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Llegan las actuaciones a la Cámara con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia número dieciséis, de fecha 17 de febrero de 2016, dictada por el Sr. juez de Primera Instancia Civil y Comercial de 42ª Nominación de Córdoba, por el que resolvía: «I. Rechazar la demanda deducida en autos por el Sr. Fernando Caleb Flaczek en contra de Epsylon S.A., con costas a cargo del actor. II. Regular los honorarios profesionales definitivos de la Dra. Vanina Krsul en la suma de pesos seis mil ciento setenta y tres con setenta centavos ($ 6.173,70). Protocolícese, hágase saber y expídase copia». El apelante expresó en síntesis los siguientes agravios: En primer lugar, manifiesta que la interpretación que el
1- El Código Civil y Comercial de la Nación prescribe la prohibición de toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
2- «La Directiva Comunitaria Europea 2006/114/CE ha definido a la publicidad engañosa como toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor». «Recordemos que a través de la regulación publicitaria, lo que pretende el legislador es fortalecer la voluntad real de consumidor y su confianza, por lo que el engaño resulta contrario al ordenamiento jurídico».
3- Lo que califica a una publicidad como engañosa es la recurrencia a inexactitudes u ocultamientos con la finalidad de inducir a error, engañar o confundir al consumidor, cuestión que no sucede en los presentes obrados. Es que la publicidad atacada de ninguna manera puede reputarse engañosa o contradictoria, pues en ella se determina el precio final del paquete turístico, en el cual se incluían los impuestos, mientras que a continuación, expresamente y de manera totalmente legible, se establece que no se encuentra incluida la alícuota correspondiente a la Resolución 3550 de la AFIP y que la tarifa estaba sujeta a variaciones cambiarias. Claramente se advierte que no existió ocultamiento que indujera a error al consumidor, sobre todo teniendo en cuenta su condición de profesional conocedor del derecho, no encuadrando en el concepto de consumidor hipervulnerable, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de una medida de la cual toda la sociedad tenía conocimiento por la restricción cambiaria existente en esa fecha.
4- «…En este sentido, la diferencia entre percepción o impuesto radica en que la primera constituye un valor adicional que se agrega a la factura y que lo cobran los proveedores en la compra». «Por el contrario, el impuesto, si bien también constituye un tributo, se agrega al precio final que debe abonar el cliente, es decir, está incorporado en el total a pagar». «Esta diferencia resulta clave en los presentes obrados, pues la percepción no integra el precio del servicio, es decir, del paquete turístico, sino que se aplica sobre el importe total de cada operación en un porcentual del 35%. Por el contrario, el impuesto, al integrar el valor final del servicio o producto, forma parte del precio final». «De allí que lo importante es que, en los avisos publicitarios dirigidos a personas indeterminadas o las ofertas emitidas por las agencias de viaje a consumidores, se consigne el valor en concepto de percepción o la mención expresa que ésta no se halla incluida».
5- El apelante no logra rebatir los argumentos dados por el
6- Respecto a la diferencia en el tamaño de letra existente en la publicidad, cabe remarcar que no existe una norma legal que exija igual tamaño de letra para conceptos distintos. En este sentido, lo importante es que esté incluida toda la información necesaria y que ella sea legible, cuestión que sucede en el caso de autos, pues de la simple lectura de la publicidad se observa que el precio indicado no es el final, existiendo cuestiones que la condicionan como la percepción de la AFIP, la variación de la cotización de la moneda y la cantidad de cupos.
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia en todo cuanto decide. 2) Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente. 3) (…).
Fallo completo
2.a Instancia. Córdoba, 3 de marzo de 2020
¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Gabriela Lorena Eslava dijo:
En los autos caratulados (…) con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia número dieciseis, de fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciseis, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de 42ª Nominación de Córdoba, por el que resolvía: “I. Rechazar la demanda deducida en autos por el Sr. Fernando Caleb Flaczek en contra de Epsylon S.A., con costas a cargo del actor. II. Regular los honorarios profesionales definitivos de la Dra. Vanina Krsul en la suma de pesos seis mil ciento setenta y tres con setenta centavos ($ 6.173,70). Protocolícese, hágase saber y expídase copia.-” 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, interpone recurso de apelación la parte actora, el que fue concedido. 2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, la parte apelante expresó agravios. Corrido el traslado, la parte demandada lo contesta. Finalmente, evacua el traslado la Sra. Fiscal de Cámaras. Firme el proveído de autos, queda el asunto en condiciones de ser resuelto. 3) El apelante expresó en síntesis los siguientes agravios: En primer lugar, manifiesta que la interpretación que el a quo hace del objeto de la demanda es errónea, pues el reclamo no consiste en dos pasajes gratuitos, sino en adquirir dos pasajes de crucero al precio de $3.499 cada uno, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 bis, ley 24.240. Sostiene que la publicidad efectuada por el proveedor, obliga al oferente a cumplirla, y ante el caso de que el mismo se niegue, el consumidor puede exigir el cumplimiento de la oferta. Que esto es lo que su parte demanda al reclamar el cumplimiento de la oferta del crucero al precio publicado de $3.499 cada pasaje. Por otro lado, sostiene que existe publicidad engañosa y que la resolución de AFIP resulta ser un verdadero impuesto. Argumenta que el precio de $3.499 incluía los impuestos, y que las aclaraciones al pie de la publicidad están con letra de un tamaño mucho menor. Expresa que nos encontramos ante una publicidad contradictoria (lo cual la transforma en engañosa) ya que el precio de $3.499 dice incluir los impuestos e inmediatamente después adiciona al precio original otros impuestos. Esgrime que esta contradicción es intencional para atraer a los consumidores con un menor precio para luego cobrar otro precio mayor. Argumenta que el propio Juez reconoce la gran diferencia del tamaño de letra que existe en la publicidad y aun así no considera que haya engaño. Que el hecho de que el consumidor recibió o pudo recibir más información cuando fue al local del proveedor, no es la situación querida por el legislador en el espíritu de la ley, pues entiende que el consumidor no tiene que acercarse hasta el local comercial para ver si el precio que la empresa ofertó es verdadero o falso. Expone que el consumidor debe concurrir al local para comprar el producto ofertado al precio publicado, de lo contrario se fomentaría que las empresas mintieran en las ofertas y en los precios. Otro de los puntos que considera negativo hacia la información requerida por el art. 4, ley 24240 es el precio sujeto a variación, pues de esta forma el proveedor podría establecer el precio que se le ocurra en una oferta y luego cambiarlo. Asimismo, entiende que es fundamental establecer que la resolución de la Afip es un impuesto. Manifiesta que para cualquier consumidor una resolución de Afip que adiciona un precio constituye un impuesto. En este sentido, expresa que no interesa cuál es el origen y finalidad de dicha resolución, ya que en definitiva la paga el consumidor y es adicionada al precio final del producto. Reitera que en el caso dicha resolución es un verdadero impuesto, puesto que no pagaba ni paga impuesto a las ganancias ni bienes personales, por lo que jamás podría deducir el monto de la resolución. Además, sostiene que la estrategia publicitaria es engañosa e intencional, pues apunta a atraer potenciales clientes, utilizando verdades a medias, engaños sutiles y otras técnicas que parecen decir la verdad pero que en realidad esconden grandes mentiras. Expresa que la propuesta fue poner un precio en grande para atraer al consumidor, que asimila ese monto, y luego se modifica cuando comparece a la agencia de viajes. Por último, aduce que los números de la publicidad no coinciden siquiera con lo adicionado por la resolución de Afip, puesto que el 35% nos daría la suma de $4723,65, siendo que el presupuesto que emitió la agencia de viajes fue de $4770 por persona, es decir, adicionando $46,35 más. En definitiva, solicita se haga lugar a la demanda de daños y perjuicios, con costas a la contraria. 4) Contesta el traslado la parte demandada,y solicita que el recurso de apelación interpuesto por la contraria, se declare desierto. Subsidiariamente, solicita el rechazo del recurso de apelación interpuesto, por las razones de hecho y de derecho a las que remito en honor a la brevedad. 5) Evacua el traslado la Sra. Fiscal de Cámaras, quien en definitiva concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto. 6) En primer lugar cabe abordar los cuestionamientos efectuados por la parte demandada al contestar los agravios, respecto a la suficiencia técnica del planteo recursivo, en relación a lo cual se ha solicitado se declare la deserción. A tales fines, debemos destacar que el recurso de apelación devuelve la jurisdicción al Tribunal de segundo grado, en la medida del recurso, de lo que se sigue que para alcanzar una resolución positiva o negativa de la pretensión planteada, es menester que el acto impugnativo satisfaga determinados requisitos formales, que están impuestos por el rito bajo pena de inadmisibilidad. Para ello la expresión de agravios debe contener la fundamentación del recurso mediante un análisis en el cual se expliciten con claridad las razones en virtud de las cuales el recurrente entiende que la resolución atacada le produce un perjuicio injusto. Así, la doctrina sentada por el Máximo Tribunal Provincial, afianzada desde hace años, subraya que “el escrito de expresión de agravios debe contener un análisis crítico de la resolución que se pretende apelar, en virtud de que los agravios son fundamento y medida del recurso, y han de conformar una posición clara y concreta del litigante, que no coloque al tribunal en la necesidad de proceder a una revisión indiscriminada, con riesgo de suplir no sólo la actividad crítica del impugnante, sino de hallar agravios donde aquél no los hubiera señalado” (TSJ Cba., in re “Martínez J. c/ Bustamante, M. – Ejecutivo – Cpo. de Apelación – Recurso Directo”, A.I. N° 120, 29/05/00). En ese orden de ideas, se advierte que en la expresión de agravios la parte recurrente debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene y de los cuales derivan los agravios que reclama. Ello sin perjuicio de que, siendo la apelación un recurso de carácter amplio, la declaración de la deserción técnica deba ser interpretada restrictivamente. En autos, si bien se observa que los agravios vertidos implican en gran medida la expresión de un desacuerdo con lo resuelto sin que se señalen de manera clara cuales serían las partes del razonamiento del magistrado de primera instancia que resultan viciadas; lo cierto es que el motivo de queja ha sido indicado, por lo que entiendo cumplidos los recaudos mínimos de admisibilidad exigibles para acceder a esta instancia en los presentes, lo que justifica entrar a considerar el recurso. 7) Ingresando ya al análisis de los agravios vertidos, adelanto opinión acerca de que los mismos deben ser rechazados. Doy razones. La parte actora se agravia porque considera que existe publicidad engañosa al establecerse un precio de $3.499 con la referencia de que en el mismo se incluyen los impuestos, adicionándose luego al precio original otros impuestos (Res. 3550 de AFIP). Argumenta que esta operación se realiza de manera intencional para atraer a consumidores con un menor precio, para luego cobrar otro precio mayor. Por este motivo, el análisis del presente recurso gira en torno a determinar si existe o no la pretendida publicidad engañosa alegada por el actor, pues la diferencia entre el valor del paquete publicitado que establecía “incluye impuestos”, con el monto presupuestado por la agencia, que incorpora la suma de $1.200 correspondiente a la Resolución N° 3550 de la AFIP, es lo que origina la pretensión del actor de exigir el cumplimiento de la oferta publicada. Sobre este punto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe la prohibición de toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. Siguiendo a Álvarez Larrondo “La Directiva Comunitaria Europea 2006/114/CE ha definido a la publicidad engañosa como toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”. “Recordemos que a través de la regulación publicitaria, lo que pretende el legislador es fortalecer la voluntad real de consumidor y su confianza, por lo que el engaño resulta contrario al ordenamiento jurídico” (Álvarez Larrondo, Federico M. Manual de Derecho del Consumo, ed. Erreius, p. 357/358). Como bien puede advertirse, lo que califica a una publicidad como engañosa es la recurrencia a inexactitudes u ocultamientos con la finalidad de inducir a error, engañar o confundir al consumidor, cuestión que a mi entender no sucede en los presentes obrados. Es que la publicidad de fs. 6, de ninguna manera puede reputarse engañosa o contradictoria, pues en la misma se determina el precio final del paquete turístico, en el cual se incluían los impuestos, mientras que a continuación, expresamente y de manera totalmente legible, se establece que no se encuentra incluida la alícuota correspondiente a la Resolución 3550 de la AFIP y que la tarifa estaba sujeta a variaciones cambiarias. Claramente se advierte que no existió ocultamiento que induzca a error al consumidor, sobre todo teniendo en cuenta su condición de profesional conocedor del derecho, no encuadrando el mismo en el concepto de consumidor hipervulnerable, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de una medida de la cual toda la sociedad tenía conocimiento por la restricción cambiaria existente en esa fecha. Reitero, en el aviso publicitario en cuestión, se encontraba correctamente determinado el valor final del paquete, el que incluía los impuestos, y luego se aclara que no está comprendida la alícuota de percepción de la Resolución 3550 de la AFIP. Ante esta situación, el actor plantea que resulta contradictorio que en primer lugar se exprese la leyenda “incluye impuestos” y luego se excluya el importe correspondiente a la Resolución 3550 de la AFIP, a la que considera otro impuesto. Este razonamiento queda desvirtuado por el claro análisis de la causa que realiza la Sra. Fiscal de Cámaras, al cual adhiero: “…En este sentido, la diferencia entre percepción o impuesto radica en que la primera constituye un valor adicional que se agrega a la factura y que lo cobran los proveedores en la compra.” “Por el contrario, el impuesto, si bien también constituye un tributo, se agrega al precio final que debe abonar el cliente, es decir, está incorporado en el total a pagar.” “Esta diferencia resulta clave en los presentes obrados, pues la percepción no integra el precio del servicio, es decir, del paquete turístico, sino que se aplica sobre el importe total de cada operación en un porcentual del 35%. Por el contrario, el impuesto, al integrar el valor final del servicio o producto, forma parte del precio final.” “De allí que lo importante es que, en los avisos publicitarios dirigidos a personas indeterminadas o las ofertas emitidas por las agencias de viaje a consumidores, se consigne el valor en concepto de percepción o la mención expresa que ésta no se halla incluida.” Como se dijo anteriormente, esta mención expresa se encuentra incluida en la publicidad de fs. 6 de autos, por lo que no puede entenderse que la percepción de la Resolución 3550 de la AFIP integre el precio final como pretende el actor. De hecho, esta percepción era cobrada al momento de facturar el servicio. Respecto a la diferencia en el tamaño de letra existente en la publicidad, cabe remarcar que no existe una norma legal que exija igual tamaño de letra para conceptos distintos. En este sentido, lo importante es que esté incluida toda la información necesaria y que la misma sea legible, cuestión que sucede en el caso de autos, pues de la simple lectura de la publicidad se observa que el precio indicado no es el final, existiendo cuestiones que la condicionan como la percepción de la AFIP, la variación de la cotización de la moneda y la cantidad de cupos. Asimismo, cabe remarcar que sobre este punto, el apelante no logra rebatir los argumentos dados por el a quo. En la sentencia de primera instancia se señaló: “…mientras no está demostrado que tal forma de ofertar vulnere una norma legal específica “que imponga publicitar con un mismo tamaño de letra toda la oferta”, la misma no queda definida como conducta ilícita por aplicación del plexo legal consumerista y sus principios basales “incluido el de buena fe”, ni así tampoco del art. 42 de la Constitución Nacional, porque la información brindada en dicho aviso, y en particular al actor cuando acudió personalmente al local de la empresa de viajes, fue adecuada y veraz; ni del art. 9 de la ley de lealtad comercial 22.802, porque no es inexacta ni oculta nada, ni tiene aptitud suficiente para inducir a error, engaño ni confusión sobre el paquete turístico ofrecido en el aviso publicitario de referencia siendo que, como se ha dicho, resulta perfectamente legible que el precio del crucero era el indicado incluyendo los impuestos pero no la percepción de la AFIP (Resolución 3550), y que inclusive podía variar según la cotización cambiaria de moneda extranjera, y agotarse porque los cupos eran limitados.” En conclusión, considero que el recurso de apelación debe ser rechazado porque en el aviso de fs. 6 claramente se establece que el precio del viaje con impuestos incluidos asciende a la suma de $3.499, pero con la debida aclaración de que tal importe no incluía la Resolución de la AFIP 3550, que estaba sujeta a variación cambiaria y con cupos limitados. Por ende, cualquier persona que leía dicha oferta, sabía que ese no era el precio final del paquete turístico, sobre todo teniendo en cuenta la profesión del actor (abogado), por lo que no puede desconocer, actuando de buena fe, que si la oferta claramente decía que no incluía dicha percepción, el precio indicado en el aviso no es el final a abonar por ese paquete turístico. 8) En síntesis, por los motivos expuestos precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia en todo cuanto decide. Por aplicación del principio del vencimiento, corresponde imponer las costas a la parte recurrente (arts. 130, CPCC). (…)
Los doctores José Manuel Díaz Reyna y Héctor Hugo Liendo, adhieren al voto emitido por al Sra. Vocal preopinante.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia en todo cuanto decide. 2) Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente. 3) (…)
Gabriela Lorena Eslava – José Manuel Diaz Reyna – Héctor Hugo Liendo
