide con la del titular del interés asegurable (en el caso, Servicio Penitenciario –empleador– y, actor –empleado asegurado–). En estos supuestos, el tomador contrata a nombre propio, pero en interés ajeno, consistente en una prestación en beneficio de un tercero que no ha sido parte en el contrato. Se trata de una figura triangular en la que a los sujetos invariables y determinados desde la conclusión del contrato (tomador y asegurador) se habrá de añadir la del beneficiario o titular del interés asegurable. Así, el seguro de vida colectivo voluntario establece una relación directa entre la compañía aseguradora y las personas asegurables (empleados), resultando el empleador un simple intermediario. Con relación a los daños cubiertos, la Sra. jueza a quo expresó que la póliza Nº. 5060-9939717, mediante la cual se asegura una “pérdida anatómica o funcional no recuperable”, lo hace en el capítulo de la incapacidad física total, permanente e irreversible, y al menos resulta exagerada que la incapacidad parcial y permanente –como en el caso– no se halla cubierta, lo cual a todas luces resulta nulo si se toma en cuenta el fin de seguro como tuitivo del asegurado, contrario a la buena fe y una falta al deber de información que pesa sobre la aseguradora. Igual suerte corre la póliza Nº. 5060-9640678-01 por resultar abusiva, toda vez que el beneficiario del seguro no tuvo conocimiento cabal de qué era lo que cubría el seguro colectivo, de cobertura tan limitada, rayando lo abusivo, absurdo y nulo. Consideró que ambas pólizas constituyen una infracción a la buena fe contractual y desnaturalizan el vínculo obligacional (arts. 4 y 37 inc. A, LDC). Seguidamente cuantificó los daños correspondientes al porcentaje de incapacidad (16,95%), conforme los siguientes parámetros: para la incapacidad parcial y permanente tomó el capital total asegurado en la póliza 5060-9939717-01, al 3/7/14, y lo multiplicó por el porcentaje de incapacidad (16,95%), lo que arrojó un monto de $27.696 y respecto de la segunda póliza 5060-9640678-01 expresó que el capital a la fecha del siniestro ascendía a $30.000 por lo que multiplicado por el porcentaje de incapacidad arroja la suma de $5.085, lo que totaliza $32.781. Por su parte, el daño moral fue cuantificado en la suma de $20.000. Fijó en $5.000 el daño punitivo porque consideró que la demandada indujo a error a la actora en la creencia de una cobertura que no era tal, incumpliendo adecuadamente su deber de información, por lo que se encuentran reunidos en autos los requisitos que habilitan la procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva (arts. 47 inc. b y 52 bis, LDC). La sentencia fue apelada por la Caja de Seguros SA. El apelante se agravió de la declaración de abusividad, contraria a la buena fe y nulidad de la cláusula que cubre las “pérdidas anatómicas o funcionales por accidente” de la póliza 5060-9939717-01 y de la cláusula que excluye los accidentes de motocicleta en la póliza 5060-9640678-01. Expresó que la juez anterior no explica adecuadamente el porqué de su teoría y, aun explicándolos, sus argumentos son erróneos y erráticos desconociendo los pilares básicos del contrato de seguros. Dijo que está creando un nuevo contrato de seguros al extender sus efectos a un supuesto de hecho no previsto en la cobertura. Reconoció como cierto que el contrato de seguro es de adhesión y se encuentra regido también por la normativa consumerista, pero considera que la interpretación del contrato realizada en la sentencia de grado contraría los principios que rigen la materia (art. 1198, CC). Manifestó que nada permite pensar que la previsión contractual que fija una cobertura asegurativa para el supuesto de pérdida anatómica o funcional por accidente pueda extenderse al supuesto de incapacidad permanente parcial, expresamente excluida de la cobertura pactada. Lo mismo cabe decir con relación a la cláusula de exclusión de cobertura por el uso de motocicleta en la póliza de accidentes personales. Expresó que de la cobertura convenida resulta de un modo claro y preciso que se pactó el seguro ante un supuesto de pérdida anatómico-funcional por accidente. La cláusula no es confusa, ambigua, ni contradictoria. Invoca el art. 985, CCCN, como pauta interpretativa por considerarlo inaplicable en virtud de la fecha en que aconteció el accidente. Considera haber cumplido con las pautas previstas por el ordenamiento, la claridad de las cláusulas de exclusión no da lugar a interpretación alguna: la cobertura se limitó, en el supuesto de incapacidad, a la pérdida anátomo- o funcional por accidente (cláusula 826), no pudiendo extenderse a otros supuestos ajenos a tales previsiones. Lo mismo expresó con relación a la que excluye de la cobertura los siniestros provocados por el uso de motocicletas. Se trata en ambas pólizas de un caso de “no seguro” o “no garantía”. Con relación al deber de información señaló que el propio actor agregó las pólizas de seguros, de manera que estaba en conocimiento del contrato y aceptó su contenido, habiendo abonado las primas a través del descuento de sus haberes. Adujo que tratándose de pólizas facultativas en cualquier momento pudo haber solicitado a su empleador salir de la póliza si no estaba conforme. Por ello, no se explica por qué se considera vulnerado el deber de información, atento que la parte actora no ha producido prueba en ese sentido. Cuestionó el porcentaje de incapacidad otorgado al actor por cuanto para su determinación fueron utilizados criterios propios del derecho laboral, no siendo superior al 13% y se agravió de la condena por daño moral porque consideró que no se acreditó, ni que las vivencias del actor con posterioridad al accidente hayan excedido lo normal y la aseguradora no sometió a la parte actora a ninguna situación. Adujo que en materia contractual el daño moral no se presume, sino que requiere pruebas que lo admitan. En subsidio, solicitó la reducción del monto fijado a valores razonables. Se agravió del daño punitivo fundado en que la aseguradora indujo a error al actor haciéndole pensar que contaba con una cobertura que no era tal, incumpliendo el deber de información. Alegó que fue el tomador del seguro (SPB) quien representó colectivamente a sus empleados en la contratación. No hubo accionar malicioso de la compañía aseguradora. Además, en la contestación de la demanda se planteó la inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, aspecto que fue omitido en la sentencia apelada. Subsidiariamente, solicitó la reducción del monto fijado por este concepto. Por último, se agravió de la fecha de mora. Corrida vista, el fiscal general Departamental expresó que el contrato no fue suscrito por el actor, se trata de un seguro de vida colectivo contratado con intervención del Ministerio de Seguridad. Señaló que para establecer si una cláusula es abusiva hay que analizar cuál es la facultad que está ejerciendo el agente y cuáles son los límites que debe respetar, entre ellos el deber de información a cargo de la aseguradora. Deslindó la falta de información respecto del contenido de una cláusula, con su abusividad. Así, si una cláusula abusiva es informada adecuadamente, no dejará de ser abusiva. Consideró la ecuación económico-financiera del contrato de seguro y concluyó que si la sentencia entendió que la exclusión de un siniestro era abusiva debió contrastar dicha información con el precio que pagaba el beneficiario por el servicio que recibía. En cualquier caso, la falencia atribuible a la empresa consiste en haber dejado de confirmar que la información sobre las condiciones del contrato haya llegado a todos los beneficiarios del seguro. Destacó que las pólizas analizadas no son las de cobertura que brinda la ART, obligatorias para el accidente in itinere, sino que son productos extras que se contratan en forma colectiva. De este modo, el siniestro que sufrió el actor ya está cubierto por otro seguro, por lo tanto no quedó en completo desamparo. En ese caso, si una ART pretendiera imponer una cláusula como la que aquí se analiza, sí existiría la posibilidad de que fuera abusiva, porque su obligatoriedad impone que la empresa incorpore todas las opciones de accidentes posibles. Pero éste no es el caso de autos. Expresó que el deber de información es fundamental y primario en las relaciones de consumo, y en supuestos como el de autos, donde las cláusulas contractuales alcanzan el número de más de 800, existe una gran cantidad de exclusiones que no es sencillo captar para personas ajenas a las prácticas legales. Señaló que el monto del daño punitivo no es proporcionado a la seriedad, gravedad, extensión y cantidad de infracciones que se endilgan a la empresa, y dijo que sin perjuicio de la solución que se tome, se adopten las medidas necesarias para que la compañía aseguradora informe a todos los asegurados dependientes del SPB sobre la cláusula aquí debatida. Realizó consideraciones sobre la constitucionalidad del art. 52 bis, LDC.

Doctrina del fallo
1- No caben dudas de que el contrato de seguros (más allá de ciertas disposiciones particulares en las que prevalece su especificidad microsistémica) queda comprendido en el régimen tuitivo del consumo, que las normas consumeristas son preponderantemente imperativas y más favorables al consumidor. Pero en el caso de autos, en razón de que no existe contrato en curso de ejecución (art. 7, CCCN), ya que los efectos del incumplimiento fenecieron bajo la vigencia del CC, corresponde aplicar el CCCN como doctrina interpretativa del anterior, y en todos los casos el intérprete judicial debe propiciar tornar operativo el diálogo de fuentes (arts. 1, 2, 3 y cc. CCCN) que, entre otros muchos aspectos, significa que el derecho privado proyecta sus efectos en las legislaciones especiales. Consecuentemente resultan aplicables al presente los microsistemas de seguros (ley 17418), del consumidor (24240), el CC y el núcleo duro constituido por el CCCN, como pauta interpretativa (arts. 7, 985, y ss., 1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y ss., 1117, 1118, 1119, 1122 ss. y cc.).

2- La cláusula que describe el riesgo cubierto por accidentes del asegurado y lo limita al ítem “pérdidas anatómicas y/o funcionales” y subítems “pérdida funcional total del hombro, o del codo o de la muñeca”, es decir que no cubre la pérdida de funcionalidad parcial producto de la lesión del actor (arts. 1, 153, 156, ley 17418), no resulta abusiva ni irrazonable, en el marco del seguro contratado (arts. 1, 153, 156, ley 17418, art. 1198, CC, arts. 1119, 1120 y cc., CCCN, arts. 384, 474, CPC), incluso integrando y armonizando, mediante el juicio de ponderación y el diálogo de fuentes, el régimen específico de seguros (ley 17418), el microsistema tuitivo del consumidor (ley 24240, arts. 37, 38 ss. y cc.) y las normas del CCC referentes a los contratos por adhesión y de consumo (arts. 7, 985, y ss., 1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y sgtes., art. 1117, 1118, 1119, 1122 ss. y cc.

3- La LDC no contiene un concepto de cláusula abusiva, el que se extrae del art. 37, Decr. 1798/94, de fecha 13/10/94, reglamentario de la ley 24240, que consideró como “términos o cláusulas abusivas las que afectan inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. El CCC vino a modificar dicho panorama; ahora las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y de consumo son aquellas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, importan una renuncia o restricción a los derechos del adherente o no son razonablemente previsibles (art. 988), sujetas a control judicial, aun cuando cuenten con aprobación administrativa (arts. 989, 1122, CCC).

4- El análisis de abusividad de una cláusula debe realizarse de acuerdo con el contexto y la finalidad del contrato (arts. 1065 inc. c. y 1095, CCCN). Todo ello, en el examen integral de la unidad sistémica del derecho privado que, en este tema, comprende el abuso del derecho y de la situación jurídica como principio general, previsto en el Título Preliminar del CCC (arts. 9, 10, 11, 12 cc., CCCN) que se integra y completa con la abusividad en las relaciones jurídicas y en la relación de consumo en especial (art. 1198, CC, arts. 957, 958, 960, 963, 964 inc. c, 984, 985, 987, 988, 989, 1004, 1065, 1067, 1068, 1073, a 1075, 1092, 1094, 1095, 1096, 1097, 1098, 1099, 1100, 1101, 1102, 1103 y ss., CCCN).

5- La póliza de “Accidentes personales” contiene una cláusula que excluye del seguro a “los accidentes derivados del uso de motocicletas y/o vehículos similares”. Dicha cláusula queda alcanzada por la regla de la abusividad prevista en los citados arts. 1119, 1120 (al tratarse de un contrato de seguro colectivo media pluralidad de actos jurídicos), 1121, 1122, 1094, 1095, 1096, 1100, 1102 y cc. CCCN y arts. 3, 37, 52 y cc. ley 24240 y art. 37, decr. 1798/94.

6- Es abusiva la cláusula porque el actor desconocía la existencia de la póliza, pues en el escrito de inicio hizo referencia a un incumplimiento contractual de la aseguradora alegando la “no cobertura de las obligaciones estipuladas en las Condiciones de la Póliza N° 5060-9640678-01 o 5060-9939717-01 “ya que -afirmó- desconoce cuál es el número de póliza correcto, al haber consignado la demandada dos números diferentes en las misivas que me ha enviado”. O sea, que el actor creía que tenía contratada una sola póliza de seguros con la demandada, desconociendo que se trataba de dos contratos, de los que recién tuvo conocimiento en el intercambio de cartas documento y de reclamaciones extrajudiciales, con posterioridad al siniestro. El actor tenía en su poder, y adjuntó como prueba documental, la póliza 5060-9939717-01 y realizó un verdadero esfuerzo argumentativo para solicitar la declaración de abusividad de una cláusula correspondiente a una póliza que no le fue entregada.

7- El actor, antes del siniestro, desconocía la exclusión de cobertura por sufrir un accidente circulando en moto, lo que conlleva la obvia conclusión de la falta de información del actor acerca del alcance y restricciones del seguro contratado y el evidente desconocimiento de la existencia misma de una segunda póliza y, por lo tanto, de la mentada cláusula. La demandada no cumplió con el deber de brindar información al consumidor de forma cierta, detallada y veraz (art. 42, CN, art. 4, LDC, arts. 985, 988, 989, 1100, 1102, 1119, 1120, 1121, 1122, 1073, 1075, CCCN).

8- La aseguradora invocó la exclusión en sede extrajudicial y al contestar la demanda, pero agregó tardíamente la póliza. En la contestación de demanda la aseguradora agregó la póliza 5060-9939717-01, que ya se encontraba en el expediente por haberla traído el actor, y no adjuntó la faltante, sino que lo hizo recién después de celebrada la audiencia, habiéndose seguidamente certificado la prueba y llamados autos para sentencia. El actor se vio obligado a litigar todo el proceso sin contar con el texto de la póliza de accidentes personales que excluía la cobertura de su siniestro. Esa conducta de la aseguradora es incompatible con el trato digno que debe dispensarse al consumidor (arts. 1, 2, 1096, 1097, 1098 y cc. CCCN).

9- La cláusula es sorpresiva, pues el supuesto de exclusión se encuentra previsto entre las Condiciones Generales, como riesgo no asegurado, junto a supuestos como: picaduras de insectos, lesiones por radiación, accidentes causados por lipotimias, convulsiones, estados de enajenación mental, accidentes ocurridos en carreras, ejercicios o juegos atléticos de acrobacia, accidentes derivados de deportes náuticos, accidentes derivados del uso de motocicletas y vehículos similares, manifestaciones, derivaciones y consecuencias derivadas del HIV, accidentes causados por hechos de guerra civil o internacional, causados por fenómenos sísmicos, inundaciones u otros fenómenos naturales, accidentes por tumulto, rebelión, motín o sedición y suicidio. En los supuestos descriptos, la exclusión de cobertura por accidente derivado del uso de motocicletas aparece sorpresiva y contraria a la buena fe contractual, atento a que su inclusión en la sección descripta del contrato no resulta razonablemente previsible para el asegurado (art. 1198, CC, arts. 988 inc. c., 989, 1117, 1118, CCCN).

10- El riesgo excluido es irrazonable y desproporcionado, ya que la póliza, al equiparar el riesgo excluido derivado de la circulación en motocicletas a los supuestos mencionados anteriormente (picadura de insectos, sismos, inundaciones, etc.) resulta irrazonable y abusiva (además de sorpresiva y engañosa para el asegurado), no guarda relación de proporcionalidad ni es compatible con la naturaleza de la cobertura involucrada. No se entiende cuál es el fundamento lógico que explicaría que si el accidente es protagonizado a bordo de un automóvil, micro, combi, ferrocarril u otro medio de transporte está cubierto, y –en cambio– no procede si el agente penitenciario se desplaza en moto. Hoy en día se trata de un medio de transporte muy difundido, de más fácil acceso en el mercado que un automotor por su menor costo, por lo que si la causa de la exclusión radica en la mayor vulnerabilidad que podría resultar para el conductor de una motocicleta, la demandada tendría que haberlo invocado clara e indubitablemente al defenderse del ataque de abusividad de la cláusula formulado en la demanda.

11- La demandada no cumplió con la carga argumentativa de fundar la razonabilidad de una cláusula sospechosa de abusividad, pues en su contestación de demanda sostuvo que la exclusión por el uso de motocicleta en la delimitación del riesgo es proporcional a la prima y al capital para cada asegurado. Dijo que allí radica el equilibrio financiero en el negocio del seguro, sin lo cual es imposible atender sus obligaciones y su elevado fin social. De lo contrario, las pólizas serían excesivamente onerosas para quienes quisieran contratarlas. Cabe señalar que esas alegaciones genéricas no cumplen con la carga argumentativa de explicar la no abusividad de una estipulación que, al apartarse injustificadamente del estándar o modelo de razonabilidad, produce una alteración grave y significativa en los derechos del consumidor en beneficio del proveedor del servicio.

12- Si bien es cierto y es un hecho notorio que los riesgos cubiertos por el seguro inciden en el costo, cuya determinación depende de estudios técnicos, cálculos actuariales y del análisis de la ecuación económico- financiera del contrato, lo que requiere de la ponderación de numerosas variables y contingencias, no lo es menos que en tal caso la aseguradora no puede sorprender engañosamente al asegurado, y –cuanto menos– debería informarlo clara y asertivamente para permitirle decidir libremente su adhesión o no. En definitiva: resulta relevante que el derecho que confiere la cláusula en análisis configura un “estándar sospechoso de irrazonabilidad”, cuya legitimidad no resultó argumentativamente explicada y justificada por la demandada.

13- El actor en autos, agente del Servicio Penitenciario bonaerense, utiliza la motocicleta como vehículo habitual de locomoción para trasladarse a su trabajo; la aseguradora cuenta con 11476 asegurados mediante este sistema de seguro colectivo a los que les cobra puntualmente la prima por medio del recibo de sueldo, y por la forma de contratación –mediante su empleador–, la utilización de la moto es un medio accesible y usual para la zona por lo que, en este caso, corresponde declarar abusivo el ejercicio del derecho de la demandada de no cubrir los daños personales del actor porque iba a trabajar en moto.

14- Se pondera en especial que, en este proceso, la demandada no argumentó ni acreditó (cuando se defendió de la alegación de abusividad y adujo la legitimidad de la cláusula) qué razones fundadas en consideraciones técnicas y económicas justificaban la exclusión que –así– luce desajustada. Por lo tanto, la aseguradora deberá responder por el monto de condena, en la medida del seguro (arts. 42, CN, art. 38, Const. Prov. Bs. As., arts. 1, 11, 118, 153, 154, 155, 156 de la ley 17418; arts. 1, 2, 3, 4, 37, 38, 65, LDC; arts. 1, 2, 3, 7, 8 al 11, 985, y ss., 1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y sgtes., arts. 1100, 1117, 1118, 1119, 1122 ss. y cc. CCCN).

15- Respecto de la cláusula que excluye expresamente del seguro de “los accidentes derivados del uso de motocicletas y vehículos similares”, y que fuera declarada abusiva, se verifican los presupuestos de admisibilidad del daño punitivo, tanto en su faz subjetiva como objetiva. En lo que atañe al aspecto subjetivo resulta deliberada la exclusión del uso de motocicletas y vehículos similares de la póliza de accidentes personales, atento que los destinatarios del seguro son agentes del Servicio Penitenciario y utilizan dichos medios de locomoción para trasladarse al lugar de trabajo. Por otra parte, la ubicación del supuesto de exclusión entre otros tan obvios como enfermedades, acciones criminales, enajenación mental, accidentes de navegación y aeronavegación no realizados en líneas de transporte regular, virus HIV, guerra civil, rebelión, terrorismo, sismos, inundaciones, catástrofes, tumultos, maniobras militares, suicidio, etc., permite inferir que el accidente derivado del uso de motocicletas pasa allí inadvertido, y de haber sido conocido por el actor, tal vez pudo decidir no contratar la póliza, ya que la motocicleta era su medio de locomoción para concurrir al trabajo.

16- El incumplimiento en su deber de información no se supera, como pretende el apelante, intentando trasladar el deber de informar el contenido de la póliza al empleador del actor, porque el deber de informar en forma cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercialización constituye una obligación del proveedor (arts. 4, LDC, art. 1100, CCC), dado que el contrato de seguro fue confeccionado por la demandada, y se trata de un contrato de cláusulas predispuestas en cuya confección el asegurado no tuvo injerencia. Por ello, se confirma el daño punitivo fijado en la sentencia apelada en $5.000 atento a que el monto no ha sido recurrido por la parte actora y en virtud del principio de prohibición de reforma en perjuicio del apelante, aclarando que dicha indemnización no se encuentra alcanzada por la medida del seguro y deberá ser afrontada en su totalidad (art. 52 bis, ley 24240 –texto según ley 26361–, art. 118, ley 17418, arts. 260, 261, CPC).

17- El mandato preventivo o de prevención constituye –junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada– una de las herramientas procesales fundamentales para la prevención del daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador.

18- La función preventiva de la responsabilidad civil está consagrada de modo expreso en el CCC y se confieren al juez facultades para actuar de oficio o a pedido de parte para impedir o evitar la producción o el agravamiento o extensión del daño en curso (arts. 1708, 1710 a 1713). Las normas citadas, recogiendo el derecho jurisprudencial anterior, admiten que la sentencia de prevención puede ser dictada de modo provisorio (medidas cautelares típicas) o definitivo (sentencia definitiva), principal (es decir autónoma, como las medidas autosatisfactivas) o accesorio (como la tutela preventiva), a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado (juicio ordinario o sumario) o promovido sólo a esos efectos (como las medidas autosatisfactivas), otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer.

19- El Tribunal está habilitado para decretar mandatos de hacer, sin que ello suponga infringir el principio de congruencia ni imponer al destinatario de la medida obligaciones sin causa legal. Al consagrase normativamente la función preventiva de la responsabilidad civil, siguiendo antecedentes del derecho comparado no hay obstáculo formal para su admisión procesal. El Poder Judicial debe controlar pero no ejecutar las medidas, pues no se trata de convertir al juez en experto sobre asuntos técnicos que resultan ajenos a sus conocimientos. Sobre esa base, se encuentra en condiciones de ordenar que se elimine el riesgo mediante la adopción de medidas idóneas, aunque no siempre se está en condiciones cognoscitivas de detallar en concreto las que resultan procedentes.

20- En este proceso, en el que la cuestión relativa a la revisión y reformulación de la cláusula del negocio jurídico complejo reviste dificultades técnicas, requiere de cálculos actuariales, análisis de costos, del estudio detenido de la ecuación económica financiera, de la intervención del órgano de aplicación (Superintendencia de Seguros de la Nación) y la participación y audiencia de las partes involucradas (la demandada y el empleador del actor), corresponde que el juez determine el objetivo específico a cumplimentarse y los plazos de ejecución, delegando su implementación en los organismos estatales competentes.

21- En autos quedó acreditada la abusividad del ejercicio del derecho otorgado a la aseguradora por una cláusula de exclusión de cobertura (exclusión del riesgo asegurado en supuesto de seguros colectivos por incapacidad total o parcial por accidente o muerte accidental en siniestros derivados del uso de motocicletas) que involucra a 11476 asegurados, quienes exhiben derechos individuales homogéneos patrimoniales, derivados de un contrato de seguro voluntario, que es de consumo, predispuesto, común y uniforme para todos ellos. En este contexto, recientemente y en un importante evento jurídico se concluyó de modo unánime que “frente a prácticas comerciales ilícitas los consumidores podrán invocar la ineficacia del acto, si procediere, además de disponer de remedios de naturaleza preventiva, resarcitoria y sancionatoria”. Y se puso de relieve “la importancia de instar acciones colectivas a los fines de combatir eficazmente las prácticas y cláusulas abusivas”.

22- En autos, se encuentran asegurados en las condiciones señaladas más de diez mil agentes del Servicio Penitenciario