DERECHO A LA SALUD. Afectación. Suplemento dietario. Omisión de consignar en el rótulo del producto sus componentes “en forma cierta, clara y detallada”. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Eximente. Falta de prueba. Admisión de la demanda 1- El art. 40, ley 24240, alude al carácter objetivo de la responsabilidad por daños estableciendo que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Así, la ley no distingue si la responsabilidad es de índole contractual o extracontractual, sentándose como regla que el deber de reparar tiene naturaleza objetiva, a lo que se suma la solidaridad in solidum de todos los sujetos intervinientes en la cadena de comercialización.
2- Dentro de los principios generales que emanan del derecho del consumo se consagra “el derecho a la debida información”, conforme esté tutelado por el art. 42, Carta Magna y el art. 4, ley 24240, ya que pesa sobre el proveedor o vendedor el deber de suministrar en forma cierta, clara y detallada la información de los servicios o bienes, así como las condiciones que afectan su modificación.
3- “El deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado, y en cada oportunidad de contacto con sus potenciales compradores está la exigencia de información, la cual adquiere diversas funciones; en efecto, en la etapa precontractual el objetivo es que el consumidor preste un consentimiento esclarecido, es decir que su elección sea fruto de un discernimiento de diversos elementos. Superada la etapa de elección, se requiere información para la ejecución del contrato…”.
4- Si bien la apelante alega que no ha existido ninguna falta en el cumplimiento de sus obligaciones, ello no alcanza para modificar la situación fáctica de que la información contenida en el rótulo del producto publicitado y comercializado no contenía toda la composición exacta y detallada de los componentes del suplemento dietario. Es más la demandada no aporta ningún elemento de prueba que alcance a desvirtuar los hechos descriptos en la causa, ni que puedan dar cuenta de una responsabilidad de la propia víctima, ya que no se ha alcanzado elemento alguno de prueba relativo a que el actor haya consumido el producto en dosis mayores a las estipuladas en el envase.
5- “Frente al profesionalismo de la empresa demandada –de propiedad de una persona con título universitario de Bioquímica– y la falta de información adecuada y veraz por parte de ella, la única salida que le cabía para liberarse de responsabilidad civil era probar que el calcio –componente no denunciado en el rótulo del producto– no era susceptible de provocar daño alguno a la salud de la víctima, lo cual no lo hizo”.
6- El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona; la vida y su protección constituyen un bien fundamental en sí mismo, y el derecho a la salud está íntimamente vinculado a éste y al principio de autonomía personal, lo que debe ser preservado por el Estado. De ello se desprende que el derecho constitucional a la salud, asume una mayor dimensión cuando debe garantizarse y hacerse efectivo en sujetos en condiciones de vulnerabilidad, particularmente en adolescentes, como es el caso del actor. De tal manera, y basado en el factor de atribución objetivo de responsabilidad, al no haberse acreditado la ruptura del nexo de causalidad y asumiendo que ese hecho –falta de información de los componentes del producto– tiene en sí mismo la aptitud para desencadenar el resultado dañoso, debe concluirse que aquel es atribuible a la demandada como sujeto llamado a brindar dicha información detallada y clara, a los fines de preservar un bien jurídico primordial, como es la salud de los consumidores.
C8ª. CC Cba. 9/11/17. Sentencia N° 152. Trib. de origen: Juzg. 11ª. CC Cba. “L., Franco Daniel c/ Nutrar Nutrientes Argentinos y otro – Ordinario – Daños y Perjuicios – Rec. Apelación – Expte. N° 4856914″
2a. Instancia. Córdoba, 9 de noviembre de 2017
¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Graciela Junyent Bas dijo:
En los autos caratulados: (…) traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el recurso de adhesión de la actora, en contra de la sentencia N° 52, del 16/3/16, dictada por el Sr. juez en lo Civil y Comercial de 1ª. Instancia y 11ª. Nominación de esta ciudad, cuya parte dispositiva reza: “1) Rechazar la excepción de prescripción introducida por la demandada. 2) Admitir parcialmente la demanda de daños y perjuicios articulada por el Sr. Franco Daniel L., en contra de Nutrar Nutrientes Argentinos y de la Sra. Marina Mazzuco de Biondo y en su consecuencia condenar a éstos a satisfacer al primero, en el plazo de diez días de quedar firme este decisorio, la suma de $118.400,00 e intereses determinados en el considerando respectivo, aplicados de acuerdo a lo decidido respecto de cada rubro. 3) Imponer las costas a los demandados. 4) 5) 6) 7) [Omissis]”. 1. Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte demandada y la adhesión de la parte actora, en contra de la sentencia Nº 52, […] cuya parte resolutiva ha sido transcripta. Llegados los autos a esta instancia, la parte demandada expresó agravios. Corrido traslado al apelado, la actora lo evacua y adhiere al recurso de apelación. Corrido el traslado de la adhesión al recurso, se le da por decaído el derecho dejado de usar a los demandados al no contestar el traslado que les fuera corrido. Evacua el traslado la fiscal de la Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales. 2. La apelante-demandada en su libelo recursivo se agravia, en primer lugar, con respecto a la valoración incorrecta que realiza el a quo, por el cual parte de una errónea premisa inicial arribando a conclusiones también erróneas en la sentencia. Sostiene que el sentenciante, por un lado afirma que el producto que fabrica “Nutrar 2000” es un medicamento, cuando claramente surge de todos los elementos probatorios existentes que no es una medicación, sino por el contrario es un suplemento dietario. Que el hilo del razonamiento del sentenciante genera una clara contradicción, ya que posteriormente habla del producto precitado como un producto alimenticio, ingresando a las referencias de la Ley de Defensa del Consumidor. Señala que el a quo ingresa en la confusión entre medicamentos, alimentos, productos dietarios, que lo lleva a analizar normativas acertadas en cuanto a su enunciación y totalmente desacertadas en cuanto a su aplicación. Que insólitamente el sentenciante no toma en cuenta que el énfasis de su análisis normativo debió quedar sujeto al producto que fabrican y la normativa especial, es decir el Código Alimentario que rige tal actividad comercial. Que su actuación no ha violentado aquellas obligaciones a su cargo derivadas de la Ley de Defensa del Consumidor, y menos aún las obligaciones mantenidas a su cargo del Código Alimentario argentino. En segundo lugar, se agravia de que el producto es un suplemento dietario, el cual para su elaboración debe cumplir con los requisitos del Código Alimentario y las obligaciones que rigen dicha materia. Señala que debe cumplir específicamente el art. 1381 que trata los suplementos dietarios. Que de allí que el encuadramiento dentro del derecho del consumidor, como lo efectúa el iudex, es desacertada. Señala que el producto estaba rotulado con aquellas especificaciones y exigencias emanadas de dicha normativa específica que rige la materia. Subraya que el a quo confundió la rotulación de medicamento con suplemento dietario. Que el Anmat regula lo que sea alimentos y medicamentos, pero cada una con sus normativas distintas que las rigen. Que no sucede lo mismo con los suplementos dietarios, ya que en ningún caso deberá figurar la expresión “venta libre” (art. 1381 inc, 7 in fine, ley 18248). Que la información que deben contener los medicamentos de venta libre sobre sus rótulos, prospectos y etiquetas están regulados por disposición 753/12, Anmat. Manifiesta que no existió falta de cumplimiento alguno de las obligaciones a su cargo, ya que el rótulo del producto contaba y contiene todas aquellas exigencias derivadas de la legislación referenciada, conforme obra en la prueba incorporada en autos. Que la conducta en la fabricación del producto que debió tener en cuenta el sentenciante no violó ninguna de las obligaciones del Cód. Alimentario, la Ley de Defensa del Consumidor y menos aún del Código Civil y Comercial de la Nación. En tercer lugar, se agravia de que no ha existido un actuar contrario a derecho en el producto que comercializan. Sostiene que el a quo no ha tomado en cuenta que nos encontramos ante un menor de edad, “un niño” en la oportunidad que dice haber consumido el producto. Que este principio axial implica como consecuencia los supuestos daños que en la actualidad padece no pueden achacársele. Detalla que el producto comercializado específicamente determina en su rotulado “no utilizar en caso de embarazo, lactancia, ni en niños”, circunstancia que deriva la responsabilidad del menor en cabeza de sus progenitores. Que frente al supuesto de una existencia de una propia culpa de la víctima, en este caso conforme a ser menor, se trasladaría a sus padres o en su caso la causa del daño le ha sido ajena. Cuestiona el sentido que tendrían las advertencias insertadas en los envases de los productos si no es, precisamente, para evitar situaciones peligrosas de su ingestión. Que cumplimentó con el mandato de la autoridad de aplicación y con ello quedó exento de toda responsabilidad. Que dichas circunstancias fueron dejadas de lado por el a quo, causándole perjuicios procesales y económicos. Refiere que la conducta temeraria de los padres del menor, al permitirle a su hijo la ingesta (presuntamente por estar delgado), de un suplemento dietario, del cual los progenitores en cuestión solamente con una conducta exigida a un buen padre de familia debieron analizar la conveniencia o no, y asumir el riesgo o no de tal ingesta, cuando nos encontramos ante un menor de edad. Que las consecuencias disvaliosas de una ingesta inadecuada de un producto cuya fabricación se encuentra debidamente autorizada deben ser soportadas por el consumidor, y si éste fuera menor de edad, esa culpa sería imputable a los padres. En cuarto lugar, se agravia de un hecho fundamental, ya que tratándose de un menor (bajo responsabilidad parental) no ha quedado acreditado con certeza qué cantidad ingirió del producto. Señala que se constató que lo hizo incorrectamente al no respetar las observaciones existentes en el rótulo, por hallarse –según su criterio– delgado. Que la vigorexia es una obsesión de muchos jóvenes y la corpuslatría también para tener una masa muscular más acorde con el físico que el joven/delgado deseaba tener. Que no se la puede hacer responsable de conductas de menores de edad, que lamentablemente como derivación de una enfermedad social vinculada con la imagen serían capaces de ingerir sobredosis de un suplemento alimentario, autorizado con la sola intención de que en forma inmediata el espejo le devuelva una imagen que no tienen. Insiste que la conducta temeraria de un adolescente, de la cual no debe hacerse cargo, sin lugar a dudas debe trasladarse a sus padres, situación que no ocurrió en este proceso, y que en tal caso debe aplicarse la figura legal de la culpa de terceros por la cual no debe hacerse cargo, ya que la causa del daño ha sido ajena. En quinto lugar, se agravia de que el a quo no ha realizado una adecuada valoración de la prueba, ofrecida por las partes, tendientes a verificar el informe del laboratorio vinculado con el contenido del producto que fabrica y al cual incongruentemente se le pretende invocar como causa del daño. Sostiene que la parte actora pretendió acompañar al proceso un análisis del producto elaborado por el Ceprocor, efectivizado en una muestra abierta, acompañado por la madre del menor, el que fue debidamente impugnado en tiempo y forma, lo que motivó que el juez descalificara tal informe. Que, sin embargo y de forma incomprensible, el a quo en contra de todas las reglas probatorias que deben imperar en un proceso judicial hace extensivo el criterio de descalificar un informe elaborado por el Ceprocor, sin haber sido impugnado por la contraria. Que lo dicho demuestra a todas luces que el contenido de laboratorio del producto elaborado no es nocivo para la salud, al determinar que solo presenta 350 mg. X% calcio. Que en un caso el juez de grado descalifica un informe particular presentado por la contraria por el hecho de que no lo impugnó en tiempo y forma, pero por otro lado asume idéntico tenor (descalificar otro informe que ha presentado) pero sin que mediara oposición de la contraria y sin fundamento alguno para hacerlo, ya que no cuenta con facultades suficientes para desecharlo. Que las situaciones son diferentes, pero la solución errónea fue idéntica. Advierte que con su actuar el a quo benefició abiertamente a la contraria rompiendo la bilateralidad y la igualdad de las partes en el proceso. En sexto lugar, critica que no existe responsabilidad, ya que los progenitores deben asumir las conductas del menor. Que el producto en cuestión no es aconsejado en menores, no obstante lo cual fue ingerido por el menor supuestamente damnificado, cuyos padres habrían consultado a un profesional médico que avaló su ingesta. Que dicho requerimiento habría sido realizado telefónicamente, según los dichos del testigo Marcelo S., médico del menor. Que nunca hubo un seguimiento profesional vinculado con el resultado de este suplemento dietario, y los efectos que presuntamente le causaban al menor. Que ello corrobora la negligencia de los padres. Que la magnitud de la indiferencia y falta de diligencia de dichos padres se advierte, ya que no controlaron los efectos de un producto que ingería su hijo, en ánimos solamente de adquirir una masa muscular que no tenía (corroborado por el testimonio de la Sra. Lucía T.). Que la declarante ante la pregunta formulado del motivo por el que Franco ingería el producto dietario, dijo “creo que fue por indicación médica, era muy flaquito, se había estirado mucho de estatura, y se lo dieron para aumentar de peso, pero no sabía qué médico se lo recetó”. Que tampoco quedó demostrado en función de la envergadura del planteo que los padres hubieran efectuado un seguimiento de las secuelas del suplemento dietario. En séptimo lugar, se agravia de la existencia de una orfandad probatoria en el proceso, lo que demuestra la negligencia procesal de la accionante. Que en lo atinente a la ineficaz prueba de los actores, cabe destacar el hecho que podría haber aportado algún elemento de valoración al a quo como fuera la pericia médica ofrecida por el demandante. Que a dicha pericia –con valor oficial– por exclusiva negligencia, no compareció el presunto damnificado a la fecha fijada para el día 8/6/11, siendo que a su cargo se encontraba a los fines de afirmar la existencia del hecho objeto de la demanda. Que el a quo dejó de valorar una prueba dirimente, prueba que por negligencia de la accionante no se llevó a cabo la pericia médica oficial por inasistencia del mismo. En octavo lugar, se agravia de la imposición de costas efectuada por el sentenciante, la que deberá ser modificada como consecuencia de que se haga lugar al rechazo de la demanda invocado por esta vía. Señala que de ninguna manera quedó acreditado en el proceso que los presuntos daños y perjuicios que se reclaman haya sido consecuencia por un exceso de consumo derivado de una supuesta falta adecuada de información sobre la composición química y los presuntos efectos nocivos que pudiese ocasionar el producto. Que no ha existido violación alguna al art. 40, ley 24240, ya que no se acreditó que el producto elaborado hubiera generado un vicio o riesgo de la cosa o faltar al deber de seguridad de la prestación del servicio. Formula reserva del Caso Federal. 3. La parte actora solicita la deserción del recurso entablado por la parte demandada, y el rechazo de los agravios en virtud de las razones que invoca en el escrito referido, al que nos remitimos en honor a la brevedad. 4. La parte actora adhiere al recurso de apelación manifestando que se agravia con relación a la imposición de costas en función del rechazo de los daños de atención psicológica solicitados por la madre de la menor. Detalla que en autos se ha producido prueba con relación a la madre del actor, en las testimoniales brindadas, que hacen referencia al estado anímico de aquella en relación con la situación fáctica planteada en autos. Manifiesta que lo esencial reside en la necesidad de cobertura terapéutica de una madre de un joven de 16 años con los serios daños producidos, y la reiterada y sistemática atención médica realizada, los análisis clínicos, etc. a lo largo de un extenso período, revelan por la simple aplicación de las normas que rigen las máximas de la experiencia el estado anímico de los progenitores frente al sufrimiento de sus hijos. Subraya que no debería requerirse prueba directa. Detalla que se trata de un joven de 16 años, que no se trata en su salud sin decisión ni acompañamiento de sus padres, ni asiste solo a las consultas y realización de estudios, ni abona los gastos médicos, ni cumple con las citas médicas, o se prepara las dietas ordenadas por los facultativos de la salud. Que pretende poner de manifiesto que en ocasiones como las de autos, es mayor el sufrimiento anímico o espiritual de un progenitor que la del propio damnificado directo. Que el juzgador ha omitido aplicar las máximas de la experiencia. Sostiene que acreditado en autos el daño al menor de edad, no es jurídicamente procedente requerir prueba directa o específica respecto de la madre del menor, por cuanto es indirecta, presuncional y deducible de las reglas o máximas de la experiencia. Entiende que la fundamentación efectuada por el a quo para rechazar el rubro de indemnización de daño moral en cabeza de la Sra. R. de L. en el carácter de madre del actor dañado en autos, imponiéndole las costas, debe ser revisada por carecer de la debida fundamentación legal y lógica, así como de la debida valoración de los hechos. Que existieron razones objetivas y valederas para litigar, correspondiendo la exención de costas. Por ello, solicita se la exima de las costas impuestas por el rubro rechazado en autos respecto a la reparación de la terapia psicológica de la madre del actor. Reitera la reserva de la Cuestión Federal. 5. Se le da por decaído el derecho dejado de usar a los demandados al no contestar el traslado del recurso de apelación por adhesión que les fuera corrido. 6. Toma intervención la fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales, que concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados “Nutrar Nutrientes Argentinos” y la Sra. Marina Mazzuco de Biondo, y el recurso de apelación por adhesión deducido por la Sra. Amalia R. de L. 7. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. Así trabada la litis, queda delimitado el marco cognoscitivo de este Tribunal de Alzada, motivo por el cual nos encontramos en condiciones de ingresar a resolver las cuestiones planteadas. 8. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella nos remitimos por razones de brevedad. 9. En primer lugar, y atento la objeción expuesta por la parte actora con relación a que el recurso interpuesto por las demandadas no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que se requiere en esta instancia recursiva, es necesario examinar la idoneidad formal del recurso articulado por las recurrentes. De la lectura íntegra del recurso de apelación se advierte claramente cuáles son los yerros que se atribuyen a la decisión en crisis, con los consecuentes agravios que ello les produce a las apelantes. Así, la jurisprudencia imperante en la materia entiende que “a) Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jurídico”; b) “Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el “sentido común” es quizás la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios”; c) “En caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos” (Conf. Suprema Corte de la Prov. de Mendoza, Sala I, 29/7/11, Expte. N° 100943, in re “Fiscalía de Estado en J: 213.843/12.538, Daldi, José Luis c/ Coop. de Viv. y Urb. El Triángulo Ltda. p/ Ejecución Cambiaria s/ Inc. Cas.”). Es así que, en orden a valorar la suficiencia de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio que armonice con el respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptado por la ley, más sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la derogación lisa y llana de los recaudos exigidos por la ley formal. En efecto, en nuestra opinión, el escrito de expresión de agravios de la demandada-recurrente en su conjunto reúne los elementos mínimos necesarios para tener por expresados agravios, por cuanto exponen los motivos por los cuales pretenden la reforma del decisorio, y señalan cuáles son los errores en que a su criterio incurre la resolución del a quo. Por ello, entendemos que valorados los recaudos de admisibilidad exigibles para acceder a esta instancia, éstos se encuentran cumplimentados. 10. Es necesario puntualizar que la pretensión intentada persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que los actores Carlos Daniel L. y Amalia R. de L., en el carácter de progenitores del menor Franco L. –actualmente mayor de edad– manifiestan que ha sufrido como consecuencia del consumo del producto “Nutrar 2000”, producido por la empresa demandada –Nutrar Nutrientes Argentinos– cuya propietaria es la codemandada Sra. Marina Mazzuco, que desembocó en una enfermedad denominada litiasis de glándulas salivales. Del libelo impugnativo se desprende que los agravios se encaminan principalmente a cuestionar que el a quo se centra en la incorrecta valoración de la totalidad de la prueba para la fijación del marco fáctico, y la responsabilidad que le atribuye, alegando que se ha excluido la culpa de los progenitores de la víctima, ya que el producto “Nutrar 2000” no es una medicación sino un suplemento dietario. En este marco, cabe subrayar que no está cuestionado que la presente acción encuadra dentro de la protección que otorga el plexo consumeril consagrado por la Constitución Nacional en su art. 42 y la ley 24240 y sus modificatorias, ya que ello no ha sido materia de agravio por parte de los apelantes. A partir de la base fáctica citada, el derecho de los consumidores asume particular trascendencia presentándose como un “microsistema con principios propios» (Conf. Ricardo Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni ed., 2003, pág. 51), frente a lo cual la responsabilidad solidaria, sustentada en el art. 42, Carta Magna, y art. 40, ley 24240, se expande como principio general en estos tiempos, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección de los consumidores o usuarios. En esta línea, el art. 40, ley 24240, alude al carácter objetivo de la responsabilidad por daños, estableciendo que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Así, la ley no distingue si la responsabilidad es de índole contractual o extracontractual, sentándose como regla que el deber de reparar tiene naturaleza objetiva, a lo que se suma la solidaridad in solidum de todos los sujetos intervinientes en la cadena de comercialización (Conf. Francisco Junyent Bas y otros, “Ley de Defensa del Consumidor – Comentada”, Buenos Aires, Errepar, 2013, pág. 360 y ss.). En efecto, corresponde adentrarse en el análisis de los hechos acreditados en los presentes a los fines de dilucidar si la ingesta del producto Nutrar 2000 por el menor Franco L., que tenía 16 años de edad, tiene incidencia causal en los problemas de salud que ha padecido desde julio-agosto del año 2005, y la consecuente responsabilidad atribuida por el a quo a la firma demandada, y a su representante –Sra. Marina Mazzuco–. 12. Cabe señalar que no ha sido materia de controversia que el menor Franco consumía el producto Nutrar 2000 desde marzo hasta julio de 2005, donde comienza con cálculos salivales encontrándose de viaje en la ciudad de Barcelona (España), junto a sus padres, donde el médico decide suspender la ingesta del medicamento por ser una probable causa de su enfermedad, diagnosticada como “litiasis de glándulas salivales”. Cuando regresaron a la ciudad de Córdoba, y luego de varios análisis, consultas médicas y ecografías se diagnosticó “litiasis vesicular” debiéndose intervenir quirúrgicamente a Franco en la Clínica Reina Fabiola con fecha 25/8/05. Del plexo de elementos probatorios glosados en la causa se desprende que el diagnóstico de Franco refiere a trastornos provocados por los valores de calcio en la sangre y orina, lo que le provoco cálculos salivales, renales y biliares. De la declaración testimonial del Dr. Marcelo Sársfield, quien es especialista en Pediatría y Neonatología, manifiesta conocer a Franco por ser su paciente desde que tenía tres años de edad. Relata que “…estando el paciente en España, desde donde recibo una llamada telefónica de la madre informándome que en el Hospital de Barcelona había eliminado cálculos salivales. Ante esta situación le pido que al llegar a Córdoba, vengan al consultorio para determinar la posible presencia de cálculos en otros sectores del organismo, fundamentalmente en riñón o en vesícula biliar. Al llegar a Córdoba, controlo al paciente y solicito estudios complementarios, entre ellos ecografía abdominal, donde se detecta la presencia de cálculos biliares, esto determina como conducta terapéutica la extracción quirúrgica de dichos cálculos, por los que derivo al paciente para que sea operado por el Dr. José Courel”. Además, sostuvo que “en aquel momento confirmo el diagnóstico de trastornos en los niveles de calcio en sangre y orina, por lo que derivo al paciente para que sea estudiado por especialista en endocrinología, que es la Dra. Miras”. El Dr. Sársfield manifiesta “que los problemas de cálculos salivales, renales, biliares y los trastornos de los valores de calcio en sangre y orina que tuvo Franco en ese período, julio-agosto de 2005, fueron atribuidos a un exceso en la ingesta de calcio en el producto Nutrar que tomaba en esos momentos, ya que anterior a ese momento siempre fue un niño sano”, ya que “Franco no presentaba patologías de base que le pudieran generar este tipo de problemas”. De ello se sigue que en la declaración testimonial el Dr. Sársfield subraya que “la etiqueta del producto no informa la presencia de calcio”, ya que “en el rótulo no dice que contenga calcio, dice albúminas de huevo y proteínas de leche”. En igual sentido, en la testimonial el Dr. Carlos Alberto Sabagh sostiene, al exhibírsele el frasco de Nutrar 2000, que “el rótulo no dice la cantidad de calcio que contiene, lo cual no está bien, porque para conocer la dosis de producto a ingerir se debe conocer la composición del mismo. Es fundamental eso, y al no estar, no puede saberse cuánto calcio se consume…”. La demandada, en el folleto por el cual publicita el producto, “Nutrar 2000”o Gainer lo describe como un aumentador de peso, detallando que “tiene un alto contenido calórico, derivado de hidratos complejos, sin agregados de hidratos simples ni grasas. Además posee un porcentaje justo de proteínas de albúmina de huevo y proteínas totales de leche, sin lactosa”. Se especifican como indicaciones “cinco medidas al día juntas o por separado (40 g.c/u)”. Así, cabe ponderar que es la propia apelante quien acompañó un informe de la Agencia Córdoba Ciencia S.E. -Unidad Ceprocor- sobre la muestra de Nutrar 2000 Gainer – Suplemento dietario de hidratos de carbono y proteínas, donde surge que contiene 350 miligramos cada cien gramos de muestra, emitido con fecha 19/5/06. Frente a ello, la recurrente crítica que el a quo no haya valorado dicho informe, ya que no fue objeto de impugnación por la contraria. Sin perjuicio de que le asiste razón en cuanto a que la contraria no impugnó dicho informe, ello no alcanza para desbaratar la argumentación del sentenciante que se funda en que ha sido presentado para su análisis al Ceprocor por una de las partes sin control de la contraparte. En este orden, la apelante no rebate el principal argumento del tribunal de mérito que refiere que si bien su presentación ante el Ceprocor fue en envase cerrado, no puede soslayarse que es la propia apelante quien fabrica el producto, por lo que le asiste razón a la manifestación en cuanto a que “su adulteración pudo perfectamente realizarse por ésta”. En este marco, dentro de los principios generales que emanan del derecho del consumo, se consagra “el derecho a la debida información”, conforme está tutelado por el art. 42, Carta Magna, y el art. 4, ley 24240, ya que pesa sobre el proveedor o vendedor el deber de suministrar en forma cierta, clara y detallada la información de los servicios o bienes, así como las condiciones que afectan su modificación. En coincidencia con autorizada doctrina, entendemos que “el deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado, y en cada oportunidad de contacto con sus potenciales compradores está la exigencia de información, la cual adquiere diversas funciones; en efecto, en la etapa precontractual, el objetivo es que el consumidor preste un consentimiento esclarecido, es decir que su elección sea fruto de un discernimiento de diversos elementos. Superada la etapa de elección, se requiere información para la ejecución del contrato…” (Conf. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra (Directores), “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, LL, 2009, pág. 66). Cabe acentuar que, más allá del discurrir impugnativo de la apelante respecto a si Nutrar 2000 es un suplemento dietario o un medicamento, lo cierto es que no se rebate el hecho fundamental en que se basa la argumentación vertida por el a quo respecto a que no se informan con claridad los componentes de dicho suplemento. En efecto, en el folleto acompañado y el facsímil de rótulo, que la propia demandada acompañó, se especifica como información nutricional: carbohidratos totales, proteínas, lípidos, minerales, aspartamo, fibra y las calorías aportantes por el suplemento, pero no se especifica que contenga calcio. El Código Alimentario –Ley 18248–, que la demand
ESCUCHAR
