LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

COMPRAVENTA. Producto con deterioro. DEBER DE GARANTÍA. Violación. CARGA DE LA PRUEBA. Acreditación. DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO MORAL. Admisión. DAÑO PUNITIVO. Ausencia de dolo. Rechazo
1- Acreditada la existencia de una relación de consumo, pesa sobre el proveedor un deber de garantía, toda vez que cuando se comercializan cosas muebles no consumibles, el consumidor goza de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole cuando afecten el correcto funcionamiento del producto adquirido. Dicha garantía está consagrada en el art. 11, ley 24240, la cual goza del carácter de orden público. Por lo tanto, estando probado que el producto adquirido por el actor se ha deteriorado a poco de haber sido comprado, el caso recae en la órbita de la responsabilidad objetiva por el factor “garantía” (art. 40, LDC), norma que dispone que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán solidariamente el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, responsabilidad que sólo se enervará por la demostración de una causa ajena.

2- La aplicación al caso del art. 40, ley 24240, nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad objetiva –en este caso concreto, en virtud del factor de atribución “garantía”–, y por eso dispone expresamente la norma que el proveedor “sólo se liberará total o parcialmente” si demuestra “que la causa del daño le ha sido ajena”, con lo que no cabe duda alguna que el legislador ha puesto en cabeza del proveedor la carga de acreditar la ruptura de la relación causal, lo que en concreto implica una inversión de la carga de la prueba. Y si bien éste invocó el hecho del damnificado como eximente –ya que señaló que el defecto del traje se originó por su mal uso– no arrimó a juicio ningún elemento que permita tener por ciertos dichos hechos para desligarse de responder. Esta prueba recaía sobre el demandado ya que como se trata de una causa eximente, debe ser probada por quien la alega, lo que es una consecuencia lógica de aplicar los principios generales del régimen probatorio conforme al cual incumbe al acreedor demostrar la existencia del crédito, y al deudor, que en el caso es el apelante, las circunstancias extintivas o impedientes.

3- Independientemente de que el traje ambo haya quedado en poder del actor o del demandado, lo que aquél reclama –tal como se lee en la demanda y se infiere de la conducta de las partes desde el momento mismo en que el consumidor concurrió al establecimiento comercial a reclamar– es la reparación de los daños sufridos por haber adquirido un producto defectuoso (pago del importe equivalente al que erogó al comprar la prenda y daño moral), vicio que debe reputarse como cierto al no haber el accionado demostrado lo contrario.

4- Recaía sobre la parte demandada la carga de probar que el deterioro del producto obedecía a una causa ajena si quería desligarse de responder, lo que no tuvo lugar en este proceso. En cuanto a que no se contaba con la prenda para poder practicarle la prueba, hay pruebas de que el traje fue dejado por el actor en el local para que vieran los deterioros pero no de su restitución. En este sentido, los testimonios rendidos lucen contradictorios. Uno de los testigos manifestó que en el establecimiento existían cámaras de seguridad, con lo cual la demandada contó con la posibilidad de acompañar al proceso dicha prueba a los fines de demostrar que el actor efectivamente se llevó el traje y no podía practicar la pericia, y no lo hizo. En rigor, dicho acompañamiento constituía un deber de colaboración impuesto al proveedor por la propia ley consumeril, que en su art. 53 establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

5- Es indudable entonces que la demandada no ha cumplido con este deber, ya que pudiendo haberlo hecho y encontrándose en mejores condiciones de probar, no aportó ningún elemento para aclarar la cuestión. Esa conducta asumida por el vendedor, contraria a las reglas procesales, especialmente a los principios de solidaridad, colaboración, buena fe y lealtad procesal, debe ser valorada como un indicio a ponderarse con el resto del material probatorio. Es indudable, entonces, que las consecuencias de la orfandad probatoria deben ser soportadas por el vendedor demandado.

6- En materia contractual, la procedencia del daño moral se encuentra supeditada a la acreditación de padecimientos que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación contractual. No debe denegarse su indemnización estando reunidas las condiciones para su procedencia.

7- En el caso se encuentra acreditada una denuncia formulada por ante la Dirección General de Defensa del Consumidor, así como que el apoderado de la parte demandada no compareció a la audiencia de conciliación fijada en aquella sede, tras lo que se enviaron las actuaciones a los Tribunales Administrativos de Faltas municipales en donde tampoco arribaron a un acuerdo. Asimismo, que previo a ello el actor concurrió con un abogado a la tienda comercial a reclamar la entrega del traje. Las circunstancias descriptas precedentemente resultan suficientes a los fines de justificar la procedencia del daño moral.

8- Los padecimientos anímicos que denuncia el actor no se encuentran ni pueden encontrarse acreditados, porque se trata de factores subjetivos cuya acreditación no resulta posible ni necesaria a los fines de justificar la procedencia del daño moral. Acreditado el incumplimiento y las circunstancias concomitantes, el daño moral encuentra justificación en el caso.

9- No se advierte que en el caso el incumplimiento de la demandada haya ido acompañado de dolo o culpa grave, negligencia grosera, temeraria o actuación cercana a la malicia, que son los factores de atribución que condicionan la aplicación de la multa civil solicitada. No se ha acreditado en el caso una actuación dolosa o culposa por parte de la demandada con notoria desaprensión por los derechos ajenos y que haya tenido en miras la obtención de beneficios económicos. No ha sido acreditado que el incumplimiento que motiva la condena constituya una conducta generalizada o que tenga repercusiones en otros consumidores, presupuestos necesarios a los fines de la aplicación de la sanción. De ahí que corresponda rechazar el daño punitivo solicitado por el actor.

C3.ªCC Cba. 22/2/18. Sentencia N° 3. Trib. de origen: Juzg. 30.ª CC Cba. “Viel, Víctor Hugo c/ Dinosaurio SA – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual” (Expte. N° 6031403)

2.ª Instancia. Córdoba, 22 de febrero de 2018

¿Resulta procedente el recurso de apelación interpuesto por el demandado?

El doctor Ricardo Javier Belmaña dijo:

En estos autos caratulados: (…), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y 30ª Nom., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia N° 190 de fecha 31/5/17. I. El caso: El Sr. Víctor Hugo Viel demandó a la firma Dinosaurio SA por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del deterioro de un producto (traje ambo marca Rochas) adquirido en el local Karmia ubicado en dicho centro comercial. Relata que la demandada se resistió a reponerle el traje con uno nuevo o de otra marca de idénticas características, por lo que concurrió ante la sede administrativa de Defensa del Consumidor, donde se declaró a la firma Dinosaurio SA responsable del hecho y la condenó al pago de una sanción de $3.000 con más $14,71 en concepto de gastos de franqueo. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a la firma accionada a pagarle al actor las sumas de $1.289 en concepto de daño emergente y $7.000 en concepto de daño moral, con más intereses, y la suma de $10.000 en concepto de daño punitivo. En contra de lo resuelto, la demandada interpuso recurso de apelación. II. Los agravios: Se queja porque el juez consideró que el hecho dañoso quedó acreditado porque su parte no ofreció una pericia para demostrar la causa del deterioro de la prenda, con lo que la responsabilidad por incumplimiento obligacional pesa sobre ella. Dice que el hecho dañoso es que el traje estaba deteriorado, pero que ese extremo no constituye el objeto de la demanda, sino que lo que el actor persigue es la devolución del traje o su equivalente en dinero. Entiende que la prueba pericial para determinar la causa de decoloración del traje era innecesaria, porque no era el punto en cuestión, sino la devolución en especie o dinero. Considera que hay un error de enfoque del juez al decir que como en la relación de consumo pesa sobre el demandado la carga de probar la eximente de responsabilidad, y que Dinosaurio SA no ofreció la pericia, la demanda debe prosperar en su contra. Cuestiona que no podría haberse producido esa prueba, pues el actor asevera que la demandada extravió la prenda, y ésta acreditó con testigos calificados que el demandante la sustrajo violentamente y se la llevó consigo. Critica que el juez haya considerado acreditado el deterioro del traje ambo como hecho dañoso, cuando en verdad no es éste sino el supuesto extravío y no devolución del traje del actor. Que ese error condujo al juez a prescindir del careo entre el Sr. Pacini, empleado de la tienda, y el actor, por entender que la cuestión respecto de quién tiene el traje en su poder carece de relevancia. Dice que no se puede peritar una cosa inexistente, y que si la prueba era de imposible producción, no puede hacer pesar las consecuencias de la imposible comprobación al demandado. Que si la pericia era dirimente y podía ofrecerla tanto el actor como el demandado y ninguno la ofreció, el hecho queda privado de sustento probatorio por culpa del reclamante que tenía el deber de acreditar sus dichos, por lo que no es correcto aplicar sin más la inversión de la carga de la prueba. En segundo lugar, se queja por la condena admitida en concepto de daño moral, porque entiende que sobre este rubro no se produjo ningún tipo de prueba y que la condena se basó en una suposición del juez, quien, según entiende, no dio a conocer los motivos por los que estima ajustado a derecho el monto reconocido. Finalmente, se agravia por la condena de daño punitivo. Entiende que el juez dio por sentado que Dinosaurio SA incurrió en trato indigno y poco equitativo hacia el consumidor, lo que carece de prueba. Que la sanción sólo procede ante dolo o culpa grave del demandado, lo que no surge de las constancias de autos. Corridos los traslados de ley, la parte actora solicitó el rechazo del recurso. El Ministerio Público Fiscal, por su parte, dictaminó que en su opinión debe admitirse parcialmente el recurso de apelación en lo relativo a la configuración del daño punitivo, y que debe rechazarse la impugnación en los demás aspectos. III. Se analizan los agravios: En primer lugar, corresponde precisar que la relación contractual que vinculó al actor con la demandada originada en la adquisición de un traje ambo marca “Rochas”, que fuera adquirido en el local Karmia el día 23/1/2013, ha sido objeto de reconocimiento expreso por ambas partes del pleito, por lo cual tengo por válido este extremo. Asimismo, tampoco es objeto de controversia el deterioro mismo del traje, desde que surge de las pruebas incorporadas al proceso que tanto actor como demandado asintieron en considerar que la prenda estaba en mal estado (recibo de solicitud de ajuste de prenda, manifestación de la demandada del desteñido del traje, y testimonios de Fabricio Pacini y Yumiko Tamashiro). También se encuentra acreditado que el actor inició actuaciones ante la Dirección General de Defensa del Consumidor con fecha 1/8/2014, a través de las cuales reclamó la devolución en dinero abonado por el traje deteriorado, más su actualización al día de la fecha y una indemnización por daños y perjuicios, así como que el apoderado de la parte demandada no compareció a la audiencia de conciliación fijada en aquella sede, tras lo que se enviaron las actuaciones a los Tribunales Administrativos de Faltas municipales en donde tampoco arribaron a un acuerdo. Sentado lo anterior, considero que la primera crítica, referida a que el juez enfocó erróneamente el caso pues el hecho dañoso es la no devolución del traje y no su deterioro, no puede ser recibida. Ello es así, porque acreditada la existencia de una relación de consumo, pesa sobre el proveedor un deber de garantía, toda vez que cuando se comercializan cosas muebles no consumibles, el consumidor goza de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, cuando afecten el correcto funcionamiento del producto adquirido. Dicha garantía está consagrada en el art. 11, ley 24240, la cual goza del carácter de orden público. Por lo tanto, estando probado que el producto adquirido por el Sr. Viel se ha deteriorado a poco de haber sido comprado, el caso recae en la órbita de la responsabilidad objetiva por el factor “garantía” (art. 40, LDC), norma que dispone que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán solidariamente el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, responsabilidad que sólo se enervará por la demostración de una causa ajena. La aplicación al caso del art. 40, ley 24240, nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad objetiva –en este caso concreto, en virtud del factor de atribución “garantía”–, y por eso dispone expresamente la norma que el proveedor “sólo se liberará total o parcialmente” si demuestra “que la causa del daño le ha sido ajena” con lo que no cabe duda alguna que el legislador ha puesto en cabeza del proveedor la carga de acreditar la ruptura de la relación causal, lo que en concreto implica una inversión de la carga de la prueba. Y si bien éste invocó el hecho del damnificado como eximente, ya que señaló que el defecto del traje se originó por su mal uso, no arrimó a juicio ningún elemento que permit[iera] tener por ciertos dichos hechos para desligarse de responder. Esta prueba recaía sobre el demandado, ya que como se trata de una causa eximente, debe ser probada por quien la alega, lo que es una consecuencia lógica de aplicar los principios generales del régimen probatorio conforme al cual incumbe al acreedor demostrar la existencia del crédito, y al deudor, que en el caso es el apelante, las circunstancias extintivas o impedientes (Cfr. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, T. 3, p. 303). Lo aseverado surge del análisis de las pruebas rendidas en la causa por la demandada, las que, tal como sostuvo el a quo, sólo se dirigen a demostrar quién se quedó con el traje en su poder, pero no arrojan ningún elemento sobre la causa del deterioro del traje ambo (testimoniales y documental de las actuaciones en sede administrativa). Por eso, entiendo –al igual que el primer juez– que si Dinosaurio SA no pudo probar que el traje no se encontraba deteriorado, o que sus vicios obedecían a una causa ajena a él, debe responder por el defecto del producto. No existe error en el razonamiento del juez, desde que independientemente de que el traje ambo haya quedado en poder del actor o del demandado, lo que aquél reclama – tal como se lee en la demanda y se infiere de la conducta de las partes desde el momento mismo en que el consumidor concurrió al establecimiento comercial a reclamar– es la reparación de los daños sufridos por haber adquirido un producto defectuoso (pago del importe equivalente al que erogó al comprar la prenda y daño moral), vicio que –como ya dije– debe reputarse como cierto al no haber el accionado demostrado lo contrario. Por ello, no puede pensarse que el objeto de las reclamaciones del actor sea la devolución del traje que alega estar en posesión del demandado, sino el resarcimiento por su deterioro. Por las mismas razones ya expuestas, no puede recibirse la queja expresada por el demandado en el sentido que el juez le hizo pesar las consecuencias de la falta de producción de la prueba pericial. Recaía sobre su parte la carga de probar que el deterioro del producto obedecía a una causa ajena si quería desligarse de responder, lo que no tuvo lugar en este proceso. Y en cuanto a que no se contaba con la prenda para poder practicarle la prueba, tal como lo señala la Sra. fiscal de Cámaras, hay pruebas de que el traje fue dejado por el actor en el local para que v[ieran] los deterioros pero no de su restitución. En este sentido, los testimonios de los Sres. Reginatto y Pacini lucen contradictorios. Mientras el primer testigo manifestó que concurrió a Karmia con el actor preguntando si el traje estaba listo y que del local demoraron un rato en buscarlo y no lo encontraron, pidiéndole que volvieran en unos días, el segundo testigo, empleado de la tienda, dijo que el cliente le arrebató enojado el ambo de las manos y se fue. Este último testigo manifestó que en el establecimiento existían cámaras de seguridad, con lo cual la demandada contó con la posibilidad de acompañar al proceso dicha prueba a los fines de demostrar que el actor efectivamente se llevó el traje y no podía practicar la pericia, y no lo hizo. En rigor, dicho acompañamiento constituía un deber de colaboración impuesto al proveedor por la propia ley consumeril, que en su art. 53 establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. Es indudable entonces que la demandada no ha cumplido con este deber, ya que pudiendo haberlo hecho y encontrándose en mejores condiciones de probar, no aportó ningún elemento para aclarar la cuestión. Esa conducta asumida por el vendedor, contraria a las reglas procesales, especialmente a los principios de solidaridad, colaboración, buena fe y lealtad procesal, debe ser valorada como un indicio a ponderarse con el resto del material probatorio (cfr. Díaz Villasuso, Mariano, comentario al art. 316 en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, Ed. Advocatus, Cba., t. II, 2016, p. 223 y ss.) en razón de lo reglado en el art. 316, CPC, según el cual la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborado en las pruebas, para juzgar sus respectivas pretensiones. Es indudable entonces que las consecuencias de la orfandad probatoria deben ser soportadas por el vendedor demandado. Por todas estas razones, la crítica efectuada en este punto no es de recibo. En cuanto al agravio por la admisión de la indemnización por daño moral: en materia contractual, la procedencia del daño moral se encuentra supeditada a la acreditación de padecimientos que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación contractual. Es criterio de este Tribunal que no debe denegarse su indemnización estando reunidas las condiciones para su procedencia («Gutiérrez Méndez, Pedro Ignacio y otros v/ Viajes Falabella SA – Ordinarios – Otros – (Expte. N°1293600/36)», Sent. Nº 250 del 17 de noviembre de 2011 [N.de R. – Fallo publicado en Semanario Jurídico N° 1840, 5/1/12, T° 105-2012- A, pág. 33 y en www.semanariojuridico.info]). Por su propia naturaleza, el daño moral no puede ser objeto de prueba directa. Si asumimos que consiste en una afectación disvaliosa en la esfera espiritual de la persona, lo único que puede ser objeto de prueba son las circunstancias objetivas que, según el curso ordinario de las cosas, se muestran como idóneas para provocar tal afectación en una persona común. Para resolver este tipo de reclamos el juzgador debe necesariamente valerse de indicios que permitan razonablemente presumir la existencia de la lesión invocada. Ahora bien, aunque la demandada sostenga lo contrario, las circunstancias objetivas que surgen de la relación de hechos que se ha formulado precedentemente configuran un contexto que fácilmente puede presumirse, resulta idóneo para provocar en una persona común una sensación de angustia y afección anímica. En el caso se encuentra acreditado: una denuncia formulada por ante la Dirección General de Defensa del Consumidor con fecha 1/8/14, así como que el apoderado de la parte demandada no compareció a la audiencia de conciliación fijada en aquella sede, tras lo que se enviaron las actuaciones a los Tribunales Administrativos de Faltas municipales en donde tampoco arribaron a un acuerdo. Asimismo, que previo a ello el actor concurrió con un abogado a la tienda comercial a reclamar la entrega del traje. Las circunstancias descriptas precedentemente resultan a mi juicio suficientes a los fines de justificar la procedencia del daño moral. Los padecimientos anímicos que denuncia el actor no se encuentran ni pueden encontrarse acreditados, porque se trata de factores subjetivos cuya acreditación no resulta posible ni necesaria a los fines de justificar la procedencia del daño moral. Acreditado el incumplimiento y las circunstancias concomitantes, el daño moral encuentra justificación en el caso. Por esta razón, el agravio expresado no es de recibo. Finalmente, y con relación a la crítica por la admisión de la multa por daño punitivo: por su pertinencia en relación con el caso sometido a consideración estimo oportuno transcribir un pasaje del voto del Dr. Guillermo Barrera Buteler en autos «Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes Saica y G. – Abreviado – Otros – (Expte. N° 1639507/36” [N. de R. – Publicado en Semanario Jurídico N° 1958, 5/6/14, T° 109 – 2014 – A, pág. 886 y en www.semanariojuridico.info]), «…para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis, LDC, no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose. No desconozco que la doctrina se encuentra dividida en este punto, ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe («El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho» en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 158) y Matilde Zavala de González («Indemnización punitiva» en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Lexis Nexis, Bs. As., 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40, LDC, para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la «gravedad del hecho» con relación a la graduación de la sanción. Pero, aunque es cierto que la norma legal que nos ocupa únicamente menciona como presupuesto de procedencia de la multa civil el incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y la instancia de parte, omitiendo toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad, también es cierto que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez que «podrá» aplicarla (Cfr. Colombres, Fernando M., «Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa», DJ 19/10/11, 1). Sin dudas, la redacción de la norma deja mucho que desear por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, así como también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia. Desde este punto de vista, no se puede dejar de señalar que en la jurisprudencia norteamericana la noción misma de «daño punitivo» (punitive damage) está indisolublemente unida a la de «conducta reprochable». Así en «Gertz v. Robert Welch» (1974) la Corte Suprema de los EE UU definió los daños punitivos como «multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia» (cit. por López Herrera, «Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor», JA, N°12, 2008, p. 6 y ss.). Por su parte, el art. 908 del «Restatement of de Law, Torts 2nd, American Law Institute», los daños punitivos pueden ser otorgados por conducta que es escandalosa debido a los motivos malvados del demandado o su temeraria indiferencia respecto de los derechos de terceros» (Kelly, Julio, «Los daños punitivos en el Derecho de los Estados Unidos de América», en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 263). La jurisprudencia norteamericana sobre el tema, citada por en el trabajo arriba citado, así como también en el de Edgardo López Herrera sobre «Los daños punitivos en el derecho angloamericano» en la misma publicación (p. 277 y ss.) permite verificar que en todos los casos citados hay una explícita referencia a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable. Idéntico criterio prevalece en la todavía escasa jurisprudencia de nuestro país. Así en el caso «Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina», se tuvo en cuenta para aplicar la multa que existió «un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva» (CCCom. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009 en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, N°7, julio 2009). En «Rueda, Daniela c/ Claro AMX Argentina S.A.» se habla de «graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios» (CCCom. Rosario, Sala II, 29/7/2010). En «Fasán, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados», la Cámara Nacional Comercial rechazó la pretensión por no advertir «en el caso una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia por parte de la administradora» (sentencia del 26/4/2011 cit. por Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo, en «La construcción judicial de los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 388). En «Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván», la Cámara Civil de 1ª. Nominación de esta ciudad hace referencia un daño causado «con malicia, mala fe, grosera negligencia» y agrega que «lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva» (sentencia N° 181 del 27/10/11). Pero lo más importante y dirimente desde mi punto de vista es que esta «multa civil» tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio –de ahí la impropia denominación de «daños punitivos»– y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas basadas en factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18, CN) que rigen por igual en sus aspectos esenciales, aunque ciertamente con distinto grado e intensidad (CSJN, Fallos 203:399; 256:97; 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548; 310:316), sea que se trate de «penas» penales, administrativas o civiles (cfr. Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, «La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, p. 59 y ss.). Por esas razones, coincido con la doctrina que entiende que «para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es, una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad» (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; «Daños Punitivos»; LL 5/10/2011…». La aplicación en el caso de la doctrina expuesta en el antecedente citado determina la admisión de este agravio. Es que, contrario al criterio sostenido por el primer juez, no advierto que en el caso el incumplimiento de la demandada haya ido acompañado de dolo o culpa grave, negligencia grosera, temeraria o actuación cercana a la malicia, que son los factores de atribución que condicionan la aplicación de la multa civil solicitada. No se ha acreditado en el caso una actuación dolosa o culposa por parte de la demandada con notoria desaprensión por los derechos ajenos y que haya tenido en miras la obtención de beneficios económicos. No ha sido acreditado que el incumplimiento que motiva la condena constituya una conducta generalizada o que tenga repercusiones en otros consumidores, presupuestos necesarios a los fines de la aplicación de la sanción. De ahí que corresponda acoger la crítica efectuada sobre este punto. Por todas las razones expuestas, considero que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el demandado, sólo en lo referido al agravio por la condena de daño punitivo y rechazar este rubro y confirmar la resolución impugnada en todo en cuanto en más resuelve y ha sido motivo de agravios. Las costas en ambas instancias deberán ser soportadas por la parte demandada en un 65% y por la parte actora en un 35%, por existir vencimientos recíprocos (art. 132, CPC). […].

Los doctores Claudia Zalazar y José Manuel Díaz Reyna adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dinosaurio SA y, en su consecuencia, revocar la sentencia apelada sólo en cuanto admite la condena por daño punitivo. 2) Confirmar la resolución impugnada en todo lo demás que decide. 3) Imponer las costas de ambas instancias en un 65% a la parte demandada y en un 35% a la parte actora. 4) [Omissis].

Ricardo Javier Belmaña – Claudia Zalazar – José Manuel Díaz Reyna■