Desinfección domiciliaria. Enfermedad respiratoria preexistente. Crisis asmática posterior. DAÑOS Y PERJUICIOS. NEXO DE CAUSALIDAD. Acreditación. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento. DAÑO EMERGENTE. Cuantificación prudencial. DAÑO MORAL. Admisión. DAÑO PSICOLÓGICO. PRUEBA PERICIAL. Monto superior al solicitado. Reducción. Disidencia: Reparación integral. Admisión del rubro conforme informe pericial 1- La LDC es aplicable en la especie, a tenor de lo dispuesto en su art. 1, ya que la actividad de la demandada se encuentra dentro de las prestaciones de servicios alcanzadas por ella, siendo la actora la consumidora, y la demandada, el proveedor o prestatario del servicio, enmarcado en una relación de consumo. Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley, cuyo art. 3 impone que, en caso de dudas sobre la interpretación de los principios que establece esa ley, prevalecerá la más favorable al consumidor.
2- El deber de información no se ha cumplido en forma en el caso de autos. La propia profesional que asesora a la demandada propone un protocolo distinto del que fuera informado al momento de la desinsectación. No modifica ello el que se trate de una firma debidamente habilitada para la labor que cumple, ni que el producto se encuentre autorizado por la autoridad de aplicación, ya que la ausencia de tales permisos agrava la responsabilidad, mas su existencia no necesariamente la enerva.
3- En el sub examine obra afectado el derecho a la salud. Por ello, en el análisis que se formula, se tiene en cuenta que los arts. 14 y 75 inc. 22, CN, y tratados internacionales (arts. 3 y 8, Declaración Universal de DDHH ONU 1948; arts. 4 y cc. Convención Americana sobre DDHH; art. 12, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales) protegen el derecho a la salud, derecho humano fundamental, cual lo hace el art. 19 inc. 1, CPcial., y marcan una dirección a seguir en las decisiones judiciales, siendo dable exigir de la demandada el cumplimiento acabado del deber de información cuya inobservancia afecta tal derecho humano.
4- La LDC informa la valoración que procede hacer y, en caso de dudas, hay que estar a la situación más favorable para la consumidora (similar a la pauta establecida en art. 1095, CCC). En el caso, la sensibilidad de la accionante a la exposición al químico es superior a la media, eso es claro, mas no se ha demostrado que exhiba calidad de imprevisible. De igual modo que medicamentos debidamente autorizados cuentan con un prospecto en el cual se informa sobre posibles secuelas derivadas de su utilización, aun ellas afecten –en concreto– a un porcentaje ínfimo de la población de usuarios, pudo –-y debió– ser informada por la prestataria del servicio la contraindicación en el caso, y no ha demostrado la demandada la innecesariedad de advertir de las posibles consecuencias nocivas de la exposición a la deltrametrina a la concentración utilizada en la desinsectación.
5- En autos, no es una consecuencia casual de la exposición al químico en cuestión la afección de la salud de la accionante, sino que se trata de una consecuencia mediata, que pudo preverse obrando de modo diligente; y en tal caso, debió informarse el posible efecto adverso que la exposición al químico podía traer aparejado, para que así la actora hubiera podido impedir la utilización del veneno en cuestión, o hubiera tomado los recaudos que resultaban necesarios. No se informó debidamente, no se demostró que no había un sustituto menos nocivo para la salud de la accionante, no se estableció la imposibilidad de prever el resultado dañoso. De todo ello, deriva que la demandada es responsable de los daños que se hayan acreditado en la causa que resulten derivados de la utilización del químico de marras en el inmueble que habitaba la accionante.
6- En la especie, de la correlación entre la posibilidad cierta que aduce la perito oficial y la constancia de que el día de la fumigación la actora fue asistida por el Servicio de Emergencias con un diagnóstico presuntivo de crisis asmática constando en la epicrisis la exposición al material de fumigación, se concluye que puede admitirse con el grado de certeza requerible la incidencia de la exposición al químico en el cuadro respiratorio de la demandante, máxime porque se trata de una relación de consumo. Tampoco obsta a esta conclusión que hayan transcurrido algunas horas entre la fumigación y la atención, porque no se conoce a qué hora fue llamado el servicio, ni ha acreditado la demandada que la respuesta del organismo a la exposición al tóxico haya debido ser anterior a la manifestación probada en autos. Está acreditada la situación de afección de la salud, aunque no lo está la necesidad de medicación de por vida.
7- En el caso, no se puede perder de vista que la actora demostró la existencia del daño a través de la pericia toxicológica y demás constancias de autos, aunque no aportó prueba dirimente con relación a su extensión y monto. Ante ello, conforme la facultad que acuerda el art. 335, CPC, puede establecerse un valor, y si bien es cierto que no se verifica en la causa la imposibilidad probatoria que exige el inc. 3 de la norma, al estar acreditado el daño atribuible causalmente a la demandada (“existencia de la obligación y su exigibilidad”), siendo que la duda recae sobre el valor del mismo (inc. 2), se puede admitir su estimación judicial.
8- A pesar de que la falta de determinación del monto de la afectación ha obedecido a la inactividad de la interesada, no parece justo, aunque pudiera entender la contraria que sería lo legal, que, demostrada la existencia de un daño (art. 1068 y ss., CC) atribuible causalmente a la demandada, ante la existencia de un hecho antijurídico (la utilización de un tóxico sin informar cabalmente sobre los efectos a su exposición), quedara sin resarcimiento por el defecto de prueba apuntado. Tampoco resulta adecuado ordenar pagar la totalidad del importe pretendido, precisamente frente a la orfandad probatoria evidenciada. No obstante, el art. 335, CPC, viene a establecer una posibilidad para no dejar estos daños sin resarcimiento.
9- Si bien no se da en la especie el requisito del inc. 3º del art. 335, CPC, resulta claro que la demandada debe asumir la responsabilidad que le compete por los daños causados, los cuales, dadas las circunstancias referenciadas, se justiprecian en el 15% del costo de monto señalado en la demanda, ya que la existencia de la afección en la salud de la actora tiene la entidad suficiente para estimar que generan gastos, aunque solo en la extensión expresada por defecto de prueba atribuible a la interesada.
10- Por daño psicológico se requirió la suma de $650 por sesiones que se indican hechas. En autos fue rendida pericia psicológica de la que resulta la recomendación de tratamiento por un año y medio, una sesión semanal, con un costo muy superior al reclamado en el rubro, con lo que se admite el reclamo en la extensión pretendida en el libelo introductorio. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores).
11- La posibilidad de mantener la vida en plenitud, sin que sea limitada o cercenada, integra el concepto de derecho a la vida del individuo y toda afección, no solo la que tiene estricta incidencia laboral, debe ser indemnizada. Por ello, considerando la prueba pericial psicológica y demás constancias de autos, debe entenderse que el daño efectivamente se ha producido, por lo que procede el acogimiento del rubro –daño moral– con la extensión peticionada. No es acertado sujetar la cuantía de la indemnización al monto de la condena por daño material, puesto que se trata de daños distintos. No inciden en la valoración del daño moral las pérdidas económicas sufridas o probadas; no hay ninguna relación entre el daño moral y el material, el que puede no existir.
12- Por daño psicológico se demandó la suma de $650, “ello sin perjuicio de lo que en más o en menos fijare V.S. al momento de dictar sentencia”. De tal guisa, y siendo que en autos fue rendida pericia psicológica de la que resulta la recomendación de tratamiento por un año y medio, una sesión semanal, con un costo de $190 cada una, debe declararse procedente el rubro en la medida aconsejada por el experto y conforme se demandó, esto es, por la suma de $13.680, con más intereses, ya que esta es la extensión pretendida en el libelo introductorio, conforme la fórmula bajo la cual se demandó. De tal forma se satisface el principio de reparación integral o plena a la que la víctima tiene derecho (art. 1083, CC; art. 1740, CCC; cc. y cc.). (Minoría, Dr. Remigio).
C7.ªCC Cba. 15/6/17. Sentencia N° 60. Trib. de origen: Juzg. 1a. CC Conc. y Fam., Carlos Paz, Cba. “Palacios, Lucía Liliana c/ Pierobón, Andrea Fabiana – Abreviado – Otros – Expte. N° 6134991”
2.ª Instancia. Córdoba, 15 de junio de 2017
¿Procede el recurso de apelación impetrado?
La doctora María Rosa Molina de Caminal dijo:
En los autos caratulados (…), venidos en apelación del Juzg. 1ª. CC Conc. y Fam., Carlos Paz en los que por sentencia N° 138 de fecha 19/10/15 se resolvió: “I) Rechazar la demanda de daños y perjuicios instaurada por Lucía L. Palacios en contra de Andrea F. Pierobón; II) Costas a cargo de la actora vencida, […]”. La sentencia recurrida contiene una relación de causa que satisface los recaudos del art. 329, CPC, por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella me remito. Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora –por apoderado–, que es concedido. 1. Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios –por apoderado– la parte actora. Como primer agravio denuncia el incumplimiento del deber de información adecuada y previsibilidad de las posibles consecuencias para la demandada. Sostiene que en casos como el presente, no puede prescindirse de las condiciones personales de las partes involucradas, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una relación proveedor-consumidor. Afirma que la demandada ha incurrido claramente en un incumplimiento del deber de información adecuado, ya que debería haber advertido sobre la posibilidad de efectos perjudiciales para personas con problemas del tipo de asma, EPOC o similares, a modo de consentimiento informado, y no limitarse a otorgar un certificado. Manifiesta que no se encuentra acreditado que la actora padece una patología de base totalmente extraña al hecho de la desinfección, como tampoco resulta correcto que el ciento por ciento de los daños generados a la actora sean consecuencia exclusiva de su supuesta patología de base. Continúa diciendo que el juez ha realizado una incorrecta y parcial valoración de la prueba, como en el caso del testimonio de la Sra. Colla, al que le atribuye el carácter de “relevante”, así como también cita la declaración de Chapestro. Asimismo señala que no se tuvo en cuenta el dictamen de la perito psicóloga. En orden a la relación de causalidad adecuada, expresa que la cuestión no pasa por determinar si era o no previsible que en el lugar a desinfectar viv[ier]a una persona con asma y EPOC, sino si era previsible que de no brindar la información adecuada de que disponía, una persona con tales dolencias podía sufrir daños a su persona por el uso de la deltametrina. Agrega que de la prueba rendida surge con claridad que fue la desinfección la que desató la sintomatología de la actora, o incluso la agravó, y no su posible predisposición. Afirma que para eximirse de responsabilidad, la demandada debió acreditar la ruptura del nexo causal, lo cual no ha hecho. Así, no acreditó haber brindado información adecuada y suficiente, sumado al hecho de que otorgó el certificado a la dueña del inmueble y no a la actora (inquilina). Concluye que la realidad de los hechos marca que la hipersensibilidad química múltiple se desató a raíz de la desinfección, y en dicha medida se debe responder. 2. Corrido traslado de la expresión de agravios, la parte demandada –por apoderadas– lo contesta. Solicitan el rechazo del recurso articulado, con costas, a mérito de las consideraciones que realizan, a las que remitimos por razones de brevedad. 3. Evacua el traslado el Sr. fiscal de Cámara, quien concluye que corresponde revocar la sentencia impugnada, atento que se configura una relación de consumo entre las partes y que se encuentra acreditada la relación de causalidad entre el hecho lesivo y el daño sufrido por la actora. Que se encuentra incumplido el deber legal de información y, en consecuencia, hacer lugar al daño patrimonial, psicológico y moral reclamado. 4. Dictado y firme el proveído de “autos a estudio”, quedan los presentes en condiciones de ser resueltos. 5. Ante la denuncia de deserción del recurso formulada por la parte demandada, es menester destacar que, aun sea perfectible el escrito de expresión de agravios, en él se atacan de manera al menos suficiente para abrir la competencia de este Tribunal, los argumentos que sustentan el fallo de la a quo, por lo que corresponde ingresar a su análisis. Asimismo, cabe señalar que valorar la prueba rendida y derivar de ella conclusiones no viola la limitación del 332, CPC, ni constituyen argumentos novedosos de la apelante improponibles en esta sede. 6. La LDC es aplicable en la especie a tenor de lo dispuesto en su art. 1, ya que la actividad de la demandada se encuentra dentro de las prestaciones de servicios alcanzadas por ella, siendo la actora la consumidora, y la demandada, el proveedor o prestatario del servicio, enmarcado en una relación de consumo. Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley, cuyo art. 3 impone que, en caso de dudas sobre la interpretación de los principios que establece esa ley, prevalecerá la más favorable al consumidor. El CCC (ley 26994) establece en su art. 7 que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes”. “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Si consideramos que la ley supletoria es “…aquella que regula los efectos de los actos jurídicos, cuando las partes mismas no lo han pactado, convenido o fijado. La ley supletoria se entronca o conecta con el principio dispositivo (o ley dispositiva) que se dice de la norma legal que legisla sobre materias no comprendidas en el cuadro de la autonomía de la voluntad (art. 1197, CC y arts. 959, 1021, 1061 y 2651, CCC). Estas normas se distinguen de las imperativas, en que estas últimas ordenan o prohíben hacer alguna cosa, en tanto que las dispositivas regulan jurídicamente situaciones que están fuera de la voluntad de los individuos o de las personas, por el hecho de no ser contractuales” (Taraborrelli, José N., “Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código” (Diario LL 3/9/15, pág. 4), podemos sostener que la normativa consumeril ínsita en el CCC es aplicable al sub examine. 7. Se iniciará el análisis de los agravios en el orden en que han sido propuestos. Así las cosas, la primera cuestión que debe esclarecerse es si la parte demandada ha cumplido con el deber de información del art. 4, LDC, (similar, en lo que nos interesa, al consagrado en art. 1100, CCC). La norma en cuestión impone al proveedor de servicios el deber de suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de aquéllos. En el caso, se ha acreditado que la información que se ha brindado a la consumidora es la obrante a fs. 48, relativa a las siguientes recomendaciones: “1) Mantener alejadas a personas y animales durante 1 hora después de finalizado el tratamiento; 2) Ventilar perfectamente antes de permanecer en el ambiente”. Son las únicas recomendaciones o advertencias efectuadas. En este estado debo señalar que no se tendrá en cuenta, a los fines probatorios, el testimonio de Carlos Galindzij de fs. 179/180, por cuanto surge que se trata del esposo de la demandada, en función de lo establecido en art. 309, CPC. El TSJ ha sostenido –en posición que se comparte– que ello impide considerar su declaración aun sea favorable, interpretando que la norma, en realidad, lo que prohíbe es la declaración testimonial en todos los casos, no solamente la que sea perjudicial al pariente. Señala el Superior: “Es verdad que, de conformidad al texto literal de la fórmula del art. 309, CPC, la prohibición allí establecida aparece ceñida a los parientes y al cónyuge que sean ofrecidos como testigos por la parte contraria a la persona vinculada con ellos, por cuyo motivo desde este punto de vista el caso de autos no podría subsumirse en la norma, pues el testimonio en cuestión fue propuesto por la propia esposa, y naturalmente con la finalidad de justificar los presupuestos de la acción que ejerció en la demanda”. “No obstante, una argumentación de carácter teleológico que capte la finalidad y razón de ser de la regla justifica razonablemente efectuar una interpretación extensiva de su fórmula y, en su mérito, considerar que ella rige igualmente en el supuesto de que se pretenda convocar al pariente o al cónyuge a declarar a favor del litigante que está relacionado con ellos, de modo que la disposición debe ser interpretada en forma categórica y con prescindencia de cuál sea la parte que pretende valerse del testimonio de tales personas”. “En efecto, es evidente que el propósito perseguido por el legislador es resguardar la unidad del grupo familiar y proteger la solidaridad en el seno de las familias, lo que desde luego quedaría comprometido cuando el pariente o el cónyuge del litigante fuese puesto en la situación violenta de tener que declarar en contra de los intereses de éste”. “Sin embargo, este riesgo no se presenta únicamente en la hipótesis en que esas personas sean propuestas por el adversario, sino que también puede presentarse en el supuesto de que sean ofrecidos por la parte en cuyo beneficio se estatuye la exclusión, habida cuenta de la facultad de repreguntar que inviste la contraparte del proponente, quien ciertamente puede interrogar al testigo procurando dilucidar circunstancias de hecho que puedan resultar beneficiosas para su posición (art. 289), lo que colocaría al declarante en la situación incómoda y odiosa que la ley aspira evitar”. “Entenderlo de otro modo y privar en una situación así al contendiente de la posibilidad de hacer preguntas cuyas respuestas puedan eventualmente perjudicar el interés de la parte que ofreció el testimonio de su pariente o de su cónyuge, llevaría consigo una vulneración del principio del contradictorio que preside el proceso civil así como un desconocimiento del principio fundamental de igualdad, lo que no puede ser convalidado por los jueces”. (Sentencia N° 45 del 13/5/2015, autos: “Córdoba Edelma del Carmen c/ Gómez Oscar Reinaldo – Ordinario – Otros – Recurso de Casación – (Expte. C 34/13) – Expte. N° 1294275/36”). Retomando el análisis de la eficacia de la mención obrante a fs. 48, tales recomendaciones deben ser cotejadas con lo declarado por la propia profesional que asesora a la demandada, quien expresó que “…pasadas las cuatro horas de que el lugar debe estar cerrado y sin permanencia de gente, hay que ventilar una hora, si no se respetara, se podría producir ardor en los ojos o irritación en la piel por la aplicación de la deltametrina. Si la persona percibe el olor y se queda adentro, debería salir al aire libre para revertir la situación, ello desde el punto de vista de su profesión, ingeniería agrónoma, desconociendo la parte médica”, y con lo declarado por el Dr. Sarquis, quien preguntado sobre qué recomendaciones daría a una paciente con la patología de la actora en un caso de fumigación de su vivienda, sostuvo que “…la recomendación es no exponerse, todos los tóxicos no se deberían utilizar porque quedan en forma permanente en las habitaciones, para que se vayan de la vivienda se requiere un viento de 60 km por hora, por ejemplo. Yo creo que no debe exponerse, y que no está de acuerdo con los tiempos fijados para volver a habitar la vivienda. No está prohibido el uso de esos tóxicos, la sociedad lo permite todo, pero personalmente el testigo no está de acuerdo con el uso de esos productos de desinfección”. De lo reseñado resulta que el deber de información no se ha cumplido en forma en el caso. La propia profesional que asesora a la demandada propone un protocolo distinto del que fuera informado al momento de la desinsectación. No modifica ello el que se trate de una firma debidamente habilitada para la labor que cumple, ni que el producto se encuentre autorizado por la autoridad de aplicación, ya que la ausencia de tales permisos agrava la responsabilidad, mas su existencia no necesariamente la enerva. En el subexamine obra afectado el derecho a la salud. Por ello, en el análisis que se formula, se tiene en cuenta que los arts. 14 y 75 inc. 22, CN y tratados internacionales (arts. 3 y 8, Declaración Universal de DDHH ONU 1948; arts. 4 y cc. Convención Americana sobre DDHH; art. 12, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales) protegen el derecho a la salud, derecho humano fundamental, cual lo hace el art. 19 inc. 1, CPcial., y marcan una dirección a seguir en las decisiones judiciales, siendo dable exigir de la demandada el cumplimiento acabado del deber de información cuya inobservancia afecta tal derecho humano. 8. Establecido el incumplimiento precedente, es menester analizar si éste ha sido determinante, en el caso, de la causación del daño que se denuncia en la demanda. La magistrada formula un meduloso análisis teórico de la teoría de la causalidad adecuada. Solo he de agregar que, conforme el sistema de causalidad del CC, vigente al tiempo de los hechos base de autos, no solo se respondía por las consecuencias inmediatas de los hechos, aquellas que se producen según el curso natural y ordinario de las cosas, sino también por aquellas que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto o consecuencias mediatas (arts. 901, 903 y 904). Las consecuencias mediatas se caracterizan por su previsibilidad. Bajo esta perspectiva, es preciso establecer el grado de previsibilidad de que la particular sensibilidad al químico de la demandada podía generar la consecuencia indeseable que se denuncia en la demanda. Si bien no se trata de una situación corriente, no obra acreditado que sea una sensibilidad inusitada la que presenta la accionante, imprevisible. Como bien señala la apelación y el dictamen del Sr. fiscal de Cámaras, la LDC informa la valoración que procede hacer y, en caso de dudas, hay que estar a la situación más favorable para la consumidora (similar a la pauta establecida en art. 1095, CCC). La sensibilidad de la accionante a la exposición al químico es superior a la media, eso es claro, mas no se ha demostrado que exhiba –reitero– la calidad de imprevisible. De igual modo que medicamentos debidamente autorizados cuentan con un prospecto en el cual se informa sobre posibles secuelas derivadas de su utilización, aun ellas afecten –en concreto– a un porcentaje ínfimo de la población de usuarios, pudo –y debió– ser informada por la prestataria del servicio la contraindicación en el caso, y no ha demostrado la demandada la innecesariedad de advertir de las posibles consecuencias nocivas de la exposición a la deltrametrina a la concentración utilizada en la desinsectación. Esto es: no es una consecuencia casual de la exposición al químico en cuestión la afección de la salud de la accionante, sino que se trata de una consecuencia mediata, que pudo preverse obrando de modo diligente y, en tal caso, debió informarse el posible efecto adverso que la exposición al químico podía traer aparejado, para que así la actora hubiera podido impedir la utilización del veneno en cuestión, o hubiera tomado los recaudos que resultaban necesarios. No se informó debidamente, no se demostró que no había un sustituto menos nocivo para la salud de la accionante, no se estableció la imposibilidad de prever el resultado dañoso. De todo ello deriva que es responsable la demandada, de los daños que se hayan acreditado en la causa que resulten derivados de la utilización del químico de marras en el inmueble que habitaba la accionante. 9. Daños: Se reclamó en la demanda la suma de $23.500 en concepto de distintos daños personales, gastos de farmacia, asistencia médica y traslados. La pericia médica rendida luce altamente insuficiente a los fines de acreditar los daños que se denuncian padecidos en la extensión pretendida. […]. Sobre la base teórica reseñada, habré de decir que la pericia de la Dra. Meyer es ineficaz para acreditar los daños que se denuncian. La perito consigna en la introducción y hechos el relato que brinda la actora; luego formula un diagnóstico, mas no establece de forma cabal de qué modo concluye que la accionante tiene una severa insuficiencia obstructiva con buena respuesta a broncodilatadores, ya que lo refiere luego a un marco teórico sin establecer su correspondencia con el caso concreto sometido a análisis. […]. Francamente, la pericia se revela poco seria e insuficiente a efectos de acreditar patología alguna. Ahora bien, del resto del material probatorio puede extraerse el estado de salud de la actora. Particularmente resulta ilustrativa la pericia de la médica toxicóloga, quien refiere que los antecedentes asmáticos de la actora (que resultan de la declaración testimonial del Dr. Sarquis), “…quizá influyen en la gravedad de la obstrucción respiratoria según certificado de folio 26, pero no es concluyente si influye o no en el contexto de esta pericia, en la que se define a la autora como portadora de HQM, pues personas no asmáticas también pueden tener broncoespasmo como manifestación de esta hipersensibilidad”. La perito sostiene que “…la señora Palacios sufre de HQM, entidad de instauración solapada y progresiva, sin curación. El incidente, con la percepción del olor de la deltametrina, probablemente fue el gatillo de la sintomatología florida, y de gravedad, por su asma y Epoc de base”. Efectivamente, cual señala la apelada, alude a que “probablemente fue” el disparador, y no afirma categóricamente que así haya sido. No obstante, de la correlación entre la posibilidad cierta que aduce la perito y la constancia de que el día de la fumigación fue asistida por el Servicio de Emergencias de la Asociación Mutual de Choferes de Taxis de Carlos Paz con un diagnóstico presuntivo de crisis asmática, constando en la epicrisis la exposición al material de fumigación, se concluye que puede admitirse con el grado de certeza requerible la incidencia de la exposición al químico en el cuadro respiratorio de la demandante, máxime porque nos encontramos ante una relación de consumo. Tampoco obsta a esta conclusión que hayan transcurrido algunas horas entre la fumigación y la atención, porque no se conoce a qué hora fue llamado el servicio, ni ha acreditado la demandada que la respuesta del organismo a la exposición al tóxico haya debido ser anterior a la manifestación probada en autos. Está acreditada la situación de afección de la salud, aunque no lo está la necesidad de medicación de por vida –más allá de los dichos de la apelante– ya que la perito Vasallo indica que la patología en cuestión “carece de tratamiento eficaz, por lo que se recomienda se evite la exposición a los productos para los que ha perdido tolerancia, con la terapéutica sintomática de las manifestaciones clínicas”, lo que significa que el tratamiento no es permanente sino solo cuando se evidencien síntomas derivados de la exposición a los productos nocivos para su salud. El Dr. Sarquis refiere que los problemas respiratorios de la actora se exacerbaron por una exposición presuntamente a tóxicos inhalados, en su vivienda, relacionados con una fumigación (el galeno no estuvo allí presente, por lo que el potencial obra adecuadamente utilizado en su declaración y la certeza se obtiene del resto de la prueba). El profesional señala que las prescripciones médicas acompañadas son del tratamiento de asma, no del problema base de autos. En el caso, no podemos perder de vista que la actora demostró la existencia del daño a través de la pericia toxicológica mencionada y demás constancias de autos, aunque no aportó prueba dirimente con relación a su extensión y monto. Ante ello, conforme la facultad que acuerda el art. 335, CPC, puede establecerse un valor, y si bien es cierto que no se verifica en la causa la imposibilidad probatoria que exige el inc. 3 de la norma, al estar acreditado el daño atribuible causalmente a la demandada (“existencia de la obligación y su exigibilidad”), siendo que la duda recae sobre el valor del mismo (inc. 2), se puede admitir su estimación judicial. Conforme sostiene la CSJN “(…) Teniendo en cuenta las amplias facultades de los jueces en orden a la estimación y valoración de los perjuicios, resulta autocontradictorio tener por acreditada la existencia del mismo y negar toda compensación por no considerar probado su monto (…)”. Por consiguiente, agregaba, “(…) un pronunciamiento de tal característica carece de suficiente fundamentación, lo cual lo torna descalificable como acto jurisdiccional válido y es susceptible de ser atacado en los términos de la doctrina de la arbitrariedad” (31/10/85, J.A.-III-424). De otro costado, es dable subrayar –como lo ha dicho la doctrina– que “no cabe denegar la procedencia de la reparación con un criterio procesal ‘sancionatorio’ de la posible negligencia probatoria del pretensor, en tanto y en cuanto exista un resorte jurisdiccional subsanatorio de tal falencia. Ello sin perjuicio de que la inactividad del actor puede conducir a una indemnización mesurada o estricta” (Zavala de González, Resarcimiento de Daños, vol. 3, pág. 354, ed. 1993). Tenemos, entonces, que la CS, en posición que se comparte, ha fustigado la contradicción entre la aceptación de la existencia del daño y el rechazo de la demanda por falta de acreditación de su cuantía. En esa dirección es que procede admitir la estimación prudencial que se efectúa (v. CNCom, Sala D, fallo del 23/10/92, autos «Adler de Josephsohn Gerd c/ Banco de Galicia y Bs.As.- Ord.», ED 156-513), a pesar de que –reitero– la falta de determinación del monto de la afectación obedecido a la inactividad de la interesada no parece justo, aunque pudiera entender la contraria que sería lo legal, que demostrada la existencia de un daño (art. 1068 y ss., CC), atribuible causalmente a la demandada, ante la existencia de un hecho antijurídico (la utilización de un tóxico sin informar cabalmente sobre los efectos a su exposición), quedara sin resarcimiento por el defecto de prueba apuntado. Tampoco resulta adecuado ordenar pagar la totalidad del importe pretendido, precisamente ante la orfandad probatoria evidenciada. No obstante, el art. 335, CPC, viene a establecer una posibilidad para no dejar estos daños sin resarcimiento. Y si bien, cual se afirmara supra, no se da en la especie el requisito del inc. 3º de la norma, resulta claro que la demandada debe asumir la responsabilidad que le compete por los daños causados, los cuales, dadas las circunstancias referenciadas, se justiprecian en el 15% del costo de monto señalado al punto A) II de la demanda, esto es, la suma de $2775 -($18.000 + $500) x 15%- ya que la existencia de la afección en la salud de la actora tiene la entidad suficiente para estimar que le generan gastos, aunque solo en la extensión expresada por defecto de prueba atribuible a la interesada. Por daño psicológico se requirió la suma de $650 por sesiones que se indican hechas. En autos fue rendida pericia psicológica de la que resulta la recomendación de tratamiento por un año y medio, una sesión semanal, con un costo muy superior al reclamado en el rubro, con lo que se admite el reclamo en la extensión pretendida en el libelo introductorio. Debo señalar que la pericia de que se trata se estima suficiente para derivar de ella la existencia del daño en cuestión, analizándola con el marco teórico descripto supr
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