TELEFONÍA MÓVIL. Modificación unilateral del plan contratado. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDAD. Notificación del cambio mediante leyenda en la factura: irrelevancia. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento. DAÑO MORAL CONTRACTUAL. Acreditación. Admisión. DAÑO PUNITIVO. Configuración. Cuantificación. COSTAS1- La LDC posibilita la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del consumidor. En este orden, el juez a quo declaró la nulidad –por resultar abusiva (art. 37, LDC)– de la cláusula que facultaba a la empresa de telefonía móvil a modificar el precio, por lo que deviene abstracta la verificación de la notificación fehaciente de tales aumentos. En este sentido, la prestataria se encontraba obligada a mantener el precio pactado conforme lo convenido, por lo que aun cuando se hubiera cumplimentado la obligación de informar el cambio de tarifa debidamente, la variación unilateral del precio fue declarada abusiva.
2- En autos, no existió un aumento de precios del abono sino que la modalidad del servicio telefónico contratado por la actora fue modificada unilateralmente por la empresa prestataria sin que se hubiera informado el reemplazo de plan. Dicha modificación de plan constituye una alteración trascendental pues importa una variación del contrato sin la debida comunicación y consentimiento del cliente. De tal manera, la demandada infringió el art. 19, LDC, que expresamente reza: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.
3- En el sub lite no se cumplimentó el deber de información a la luz de las directrices y deberes que impone la LDC frente a este tipo de contrataciones (art. 4, LDC). En el mismo sentido, el art. 1100, CCCN, prevé: “El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”. Además existe un mandato constitucional al respecto, pues el art. 42, CN, dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.
4- En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren, debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa por parte del usuario. La leyenda incorporada en las facturas no constituye información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente en los términos de la LDC pues no se han incorporado ningún tipo de datos, ni información específica respecto de la modalidad del aumento ni del cambio de plan. Tampoco se ha probado que la información requerida estuviera disponible para su consulta en el portal de Internet, ni se ha cumplimentado la antelación requerida por la ley.
5- En el sub lite, se encuentra probado el incumplimiento de la demandada respecto de la modificación unilateral del plan contratado y la larga vía que tuvo que recorrer la parte actora con sendos reclamos e intimaciones ante la propia empresa y ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, a los fines de resguardar el derecho que le había sido vulnerado y finalmente ante el Poder Judicial a efectos de reclamar lo debido. En esta inteligencia, los hechos referidos en la demanda, acreditados en sede administrativa y judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento.
6- Resulta patente que la debilidad estructural del consumidor impacta profundamente en su condición personal y hace que su persona sienta el desconocimiento de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo efectuado por la actora.
7- El TSJ en autos «Teijeiro (o) Teigeiro Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA Y G – Abreviado – Otros – Recurso de Casación (Expte. 1639507/36 T 14/12)» (Sentencia Nº 63 del 15/4/12), resolvió confirmar la sentencia de Cámara haciéndose eco de la doctrina mayoritaria respecto del daño punitivo, que ha propugnado una interpretación sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. La doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave.
8- A los fines de determinar la existencia del elemento subjetivo establecido por la doctrina mayoritaria receptada por la jurisprudencia local, corresponde tener presente que conforme surge de la prueba incorporada en autos, la demandada en ningún momento reconoció la ilegalidad de su proceder. Por el contrario, intentó justificar el cambio de plan en un aumento tarifario. Asimismo, resulta relevante la conducta asumida por la demandada frente al reclamo pues luego de oponerse y negar todos los hechos, realizó un ofrecimiento de resolución contractual. Ello evidencia un menosprecio grave al reclamo manifestado y la indiferencia ante la denuncia, pues en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a dar alguna solución a la problemática se ofreció culminar con la relación contractual. Finalmente, se ha diligenciado prueba testimonial que acredita que el cambio de plan sin el consentimiento del usuario es una práctica desleal comúnmente utilizada por Movistar. En todas las testimoniales se cristaliza conductas coincidentes de indiferencia ante los consumidores y un incumplimiento intencional de lo pactado.
9- Consultada la Comisión Nacional de Comunicaciones si impuso sanciones administrativas a la empresa demandada por modificar unilateralmente los contratos de adhesión con los usuarios cambiándole el plan que había contratado originalmente, envió un listado con múltiples sanciones aplicadas a la demandada en el período 2009/2015 específicamente por cambio de plan. En el mismo sentido, la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial informó que desde 2009 en adelante existían 12 sanciones administrativas a la empresa demandada. Ello da cuenta de la reincidencia de la demandada, quien en distintas oportunidades modificó unilateralmente las condiciones de contratación siendo pasible de multas administrativas.
10- Denota la indiferencia de la parte demandada hacia el reclamo la falta de diligenciamiento de la prueba pericial contable ofrecida en autos. En particular, la demandada no acompañó los libros contables ni las grabaciones de los reclamos administrativos realizados por la actora. Máxime cuando en el marco de las relaciones de consumo se ha colocado en cabeza de los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (art. 53, ley 24240).
11- El derecho del consumidor les impone a los proveedores de servicios un rol activo en la aportación y producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos; por ello, la accionada debió aportar la documentación que se encontraba en su poder y que resultaba esencial para apreciar los extremos de la situación litigiosa. Esta inactividad de la demandada denota el desinterés hacia el consumidor, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada en cuanto se ha justificado la imposición del daño punitivo, ante la gravedad de la falta.
12- Resulta claro que la accionada obtuvo beneficios económicos con el cambio de plan sin acreditar razón justificada alguna en detrimento del propio accionante. Y que dicha conducta ha sido una práctica reiterada por la empresa, quien ha sido incluso sancionada administrativamente en situaciones similares. Por ello, se considera justo confirmar el monto del daño punitivo en la suma establecida por el juez a quo de $500.000.
13- En el autos, se trata de un proceso de consumo en el cual se logró acreditar la existencia de daño punitivo, responsabilidad que le cupo a la demandada, aun cuando el monto indemnizatorio reclamado fuera mayor al definitivamente concedido. Por ello, teniendo en cuenta las particularidades del caso, existe mérito suficiente a los fines de no distribuir aritméticamente las costas del juicio, las que deberán ser impuestas en su totalidad a la demandada atento resultar vencida en la contienda.
C6ª CC Cba. 9/3/17. Sentencia Nº 17. Trib. de origen: Juzg. 31ª CC Cba. “Gallardo Quevedo, Jesica Paola c/ Movistar de Telefónica Móviles Argentina S. A. Ordinario – Cobro de pesos – Recurso de apelación (Expte. N° 2308812/36)”
2ª Instancia. Córdoba, 9 de marzo de 2017
¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?
El doctor Alberto F. Zarza dijo:
En estos autos caratulados: (…), venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia Nº 327, dictada con fecha 19/8/16, por el Sr. juez de 1ª Inst. y 31ª Nominación CC, Dr. Aldo R. S. Novak, quien resolvió: “…I Rechazar la defensa de falta de acción opuesta por la demandada Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA y el planteo constitucional efectuado por dicha firma respecto del art. 25, ley 26361, que incorpora el art. 52 bis, ley 24240. II. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora Jesica Paola Gallardo Quevedo en contra de Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA y, en consecuencia, condenar a la firma accionada para que en el término de diez días abone a la actora la suma de $507.686,27, con más intereses conforme lo establecido en el considerando respectivo y bajo apercibimiento de ejecución forzada. III. Imponer las costas a la demandada Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA [omissis]. I. Llegan las actuaciones a este tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación que interpone el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba transcripta. II. Corre adjunto el escrito de expresión de agravios. En primer lugar se agravia porque se ha omitido valorar prueba dirimente para endilgarle responsabilidad. Señala que al contestar la demanda su parte expuso que se le había notificado a la actora la modificación de las tarifas convenidas, dando prueba de ello las facturas en donde consta: “Le recordamos que los precios de sus servicios se verán modificados según comunicación realizada el 28/11/08, para consultarlos ingrese en www.movistar.com.ar”. Se queja de que se ha omitido considerar dicha notificación, la que aun cuando fuera extemporánea importó el aviso del cambio de tarifas por sus servicios. Advierte que más allá de la nulidad dispuesta en la sentencia de las cláusulas 11 y 16, en la factura remitida se comunicaba el cambio de tarifa y que el juez a quo no formuló consideración al respecto. Considera que habiendo existido aviso de su parte de que se modificarían los servicios, no correspondía que se le imput[ara] un incumplimiento, debiendo rechazarse la demanda con costas. En segundo lugar, se agravia de que se haya condenado a la demandada al pago de $7000 en concepto de daño moral. Aduce que no constituye daño moral cualquier inquietud o perturbación de ánimo y no explica cómo un daño cuya cuantificación es de $53 puede generar una afección a los íntimos sentimientos de una persona. Afirma que existiendo una relación contractual con la actora para que sea procedente el daño moral debe encontrarse fehacientemente acreditado. Que dicho daño no se configura in re ipsa. Se queja porque se ha condenado por daño moral a su parte sin prueba que acredite que la actora ha sufrido una modificación disvaliosa para su espíritu. Manifiesta que no existe en autos prueba alguna que acredite la falta de respuesta, prácticas abusivas, tratos denigrantes y trastornos ocasionados. Asimismo, le resta valor convictivo a la declaración de la testigo Cabrera pues ésta manifestó que lo sabe porque se lo dijo la actora. Considera que le correspondía a la actora la efectiva acreditación del daño moral invocado. En tercer lugar se agravia de la procedencia y cuantía del daño punitivo. Señala que el sentenciante, si bien reconoce la existencia de dos teorías para la aplicación del daño punitivo: una amplia (que se atiene a los términos del art. 52 bis, LDC) y una restrictiva (que exige la existencia de un factor subjetivo: culpa grave o dolo), se inclina por la primera (amplia) e impone a su parte una sanción en concepto de daño punitivo de $500.000. Entiende que para la procedencia del daño punitivo se requiere un factor subjetivo de atribución de responsabilidad y que no existe ni culpa ni dolo que pueda atribuirse a su mandante. Afirma que el a quo se aparta de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria y sin ningún tipo de fundamento o sustento fija una indemnización de $500.000. Subsidiariamente, para el caso de que se considerara procedente el daño punitivo reclamado, rechaza el monto por considerar que implica un enriquecimiento sin causa a la actora. Cuestiona cómo un hecho que le ocasionó un perjuicio a la actora de $53, pudo dar lugar a una demanda de más de $2.500.000 y una sentencia condenatoria de más de $500.000. Asevera que no hay prueba en la causa de que el perjuicio fuera grave. Señala que en el expediente administrativo sustanciado en la Dirección de Defensa del Consumidor su parte le ofreció a la actora la transferencia de la línea a sistema prepago o la baja sin costo alguno, es decir, se le condonaba la deuda. Que ello fue rechazado por la actora y que con posterioridad, se procedió a otorgarle a la actora una nota de crédito a su favor por la suma de $54, es decir por el monto por el cual se reclama. Entiende que su parte intentó darle una solución al reclamo de la actora y fue ésta quien no aceptó, con el único objeto de plantear una demanda millonaria. Dice que no corresponde aplicar las previsiones del art. 49, LDC, para cuantificar la sanción del art. 52 bis, ya que este artículo remite al art. 49 sólo en lo que al máximo de la multa se refiere y no para graduar la sanción. Insiste en que no existió desidia, ni negligencia de su parte en atender el reclamo de la actora, ya que se le ofrecieron distintas alternativas conciliatorias. Que no existió gravedad del hecho ni beneficio alguno de su parte y que el monto otorgado resulta arbitrario, desproporcionado e ilegal. Concluye que no se dan en el caso las circunstancias que autorizan a fijar semejante cuantía en concepto de daño punitivo. Por último, se agravia de la imposición de costas. Advierte que se condenó a su parte al pago de la suma de $507.686,27 cuando la actora en su demanda peticionaba la suma de $2.507.686,27 y se impusieron todas las costas a su mandante. Considera que si se aplica el principio objetivo de la derrota su parte resultó vencedora en un porcentaje del 79% y perdedora en un porcentaje del 21%, y que por ello la imposición de costas debió determinarse en esos mismos porcentajes. Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se impongan las costas en forma proporcional al éxito logrado por las partes en sus pretensiones. Corrido traslado a la contraria, es evacuado, escrito al cual me remito en honor a la brevedad, haciendo lo propio el Sr. fiscal de Cámaras CC quien señaló que corresponde recibir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada respecto al factor de atribución subjetivo que corresponde aplicar en materia de daño punitivo, debiendo rechazarse la impugnación en los demás aspectos. III. Cuestiones no controvertidas: Atento el tenor de los agravios vertidos por el apelante, cabe precisar en primer lugar que no existe controversia respecto a la existencia de una relación de consumo. Ésta surge de una contratación inicial mediante solicitud de servicio N° 209253055 por telefonía móvil desde el día 5/12/08, correspondiente a la línea telefónica número (…). Que se contrató el plan “Comunidad Familiar Norte” por la suma mensual de $49 hasta el 27/1/09 y desde dicha fecha por la suma de $59. Que a partir del mes de enero de 2009 el monto acordado no fue respetado y que además le fue cambiado el plan suscripto al denominado “Ahorro Comunidad Familiar 65 D”. IV. El thema decidendum se circunscribe entonces a determinar: 1) si se ha omitido valorar prueba dirimente en torno a la notificación a la parte demandada del aumento de precios; 2) la procedencia del rubro daño moral; 3) la procedencia y cuantía del daño punitivo y 4) la imposición de costas. V. Análisis de la notificación del aumento de precio: 1. El apelante rechaza su responsabilidad por entender que los aumentos de precios habían sido anunciados a la usuaria mediante expresas atestaciones que surgen de las facturas acompañadas por la actora que rezan: “Le recordamos que los precios de sus servicios se verán modificados según comunicación realizada el 28/11/08 para consultarlos ingrese en www.movistar.com.ar”. La LDC posibilita la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del consumidor. En este orden, el juez a quo declaró la nulidad por resultar abusiva (art. 37, LDC) de la cláusula 11 del contrato que establecía: “Modificación del SCM. Condiciones. Facultad de rescisión. Movistar podrá modificar el precio de todos sus productos y servicios comercializados, y demás conceptos actuales y futuros que comprendan los servicios contratados por el Cliente. Movistar podrá realizar estas modificaciones de tal manera que la variación del monto total de la facturación promedio de los últimos 6 meses no supere en ningún caso, a elección de Movistar: (1) la variación mensual o acumulada, durante el período de 12 meses, del Índice de Precios al Consumidor (o del índice que lo reemplace) con más un 50%; (2) un incremento del 4% mensual acumulativo o (3) la variación del tipo de cambio vendedor, según el BCRA del dólar estadounidense. Asimismo, Movistar podrá modificar –en la medida que ello no afecte el equilibrio entre las partes los términos y condiciones de la Solicitud y de la prestación del SCM, y dejar sin efecto las bonificaciones y descuentos mensuales que goce el Cliente. Movistar informará a los clientes tales modificaciones, con no menos de 60 días corridos de antelación a su puesta en vigencia al Cliente en factura o nota adjunta a ésta u otro medio de comunicación apto para tal fin. En caso que el cliente no aceptara la modificación contractual, podrá rescindir sin cargo ni penalidad alguna, el SCM contratado”. Siendo la cláusula que facultaba a Movistar a modificar el precio nula, tal como se señaló en la resolución impugnada deviene abstracta la verificación de la notificación fehaciente de tales aumentos. En este sentido, la prestataria se encontraba obligada a mantener el precio pactado conforme lo convenido ($49 hasta el 27/1/09 y $ 59 a partir de dicha fecha), por lo que aun cuando se hubiera cumplimentado la obligación de informar el cambio de tarifa debidamente, la variación unilateral del precio fue declarada abusiva. 2. En segundo lugar, de las constancias de autos se advierte que el aumento de precio se debió a un cambio de plan, es decir a una modificación del servicio objeto de contratación. La actora se encontraba obligada en los términos de la oferta que surge del anexo de solicitud de servicio. Las promociones de dicha oferta hecha pública dan cuenta de que el plan solicitado por la actora “Comunidad Familiar Norte” coincidente con el plan tarifario que surge de la solicitud de servicio y de la factura del mes de enero de 2009 era de precio menor al facturado en el mes de febrero del mismo año. En efecto, se observa que el abono facturado en el mes 2/2009 era “Comunidad Familiar 65 D”. Se cobró un plan distinto al contratado. Tales circunstancias permiten afirmar que no existió un aumento de precios del abono, sino que la modalidad del servicio telefónico contratado por la Sra. Jesica Gallardo Quevedo fue modificada unilateralmente por la empresa prestataria, sin que se hubiera informado el reemplazo de plan ocurrido. Debe destacarse, tal como lo señala el Sr. fiscal de Cámaras que dicha modificación de plan constituye una alteración trascendental pues importa una variación del contrato sin la debida comunicación y consentimiento del cliente. De tal manera, la demandada infringió el art. 19, LDC, que expresamente reza: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.” 3. Por último, adoptando una posición más favorable al recurrente, tampoco se cumplimentó el deber de información a la luz de las directrices y deberes que impone la LDC frente a este tipo de contrataciones. El art. 4, LDC, establece: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…”. En el mismo sentido el art. 1100, CCCN prevé: “El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”. Además existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42, CN, dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”. Advierte Lorenzetti: “Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.” Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores. Segunda Edición Actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 206. En esta inteligencia, el proceso de consumo presenta la particularidad de exigir un conocimiento superior al genérico. De tal modo: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores. Segunda Edición Actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 203). En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren, debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa por parte del usuario. La leyenda incorporada en las facturas no constituye información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente en los términos de la LDC pues no se ha incorporado ningún tipo de datos, ni información específica respecto de la modalidad del aumento, ni del cambio de plan. Tampoco se ha probado que la información requerida estuviera disponible para su consulta en el portal de Internet, ni tampoco se ha cumplimentado la antelación requerida por la ley. Por lo expuesto, y en el entendimiento de que el cambio de plan implicó una transgresión al deber de información y una práctica que se encuentra reñida con la buena fe que debe primar en los contratos, debe rechazarse el agravio. VI. Procedencia del daño moral: El recurrente critica además la procedencia del rubro daño moral señalando que, siendo la cuantificación del daño de $53, no puede generar afección a los íntimos sentimientos de una persona. En el caso, tal como se expusiera, se encuentra probado el incumplimiento de la demandada respecto de la modificación unilateral del plan contratado y la larga vía que tuvo que recorrer la parte actora con sendos reclamos e intimaciones ante la propia empresa y ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, a los fines de resguardar el derecho que le había sido vulnerado y finalmente ante el Poder Judicial a efectos de reclamar lo debido. En esta inteligencia, es preciso señalar que los hechos referidos en la demanda, acreditados en sede administrativa y judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento. Constituye una máxima de la experiencia, entendida como “…el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir…” y que, por lo tanto “… no es necesario alegarlas ni probarlas…” que a nadie escapa, las complicaciones que acarrea comunicarse con los «centros de atención al cliente», habitualmente engorrosos, dilatorios y carentes de respuestas efectivas. La falta de resignación de la actora frente al incumplimiento de la prestataria del servicio de telefonía móvil y las respuestas no satisfactorias por parte de ésta llevó a la Sra. Jesica Paola a utilizar las herramientas previstas por la ley y acudir en reiteradas ocasiones ante la Dirección de Defensa del Consumidor, con la tensión que conllevan para el consumidor, reclamar ante grandes empresas y sus representantes legales. Resulta patente que la debilidad estructural del consumidor impacta profundamente en su condición personal y hace que su persona sienta el desconocimiento de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo efectuado por la Sra. Gallardo Quevedo. Por último, corresponde aclarar que el daño moral busca indemnizar los padecimientos espirituales con génesis en el hecho lesivo, mientras que el daño punitivo procura punir las inconductas del demandado mediante el pago a la víctima de una suma de dinero. En consecuencia, acreditada la existencia de daño moral derivado del incumplimiento contractual, el juez debe ordenar su reparación y garantizar el resarcimiento efectivo del daño. Por ello corresponde confirmar el monto indemnizatorio fijado por el juez a quo pues el quantum se encuentra firme al no haber sido objeto de agravios –el agravio se refiere a la procedencia del rubro, lo cual ha sido tratado infra. VII. Análisis del agravio referido al rubro “daño punitivo”. La parte actora cuestiona tanto la procedencia como la cuantificación del rubro. 1. Precisiones conceptuales: La cuestión no debe analizarse aisladamente sino de manera integral y tomando especialmente en cuenta la actitud asumida por la empresa demandada, tanto de manera extrajudicial como en el proceso, bajo las directrices y principios sentados por la LDC aplicable al caso y conforme los paradigmas exegéticos que esta Cámara viene sosteniendo entre otros casos, en la causa: “Raspanti, Sebastián c/ Amx Argentina S.A. – Ord. – Otros – Expte. Nº 1751961/36”, sentencia N° 24 de fecha 26/3/15 (Semanario Jurídico Nº 2003 del 7/5/15)[ N. de E.- Vide asimismo www.semanariojuridico.info]. Los daños punitivos han sido definidos como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, p. 453). Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio; tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio. Frente a esto, la LDC (texto agregado por la ley 26361) introdujo un sistema de multas. Con relación al tópico en análisis, el TSJ de Córdoba ha señalado: “Los daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor. (…) En el ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno contemplado en el actual CCCN y el otro se encuentra en el Derecho del Consumidor (ley 24240). Y es precisamente justo en este último ordenamiento legal donde se incorpora este nuevo instituto al estatuto del consumidor en virtud de la ley 26361, 7/4/08, consagrando legislativamente la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis).” (TSJ, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Cuerpo de copias – Recurso de Casación e Inconstitucionalidad (Expte. 2748029/36)”, Sentencia N° 61, 10/5/16”). El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio
ESCUCHAR
