MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. Art. 52, 2º párr., LDC: inobservancia. NULIDAD. Petición formulada por el MPF. Requisitos. Aplicación de principios generales. Agravio inexistente. Improcedencia. Doctrina in re “Lucero Páez”. Disidencia: Flexibilidad en la verificación de requisitos. Importancia de la actuación del MPF: interés general comprometido1- No media incompatibilidad alguna entre la esencia indiscutiblemente procesal que la disposición contenida en el art. 52, LDC, exhibe (y que, por cierto, tornaría relativa la nulidad derivada de su eventual inobservancia), y el carácter de ‘orden público’ que se cierne sobre la integridad del estatuto consumeril al cual accede. Sabido es que la propia LDC, dada la particular naturaleza de los derechos que tutela, atribuye de manera explícita dicho imperativo a todas las normas que la integran (arg. art. 65, ley 24240). (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
2- Sin prescindir del carácter de ‘orden público’ que las directivas de actuación invisten (a tono con el resto de las previsiones contenidas en la LDC; arg. art. 65), adquiere relevancia capital comprender que dicho atributo no las despoja de su esencia inocultablemente “adjetiva”, ni las sustrae, por ende, del alcance de los tradicionales principios que regulan el proceso judicial en cuyo ámbito ellas están llamadas a regir, en especial, de los específicamente vinculados al régimen de las nulidades procesales. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
3- La circunstancia de que el art. 52, ley 24240, exhiba carácter de “orden público”, no excluye la operatividad a su respecto de las reglas y principios generales que rigen en el ámbito del proceso civil, ni de los que, con especificidad, campean en materia de nulidades procesales, entre los cuales, por su mayor atingencia a la cuestión bajo análisis, cabe mencionar: a. el de trascendencia, conforme al cual la mera verificación de un vicio de procedimiento carece, per se, de virtualidad nulificante de las actuaciones cumplidas en su consecuencia, hasta tanto la parte interesada en la invalidación no alegue y demuestre la efectiva irrogación a su parte, de un agravio real y concreto, directamente derivado del déficit que la motiva (pas de nullité sans grief); debiendo en tal caso precisar las defensas que se habría visto privado de oponer a consecuencia de la irregularidad; b. el de convalidación, en cuya virtud la irregularidad formal de que se trate debe reputarse tácitamente consentida por el presunto afectado, si éste omite denunciarlo y solicitar su oportuna subsanación en la etapa procesal pertinente, solución que se justifica en tanto “…frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”; y c. el de instrumentalidad de las formas procesales o finalismo, que excluye la procedencia de la nulidad si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la cual estaba destinado. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
4- La teleología inocultablemente pragmática que subyace al régimen de nulidades procesales y se propaga hacia cada uno de los postulados que lo informan, sugiere a las claras no sólo la dificultad, sino además, la ostensible inconveniencia práctica de fijar reglas uniformes en torno a las consecuencias derivables de la inobservancia del art. 52, LDC. Tal inferencia se impone ni bien se comprenda que el efecto atribuible a la falta de intervención del MPF no admite ser determinado con abstracción de la incidencia efectiva que la irregularidad haya exhibido en el caso particular, puesto que no existe la nulidad en el mero interés de la ley. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
5- La intervención obligada del MPF en los procesos individuales en los que no sea ‘parte’, lo es para que actúe como “fiscal de la ley”, función que implica “defender el orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso y el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados”, y conlleva la necesidad de que dicho Ministerio “controle la adecuada consideración del interés del consumidor o usuario afectado a la luz del plexo consumeril pronunciándose sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que tornan viable la tutela judicial…”. Acorde la particular fisonomía del rol que el MPF está llamado a ejercer en este tipo de procesos, bien puede afirmarse que la omisión de convocarlo sólo adquiere virtualidad para irrogar un perjuicio cierto, real y concreto que afecte la validez del proceso, en la medida en que ese déficit haya redundado, en el caso concreto, en frustración o menoscabo de las alternativas que a dicho órgano asistían, de efectuar aquel control de manera útil y eficaz. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
6- La eventual procedencia del requerimiento nulificante que se intente con sustento en la inobservancia del art. 52, LDC, aparece ab initio condicionada a que el titular de la prerrogativa desconocida haga explícitos en esa misma ocasión: a) los planteos y defensas que habría esgrimido en el juicio y que, de haber sido oportunamente considerados por los tribunales intervinientes, habrían podido manifestar dirimencia concreta para provocar una virtual alteración del desenlace arribado con su prescindencia; y b) la instancia hasta la cual propicia retrotraer la declaración de nulidad, brindando las razones que señalarían a la sanción invalidante como única vía apta para conjurar la lesión irrogada a su derecho de defensa. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
7- La legitimación para hacer valer dicho déficit y reclamar su subsanación recae, con exclusividad, sobre el propio MPF quien, en su inherente condición de representante de los intereses sociales cuya tutela le encomienda la ley, resulta ser el único ‘afectado directo’ por la irregularidad de que se trata. Diversamente, aun concediendo que la intervención del MPF pueda en los hechos llegar a reportar algún beneficio potencial a los intereses individuales esgrimidos por el consumidor litigante (quien ha participado activamente en la sustanciación del proceso, ejerciendo en plenitud –y con asistencia letrada– su derecho de defensa en juicio), lo real y cierto es que esa mera expectativa de mejorar su condición por vía elíptica no constituye técnicamente un ‘interés directo’ que lo legitime para deducir impugnación con sustento en la existencia de aquel vicio (arg. art. 354, CPC). La conclusión no puede ser otra, en tanto se recuerde que la actuación del MPF es siempre “…en defensa de los derechos e intereses de la sociedad” y “el interés que lo guía es que se observe la ley”, no correspondiéndole por ende “…enderezar una ‘gestión oficiosa de intereses ajenos’. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
8- Cualquiera sea el estado del proceso en el que se detecte la existencia del vicio consistente en la omisión de convocar al MPF en los términos del mentado art. 52, LDC, la intervención efectiva que dicho órgano tome en el juicio –aun tardía– posee aptitud intrínseca suficiente para purgar el vicio y sanear, en consecuencia, la nulidad que aquél hubiese podido generar, a menos que él mismo, en su condición de único legitimado a hacer valer la irregularidad de mentas, asuma la titularidad del requerimiento nulificante. Postular la solución contraria implicaría consagrar un rigorismo formal excesivo, disvalor que este Tribunal no consiente, ni menos aun propicia, habiendo sido también invariablemente proscripto por los tribunales locales, en desestimación -justamente- de planteos vinculados a la inobservancia del art. 52, LDC. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
9- En autos, la argumentación desarrollada por el MPF en sustento de la pretensión nulificante, ceñida a teorizar acerca del rol que el MPF está llamado a cumplir en procesos como el de marras, no exhibe la puntual individualización de ningún planteo o defensa que, en el marco del presente juicio, dicho órgano se hubiese visto privado de oponer oportunamente como consecuencia del vicio que se denuncia, ni tampoco surge, en el caso concreto, el eventual compromiso de un interés superior específico que, reconociendo como única vía útil para su debido resguardo la intervención del órgano fiscal en una fase anterior del proceso, justifique disponer la nulidad de lo actuado en su ausencia. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
10- El estado de avance que pueda exhibir el proceso al momento en que el MPF tome efectiva intervención, se revela ab initio como dato absolutamente indiferente, pues queda siempre a éste habilitado en toda su amplitud el cabal ejercicio de aquellas prerrogativas, resultando –por ende– ajenos los particulares condicionamientos y restricciones que rigen la actividad propia de la instancia por la que circunstancialmente se hallare transitando la causa. (Mayoría, Dres. García Allocco y Sesin).
11- La convocatoria tardía del MPF no es una alternativa de convalidación en sí misma, sino que ha sido concebida como un especial mecanismo para habilitar (en implícita aplicación del principio de conservación de los actos procesales) una oportunidad in extremis –y por cierto, de suyo excepcional– para que éste, en su condición de único legitimado a requerir la nulidad en cuestión, concurra a la eficaz subsanación del vicio, de considerar que su falta de intervención inicial en la causa no ha redundado en perjuicio del interés general cuya tutela le ha sido encomendada por la ley. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
12- Un planteo de nulidad fundado en la inobservancia del art. 52, 1º párrafo, LDC, exhibe algunas particularidades que lo diferencian del mero incidente de nulidad típico regulado en los arts. 76, 77 y 78, CPC, y justificarían en su mérito adoptar un criterio de razonable flexibilidad a la hora de fiscalizar la verificación de los tradicionales requisitos de postulación a los que se supedita la procedencia formal de toda pretensión dirigida a obtener la invalidación de actuaciones judiciales (esto es: demostración de un agravio real y concreto e individualización de las defensas que se habría visto privado de oponer a consecuencia de la irregularidad). (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
13- Por imperio del principio de trascendencia, la mera evocación del art. 52, LDC, no bastaría para sustentar, en su exclusiva virtud, la procedencia formal del planteo nulificante deducible por el MPF con fundamento en la inobservancia de la directiva impuesta en dicha norma. Pero no es menos cierto que, mediando directiva legal explícita y de orden público, ordenando convocar al MPF para que intervenga en los procesos de consumo como fiscal de la ley, el agravio derivable de su inobservancia se presume, ante el riesgo cierto de que el interés general defendible por él pudiese resultar comprometido. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
14- La propia articulación del planteo nulificante por parte del funcionario fiscal, trasuntando ínsita la alegación de un menoscabo defensivo concreto en perjuicio de los intereses tutelables por su ministerio, debe reputarse prima facie suficiente para viabilizar aquella pretensión, sin que –por lo demás– el eventual déficit en la indicación de las “defensas que se habría visto privado de oponer” constituya un reparo dotado de aptitud motivacional bastante para justificar –al menos, desde una perspectiva axiológica– la desestimación formal de aquel requerimiento anulatorio. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
15- Teniendo especial consideración de la naturaleza supraindividual de los intereses que la ley impone al MPF tutelar en los procesos de consumo en los que no interviene como parte (los cuales trascienden el mero interés patrimonial del consumidor), no cabe más que concluir que la postrer alternativa de convalidación reviste carácter excepcional y, como tal, debe ser interpretada con criterio restrictivo, correspondiendo descartarla cuando el representante del MPF, lejos de concurrir al saneamiento de las actuaciones cumplidas en su ausencia, haya promovido su nulidad. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
16- Formulada la petición anulatoria por parte del funcionario fiscal, su procedencia formal debe ser juzgada con un criterio de razonable flexibilidad, correspondiendo en caso de duda estar por la habilitación de la instancia nulificante, evitando así que la consagración de pruritos de índole estrictamente formal venga a tornar ilusoria la plena y adecuada defensa de aquellos intereses superiores. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
17- En autos, ha sido justamente la privación de ‘esa’ oportunidad de alegar y argumentar ante los jueces de mérito de la causa lo que entifica per se el menoscabo al pleno ejercicio de las prerrogativas para las que el MPF ha sido comisionado por la ley. (Minoría, Dra. Cáceres de Bollati).
TSJ Sala CC, Cba. 13/10/16. A.I. Nº 232. Trib. de origen: C4ª CC Cba. “Lerner, María Celeste c/ Aguas Cordobesas Sociedad Anónima – Ordinario – Daños y perjuicios – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso Directo (CIVIL)” – Expte. 2684404/36
Córdoba, 13 de octubre de 2016
Los doctores Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin dijeron:
VISTO:
Estos autos caratulados (…), en los que comparece la accionante María Celeste Lerner y deduce recurso directo en razón de que la C4ª CC Cba. le denegó, mediante Auto Nº 578 del 30/12/14, el recurso de casación oportunamente interpuesto en contra de la sentencia N° 57 del 3/6/14. La impugnación fue debidamente sustanciada, dándosele intervención al Fiscal General, quien emitió su opinión (dictamen C N° 336). Dictado el decreto de autos, firme y consentido, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. El tenor de la articulación directa admite el siguiente compendio: expresa la recurrente que la resolución de la Cámara incumple notoriamente las exigencias del art. 155, CPcial., incurriendo en arbitrariedad, con total prescindencia de la ley vigente. Manifiesta que la respuesta de la mayoría de la Cámara a los agravios planteados se redujo a meras generalidades sin conexión concreta con las causales esgrimidas, ignorando que gran parte de ellos referían a cuestiones procesales que –conforme tiene dicho la propia Cámara– acceden al remedio extraordinario cuando se trata de sentencias definitivas como es el caso de marras. En relación con la LDC alega que, si bien no fue invocada en la demanda ni luego, ello no exime de aplicarla oficiosamente en razón del carácter de orden público que reviste la normativa consumeril. Acusa que la alzada omite pronunciarse acerca de la intervención necesaria del MPF ni nada dijo acerca de que fuera inaplicable por no tratarse de una relación consumeril. Señala que no es real que se introduzca una nueva cuestión pidiendo un reexamen ex novo, pues, en rigor de verdad, sí es una nueva cuestión lo relativo a haber prescindido de la ley 24240, pero, a diferencia de lo que dice la mayoría, esa omisión justifica el recurso de casación como mínimo en relación con la participación del MPF. Solicita, en definitiva, se haga lugar al recurso directo y se acoja la casación, declarando la nulidad del decisorio. Por su parte, el Sr. fiscal de Cámaras Civiles y el Sr. Fiscal General Adjunto, al evacuar las vistas que les fueran oportunamente corridas, mantienen la pretensión nulificante introducida por la recurrente. II. Ingresando al tratamiento de la impugnación e independientemente de las razones brindadas en la repulsa, las críticas vinculadas a los aspectos probatorios del caso se revelan formalmente inadmisibles, correspondiendo por ello declarar bien denegada la casación a su respecto. En efecto, la parte actora afirma que el a quo no proporciona explicación relativa a la falta de eficacia probatoria que importa la omisión de presentar el expediente administrativo, sosteniendo que tal omisión debió ser utilizada en contra de la accionada. Sostiene que funciona aquí el principio de las cargas dinámicas de la prueba, y es el ente demandado el que estaba en mejores condiciones de probar. En esa línea alega que conforme la normativa aplicable al caso (art. 40 in fine, LDC) y la conducta desplegada por la prestataria del servicio, de no proporcionar el expediente administrativo, surge la responsabilidad de la demandada. Afirma entonces que el tribunal a quo incurre en una errónea apreciación del expediente, lo que constituye motivo de casación, puesto que al aludir a la pericia oficial dice que únicamente se apoya en el reclamo administrativo sin advertir que al contestar el punto 5º de su parte, el experto dijo que el suelo se comportaba en estado de equilibrio estable, al producirse un ingreso de agua proveniente de la rotura de un caño del suministro de agua corriente, señalando también que la existencia de materias fecales “hace pensar en otro tipo de pérdida, y no de la cañería de la alimentación de agua.Tal como adelantáramos, las censuras casatorias, expuestas en los términos que se acaban de reseñar, remiten a la selección y valoración de la prueba, como así también al modo de distribuir las cargas probatorias, aspectos éstos que, involucrando el mérito de la causa, constituyen actividad privativa de los tribunales ordinarios e inmune al control casatorio ejercible a título de “quebrantamiento de las formas”. De manera monocorde, este Tribunal ha sostenido que –por vía de principio– los jueces de grado son soberanos en la fijación de los hechos litigiosos, en la valoración de las pruebas y en la distribución del onus probandi, por lo que este agravio quedaría excluido del control casatorio pretendido (Conf. TSJ Sala CC, Sent. 240/98; Sent. 12/07, 33/07, entre muchas otras). En consecuencia, el remedio casatorio intentado ha sido, en este segmento, bien denegado, lo que así proponemos declarar. III. Diversamente, en lo atinente a la intervención del Ministerio Público Fiscal, siendo una cuestión procesal fundada en un interés de orden público, corresponde habilitar la instancia extraordinaria a los fines de su tratamiento. En efecto, teniendo el asunto naturaleza eminentemente procesal, este Cuerpo tiene amplias potestades de revisión en su calidad de juez supremo de las formas y solemnidades previstas para el procedimiento y la sentencia. En otras palabras, aun cuando la motivación de la resolución dictada por la Cámara fuese completa e impecable desde el punto de vista lógico, de todas maneras este Tribunal, como último guardián de las formas procesales, puede revisar la exactitud de la decisión bajo anatema. De allí que corresponda ingresar directamente al examen de la cuestión procesal dirimida en el pronunciamiento en crisis (conf. esta Sala, A.I. N° 117/05, 165/05, 35/08 y 41/13 entre otros). III.1. Abordando entonces el análisis del punto, cabe señalar que en fecha reciente esta Sala dirimió un planteo nulificante introducido por el fiscal de Cámaras CC, posteriormente mantenido y ampliado por el Sr. fiscal Adjunto Dr. Héctor David, respecto de la omisión de dar oportuna intervención al órgano que representan, disponiendo –por mayoría– su rechazo (Confr. A.I. N° 162 del 28/6/16 in re: “Lucero Páez, Agustín Ezequiel c/ Jumbo Retail Argentina SA. – Supermercado Vea – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Casación”, (Expte. N° 1507097/36)). En dicha oportunidad, se previno en forma liminar que el precedente emitido por la Sala –hace ya más de una década y con una integración diversa de la actual– en autos: “Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – Ordinario – Recurso Directo” (Sent. Nº 72 de fecha 21/7/03, publicada en Semanario Jurídico Nº 1424 del 4/9/03), sólo ilustra una exposición teórica (con cita a las normas constitucionales y legales pertinentes) de los presupuestos que condicionan –en general– la legitimación del Ministerio Público Fiscal para intervenir en juicio, y del rol que a dicho órgano le cabe –en particular– en los procesos de consumo. Sin embargo –se advirtió–, “…tales declaraciones no albergan ínsita una respuesta unívoca a la específica inquietud que nos ocupa, por lo que mal podría extraerse de ellas que la Sala haya propugnado en el trance que la concreta verificación del vicio de actividad de que se trata provoque, necesariamente y en todos los casos, la insanable nulidad del proceso tramitado sin la intervención que al MPF le confiere el art. 52, Ley 24240 como ‘fiscal de la ley’”. Lejos de ello –se destacó–, “…la tendencia de la solución allí impuesta estuvo signada por las particulares alternativas que informara la litis y fue, por ende, concebida sin más propósito que el de regir el caso particular, nada autorizaría a trasuntar en aquella declaración de nulidad la fijación de un criterio jurídico que, con vocación a la generalidad, propiciara la invalidez de todo proceso en el que se omita convocar al MPF, en las condiciones que prevé el art. 52, 2º párr. in fine, LDC”. A partir de esa interpretación y adscribiendo al temperamento que la preside, se explicó que, ante el apartamiento de lo estatuido por el art. 52, LDC, en cuanto establece que el MPF, “…cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley”, corresponde dilucidar, en cada caso concreto, si dicha irregularidad exhibe –o no– virtualidad intrínseca para generar la nulidad del procedimiento tramitado en tales condiciones; todo ello con base en las pautas que se explicitan a continuación. III.2. Norma procesal y “orden público”. En cumplimiento del objetivo propuesto, ha menester aclarar en forma liminar que no media incompatibilidad alguna entre la esencia indiscutiblemente procesal que la disposición contenida en el art. 52, LDC, manifiesta (y que, por cierto, tornaría relativa la nulidad derivada de su eventual inobservancia), y el carácter de ‘orden público’ que se cierne sobre la integridad del estatuto consumeril al cual accede. En efecto, sabido es que la propia LDC, dada la particular naturaleza de los derechos que tutela, atribuye de manera explícita dicho imperativo a todas las normas que la integran (arg. art. 65, ley 24240). En atención a ello y sin perjuicio de asumir ab initio la dificultad de esbozar un concepto preciso y unívoco de lo que se denomina “orden público”, en torno a esa noción se ha sostenido que “…implica un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares…” (Stiglitz, Gabriel A. -Director-, Manual de Defensa del Consumidor, Rosario, Ed. Juris, 2004, pág. 371). En lo que respecta con especificidad al estatuto consumeril, su concepción como normativa ‘de orden público’ se explica en razón de constituir un bloque imperativo a través del cual el Estado interviene, con injerencia efectiva y determinante, sobre un aspecto jurídico que, si bien se origina en el ámbito del derecho privado, interesa a la sociedad en su conjunto. Ello así, en tanto reconoce como finalidad sistemática la tutela sustancial de los consumidores, a los cuales, dada su objetiva posición de debilidad estructural en el mercado, se reputa emplazados en una situación de vulnerabilidad que justifica la existencia de un derecho constitucional protectorio, de orden público. Sin embargo, no se debe olvidar que la ley 24240 (modif. por ley 26361; Adla, LXVIII-B, 1295) no sólo regula el derecho objetivo de quienes engastan en las categorías jurídicas alcanzadas por el régimen tuitivo allí contemplado, sino que consagra además una serie de pautas procesales que, revistiendo carácter instrumental de aquéllos, “…se encuentran impregnadas del mismo fundamento tuitivo que las normas sustanciales, lo que permite sostener la existencia de un sistema protectorio integral, que no se limita al reconocimiento de derechos sustantivos, avanzando sobre regulaciones adjetivas imprescindibles para instrumentar el principio protectorio” (conf. Calderón, Maximiliano; Cornet, Manuel; Tinti, Guillermo y Márquez, José Fernando; “Proceso judicial del consumo: análisis de los arts. 52 y 53 de la ley 24.240”, publicado en LLC 2009 -junio-, 459). En cabal advertencia de ello y sin prescindir del carácter de ‘orden público’ que esas directivas de actuación invisten (a tono con el resto de las previsiones contenidas en la LDC; arg. art. 65), adquiere relevancia capital comprender que dicho atributo no las despoja de su esencia inocultablemente “adjetiva”, ni las sustrae, por ende, al alcance de los tradicionales principios que regulan el proceso judicial en cuyo ámbito ellas están llamadas a regir, en especial –y bien que con las peculiaridades que se apuntarán infra–, de los específicamente vinculados al régimen de las nulidades procesales. III.3. La aclaración que se acaba de efectuar no abona un discurso argumental vacuo e inconducente, pues contribuye de manera determinante a la correcta dilucidación del punto elevado a juzgamiento ante esta Sede, permitiendo desvirtuar de antemano la errada idea de que toda transgresión a una norma legal de orden público (sea de derecho objetivo o adjetivo) genere necesariamente una nulidad “absoluta”. Y es bueno aclarar que en el criterio que presidiera el fallo “Jiménez”, la alternativa de subsanación fue implícitamente asumida, pues, de lo contrario, se habría tornado de suyo irrelevante hacer –como se hizo– mérito expreso a la concreta actitud observada en el caso por los representantes del MPF, quienes lejos de “convalidar” lo actuado en su ausencia, adhirieran a la pretensión nulificante formalizada por el demandante, asumiendo así en forma activa la defensa del interés público comprometido. III.4. Nulidades procesales – Principios. En definitiva, queda claro entonces que la circunstancia de que el art. 52, ley 24240, exhiba carácter de “orden público”, no excluye la operatividad, a su respecto, de las reglas y principios generales que rigen en el ámbito del proceso civil, ni de los que, con especificidad, campean en materia de nulidades procesales, entre los cuales, por su mayor atingencia a la cuestión bajo análisis, cabe mencionar: a. el de trascendencia, conforme al cual la mera verificación de un vicio de procedimiento carece, per se, de virtualidad nulificante de las actuaciones cumplidas en su consecuencia, hasta tanto la parte interesada en la invalidación no alegue y demuestre la efectiva irrogación a su parte, de un agravio real y concreto, directamente derivado del déficit que la motiva (pas de nullité sans grief); debiendo en tal caso precisar las defensas que se habría visto privado de oponer a consecuencia de la irregularidad; b. el de convalidación, en cuya virtud la irregularidad formal de que se trate debe reputarse tácitamente consentida por el presunto afectado, si éste omite denunciarlo, y solicitar su oportuna subsanación en la etapa procesal pertinente, solución que se justifica en tanto “…frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho” (Couture, citado por Maurino, A., en: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pp. 61/62); y c. el de instrumentalidad de las formas procesales o finalismo, que excluye la procedencia de la nulidad si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la cual estaba destinado. La teleología inocultablemente pragmática que subyace al régimen de nulidades procesales y se propaga hacia cada uno de los postulados que lo informan, sugiere a las claras no sólo la dificultad, sino, además, la ostensible inconveniencia práctica de fijar reglas uniformes en torno a las consecuencias derivables de la inobservancia del art. 52, LDC. Tal inferencia se impone ni bien se comprenda que el efecto atribuible a la falta de intervención del MPF no admite ser determinado con abstracción de la incidencia efectiva que la irregularidad haya exhibido en el caso particular, puesto que no existe la nulidad en el mero interés de la ley. III. 5. El art. 52, LDC, a la luz de los principios que rigen en materia de nulidades procesales. Aun así, cabe conceder que la vigencia irrestricta de aquellas reglas que imperan en materia de nulidades procesales presenta, en su aplicación a la hipótesis subexamen, algunos ribetes particulares que ameritan consideración especial. a. Así, en lo que atañe al principio de trascendencia, deviene ineludible tener presente que, en tanto la intervención del MPF es obligatoria y la norma que así lo establece (art. 52, LDC) reviste carácter de ‘orden público’ (arg. art. 65, ib.), carecería de todo asidero insinuar siquiera que las potestades ordenatorias que invisten los jueces como directores del proceso, los habilite a apartarse discrecionalmente de aquel explícito mandato legal, dado que ello importaría nada menos que arrogarse la revisión de los criterios de oportunidad y conveniencia reservados al legislador. Menos aún cabría admitir que el tribunal pretexte ese apartamiento esgrimiendo la supuesta ausencia de interés social comprometido en la causa, puesto que la formulación de ese juicio de valor constituye, precisamente, una de las actividades privativas del MPF, para cuya realización se halla imperativamente ordenada su convocatoria. b. El “perjuicio”. Con esa prevención, no debe perderse de vista que la intervención obligada del MPF en los procesos individuales en los que no sea ‘parte’, lo es para que actúe como “fiscal de la ley”, función que –se ha dicho– implica “defender el orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso y el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados” (conf.: Calderón, Maximiliano y otros, op.cit.), y conlleva la necesidad de que dicho Ministerio “controle la adecuada consideración del interés del consumidor o usuario afectado a la luz del plexo consumeril pronunciándose sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que tornan viable la tutela judicial…” (Junyent Bas, Francisco A. – Del Cerro, Candelaria, “Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, LL 14/6/2010, 1; LL 2010-C, 1281). Acorde la particular fisonomía del rol que el MPF está llamado a ejercer en este tipo de procesos, bien puede afirmarse que la omisión de convocarlo sólo adquiere virtualidad para irrogar un perjuicio cierto, real y concreto que afecte la validez del proceso, en la medida en que ese déficit haya redundado, en el caso concreto, en frustración o menoscabo de las alternativas que a dicho órgano asistían, de efectuar aquel control de manera útil y eficaz. De ahí que la eventual procedencia del requerimiento nulificante que se intente con sustento en la inobservancia del art. 52, LDC, aparezca ab initio condicionada a que el titular de la prerrogativa desconocida haga explícitos y en esa misma ocasión: a) los planteos y defensas que habría esgrimido en el juicio y que, de haber sido oportunamente considerados por los tribunales intervinientes, habrían podido manifestar dirimencia concreta para provocar una virtual alteración del desenlace arribado con su prescindencia; y b) la instancia hasta la cual propicia retrotraer la declaración de nulidad, brindando las razones que señalarían a la sanción invalidante como única vía apta para conjurar la lesión irrogada a su derecho de defensa. c. La “legitimación”. En lo atinente a la faz subjetiva del punto, ha menester precisar que la legitimación para hacer valer dicho déficit y reclamar su subsanación recae, con exclusividad, sobre el propio MPF quien, en su inherente condición de representante de los intereses sociales cuya tutela le encomienda la ley, resulta ser el único ‘afectado directo’ por la irregularidad de que se trata. Diversamente, aun concediendo que la intervención del MPF pueda en los hechos llegar a reportar algún beneficio potencial a los intereses individuales esgrimidos por el consumidor litigante (quien ha participado activamente en la sustanciación del proceso
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