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Estos autos caratulados (…), en los que por decreto de fecha 11/9/19 se dispuso: «1) Ordenar a FCA Automóbiles Argentina S.A. para que a través de su red de concesionarios oficiales, ponga a disposición de los actores en estas actuaciones el servicio de regeneración de DPF que requiere el manual de uso de los automóviles adquiridos Fiat Toro Freedom Caja Manual, al momento en que los mismos se presenten ante los mentados concesionarios, sin necesidad de requerir un turno previo, cuando así lo amerite el usuario en virtud del encendido del símbolo correspondiente en el tablero del vehículo en cuestión, y con prioridad de atención, de modo tal que el proceso no insuma más de una hora del tiempo de los usuarios –contada desde que el vehículo sea presentado ante el taller hasta que el mismo se encuentre disponible para su uso normal–. 2) Admitir como contracautela el vehículo de propiedad de cada uno de los actores, atento que si bien se trata de una orden judicial de tinte cautelar, no deja de estar dentro de la obligación asumida por la propia demandada de realizar el proceso de regeneración del DPF en sus talleres oficiales. 3) Considerar como referente los dichos vertidos por el Tribunal en las causas conexas, como así también las conductas desplegadas por la parte demandada, donde se ofreció en sustitución un vehículo para el consumidor, como ser los autos: «Segurondo Moyano Cires Hugo Adrián c/ Fiat Chrysler Argentina (FCA) – Ordinario – Nº 8363621″ y en su mérito, del pedido de sustitución del automóvil: córrase vista a FCA Automóbiles Argentina SA. 4) Expedir copias certificadas de la documental acompañada a fs. 211/299, con la pertinente aclaración que las mismas se corresponden a informes emitidos por técnicos que no revisten en autos, el carácter de peritos oficiales, ni han sido elaborados con el debido contralor de la contraria, para ser acompañadas por el denunciante ante: – la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, – al Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba y – a la Secretaría de Ambiente de la Municipalidad de Córdoba, para que dichas reparticiones, evalúen la pertinencia de los resultados y, en su caso, adopten las medidas que consideren necesarias si efectivamente se verificara lo denunciado por la parte actora. 5) En lo que respecta a la adquisición por la Provincia de Córdoba de automóviles Fiat Toro para el plantel policial, remitir a la acción colectiva incoada por Usuarios y Consumidores Unidos en contra de FCA (Expte. Nº 7003035), radicada actualmente en la Excma. Cámara de Apelaciones de Séptima Nominación y en donde la Provincia compareció como parte interesada (…)». Contra dicha resolución, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que fue concedido mediante decreto de fecha 12/9/19, y que motivó la formación del cuerpo de copias de apelación N° 8728880. Por otra parte, la codemandada FCA Automobiles Argentina SA interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, el primero de los cuales fue rechazado y el segundo concedido mediante decreto de fecha 20/9/19, razón por el cual se procedió a formar el cuerpo de copias de apelación N° 8738955. Venidos los autos a esta Sede, los actores expresan agravios en el cuerpo de apelación N° 8728880. Cuestionan que se haya otorgado una medida cautelar distinta a la pretendida inicialmente, que era la sustitución de los vehículos Fiat Toro Freedom MT6 que habían adquirido por otros de prestaciones similares que pudieran ser utilizados normalmente, es decir, sin violar la ley de tránsito y sin peligro para el conductor, ocupantes y terceros. Denuncian que el Tribunal se desentendió del «
1- La cautelar inicialmente solicitada por los actores constituye una medida innovativa, en tanto persigue una modificación en la situación de hecho existente al momento de la petición. Se trata de un mecanismo procesal de tutela anticipada, cuya finalidad primordial no es garantizar la eficacia práctica de la sentencia definitiva (como ocurre con las medidas cautelares «asegurativas») sino más bien lograr antes o durante la tramitación del proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse. Las medidas de este tipo (también llamadas «anticipatorias»), constituyen herramientas para desarrollar la función preventiva del daño, que ha sido modernamente reconocida en el derecho nacional a la par de la función resarcitoria tradicional: la Responsabilidad Civil, y que actualmente contempla el Código Civil y Comercial (art. 1708, CCC). (Voto, Dr. Remigio).
2- La prevención del daño implica la ampliación discrecional de las atribuciones judiciales (activismo judicial), pudiendo el juez –aun de oficio– disponer accesoriamente a la condena, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según las circunstancias del caso, fijando –al mismo tiempo– astreintes o sanciones conminatorias de carácter pecuniario para conminar a su cumplimiento (art. 666 bis, CC; art. 804, CCC). (Voto, Dr. Remigio).
3- El análisis de los recaudos de admisibilidad de las medidas de tutela anticipada exige una mayor prudencia en su apreciación respecto de otras cautelares, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. Con relación a la verosimilitud del derecho, se exige un grado de conocimiento que supere la mera apariencia y alcance el grado de «fuerte probabilidad» –aunque no necesariamente certeza– de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado. También es requerible la demostración de un «plus» respecto del peligro en la demora, que se refleja en un peligro de «perjuicio irreparable» («
4- El objeto de la pretensión principal de los actores consiste en la sustitución de los automóviles adquiridos por ellos por otros nuevos sin defectos, la asunción por las demandadas [de] todos los gastos de transferencia, la indemnización de los daños y perjuicios, el pago de daño punitivo y, subsidiariamente, la restitución de las sumas abonadas (a valores actualizados). El fundamento fáctico de su reclamo sería un supuesto defecto de diseño de la «Fiat Toro Freedom Diesel 4×2 MT6» (modelo adquirido por cada uno de los actores), concretamente en el filtro de partículas denominado «Diesel Particulate Filter» o «DPF» que forma parte del sistema anticontaminante del vehículo. El vicio consistiría en que durante el uso urbano de este modelo (en trayectos cortos y con condiciones de manejo adecuadas a la situación del tráfico y a los límites velocidades máximas), el proceso de «limpieza» o «regeneración» del DPF se vería constantemente interrumpido, y eso provocaría el filtrado excesivo de combustible en el circuito de lubricación y la degradación del aceite de motor. Todo ello a pesar de haberse ofrecido al público como un automóvil de uso urbano o rural. Esta anomalía acarrearía, por vía de consecuencia, desgaste prematuro del motor, mal funcionamiento, riesgo de accidentes y contaminación ambiental. (Voto, Dr. Remigio).
5- De un repaso de las constancias de la causa –en el marco de este análisis preliminar–, se advierte que existen elementos que demuestran la seria probabilidad de que las falencias denunciadas se presenten de modo generalizado en los modelos de automotores adquiridos por los actores. Es que la demandada reconoció en su contestación haber remitido un informe a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor en cumplimiento de las exigencias legales frente a la «potencialidad o eventualidad» de que los vehículos tuvieran un desperfecto. Esta afirmación –con valor de confesión judicial– resulta dirimente para la cuestión, pues lo que analizamos en el marco de este proceso cautelar es, justamente, la posibilidad que los defectos denunciados se presenten en los vehículos de los actores. (Voto, Dr. Remigio).
6- Del Manual del Usuario de Fiat Toro surge clara la función del DPF y la periodicidad del proceso de su «limpiado» o «regeneración», por el cual se eliminan del filtro las partículas de carbono. También puede advertirse que el vehículo estaría diseñado para que dicha regeneración funcione a 60 km/h con el motor a un régimen superior a 2000 rpm, que el proceso insumiría aproximadamente unos quince minutos desde su inicio y que el mismo fabricante alerta sobre la inconveniencia de efectuar recorridos cortos con el vehículo (pues ello acelera la degradación del aceite de motor); lo que es –
7- Otro elemento relevante lo constituye el informe técnico elaborado por el Colegio de Ingenieros Especialistas. Cierto es que el documento no constituye un dictamen oficial y que en su producción no se garantizaron a la contraria las facultades de control y contraprueba, mas no debe perderse de vista que su valoración se efectúa en el marco de un juicio inicial de probabilidad, donde el conocimiento es limitado y resumido, y las conclusiones obtenidas son esencialmente transitorias, dado que su enfoque principal radica en evitar la producción de un posible daño. Es precisamente la superficialidad propia de este nivel de análisis la que justifica la provisoriedad y mutabilidad de las providencias cautelares, lo que las identifica y las diferencia respecto de una sentencia de condena dictada en un proceso de conocimiento amplio (que exige un grado de convicción superior, cercano a la certeza), cuyo efecto de cosa juzgada material la hace irrevisable e inmutable. Por ello, la consideración de este informe por el Tribunal no es susceptible de transgredir las máximas del debido proceso, sobre todo si se repara en que su contenido coincide, en sus lineamientos centrales, con los restantes elementos de la causa. (Voto, Dr. Remigio).
8- El informe privado elaborado por especialistas contribuye a reforzar las conclusiones sobre la posible existencia de un defecto de diseño del sistema DPF en esta versión de las Fiat Toro, que en condiciones normales de circulación provocaría el desgaste del motor, el mal funcionamiento del vehículo y el riesgo de accidentes. Ahora bien, toda comprobación definitiva sobre la efectiva verificación del vicio en los ejemplares adquiridos por los actores, del nivel desgaste de las piezas mecánicas, del mal funcionamiento del motor y de los perjuicios alegados por los accionantes, escapa a la materia de este pronunciamiento y queda relegada a lo que se resuelva en proceso principal. (Voto, Dr. Remigio).
9- El reclamo encuentra debido respaldo en las normas que regulan la garantía del proveedor por los vicios del producto (arts. 11 a 18, LDC, arts. 1033 a 1043, 1051 a 1058 y ccs., CCC), la responsabilidad por cumplimiento defectuoso (art. 10 bis LDC, art. 730 CCC), el deber de información (art. 4, LDC y art. 1100, CCC) y los efectos de la publicidad (art. 8, LDC y art. 1103, CCC), como también la garantía de protección y seguridad del consumidor (art. 5 LDC). (Voto, Dr. Remigio).
10- El sistema de los arts. 11 a 18, LDC, no impone forzosamente al consumidor el deber de atravesar el camino de las reparaciones para luego reclamar, por no tratarse de una vía previa de carácter obligatorio. En ese mismo sentido, prestigiosa doctrina apunta que la LDC simplemente brinda al proveedor la posibilidad de solucionar el conflicto antes de que llegue a los tribunales, es decir, una oportunidad para quien defraudó la confianza del consumidor en un primer momento entregándole una cosa con fallas o no apta para cumplir su finalidad; mas no un derecho para el proveedor, toda vez que el consumidor que recibió un producto fallado puede perfectamente saltear esto y accionar judicialmente con fundamento en el art. 10 bis, LDC. (Voto, Dr. Remigio).
11- Incluso asumiendo una postura más restrictiva que se incline por la obligatoriedad de acudir al servicio técnico del proveedor previo al reclamo de sustitución, se ha sostenido que si los vicios son de una gravedad tal que generan dudas serias y fundadas sobre las perspectivas de la posibilidad de subsanación definitiva de ellos, máxime cuando medie algún riesgo para el consumidor –lo que pareciera ocurrir en el
12- El reclamo encuentra amparo en la obligación legal de saneamiento prevista por el CCCN, concretamente en la garantía por vicios ocultos (art. 18 1° párr., LDC; arts. 1051 y ss. CCC). El supuesto desperfecto en el DPF que se denuncia en la demanda engastaría en la definición del art. 1051 inc. b, CCC, esto es, «defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no habría la adquirido, o su contraprestación hubiera sido significativamente menor», y por ello –de comprobarse en la causa– habilitaría al adquirente a reclamar la entrega de un bien equivalente (art. 1039 inc. b, CCC) y la reparación de los daños y perjuicios sufridos (art. 1040, CCC; art. 18 inc. a, LDC). (Voto, Dr. Remigio).
13- Resulta inadmisible la invocación de que los adquirentes habrían incumplido la «carga de informarse» sobre el funcionamiento del DPF, ya que el art. 18, LDC, expresamente excluye como causal de exención de la garantía legal al conocimiento de los defectos por el adquirente (por remisión que efectúa al art. 2170, CC, actual art. 1053 inc. a, CCC), a la vez que el art. 11, LDC, extiende la garantía a los defectos o vicios de cualquier índole aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento. De todos modos, en autos, las generalidades del funcionamiento del sistema anticontaminante no habrían resultado asequibles a un consumidor medio que adquiere una pick-up destinada a uso urbano y rural, ni mucho menos lo habrían sido los pretensos defectos en el sistema de regeneración del DPF, por tratarse de una cuestión técnica cuya comprobación requiere métodos sofisticados. (Voto, Dr. Remigio).
14- El deber de información se refiere a las características esenciales de los bienes y servicios, con la claridad necesaria que permita su comprensión. Esta obligación accesoria del proveedor, con apoyatura en el principio de buena fe, exige que se brinden al usuario las precisiones relativas al producto en la publicidad que se efectúe para su comercialización, como también en las tratativas previas a la celebración del contrato, y de ninguna manera se satisface sólo con la entrega de un «Manual de Usuario» posterior a la adquisición del bien. Nótese asimismo que el anuncio de lanzamiento de la Fiat Toro en la página oficial de Fiat no hace ninguna mención a la tecnología DPF ni mucho menos a la necesidad de recaudos específicos para la conducción en trayectos cortos o la circulación en zonas urbanas en el modelo diésel 4×2 MT6. (Voto, Dr. Remigio).
15- El tenor del anuncio publicitario ciertamente conduce a pensar que la Fiat Toro puede ser usada sin dificultades en contextos urbanos (donde naturalmente los recorridos son cortos y a bajas velocidades) sobre todo si se repara en que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente (art. 1103, CCC y art. 8, 1º párr., LDC). Todo lo expresado respecto de la faceta jurídica y fáctica del elemento causal de la pretensión permite concluir que el recaudo de la verosimilitud en el derecho se encuentra acabadamente cumplido en el caso. (Voto, Dr. Remigio).
16- El peligro en la demora o, más precisamente, el «peligro de daño», estaría dado por la posibilidad de que la continuación del uso normal del vehículo en trayectos urbanos provoque el desgaste prematuro del motor y su mal funcionamiento, con el peligro de accidentes y de afectación al medio ambiente. (Voto, Dr. Remigio).
17- En autos es posible inferir la inidoneidad de la medida precautoria otorgada por el magistrado de primera instancia, pues imponer la obligación a FCA de garantizar a los consumidores la realización de trabajos de regeneración forzada del DPF en los talleres de sus concesionarias no impediría que los automotores sigan funcionando con aceite deteriorado ni evitaría el desgaste del motor y las indeseables consecuencias asociadas a este fenómeno. (Voto, Dr. Remigio).
18- En las medidas cautelares, el principio de congruencia aparece relativizado y se conjuga con la función precautoria del instituto, de modo tal que es admisible que juzgador otorgue una cautelar diferente a la pedida y que –a su criterio– garantice de mejor manera el derecho que se pretende resguardar o bien prevenga de una manera más adecuada el daño que se pretende impedir, a la vez que evite una excesiva restricción al destinatario. Esta es solución que consagra expresamente el art. 204, CPCCN, que prescribe «El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger» (analógicamente aplicable al rito local en virtud del art. 887, CPCC Cba.), lo que ha sido calificado como un caso de flexibilización de la congruencia previsto legalmente. (Voto, Dr. Remigio).
19- Se estima adecuado ordenar a la codemandada FCA Automobiles Argentina SA que en el término de quince días entregue temporariamente la tenencia de un vehículo cero kilómetro a cada uno de actores, quienes tendrán la facultad de usar y gozar del automóvil entregado y deberán restituirlo una vez finalizado el presente pleito. Disponer que durante la vigencia de esta medida precautoria, los derechos y obligaciones de las partes se regirán por las normas previstas por el CCCN para el contrato de comodato (arts. 1533 a 1541, CCC y ccs.), en cuanto resulten compatibles, y con las siguientes salvedades y particularidades: a. Serán a cargo de FCA Automobiles Argentina SA todos los gastos necesarios para efectivizar la entrega de los vehículos en condiciones para circular (traslado, instrumentación, patentamiento, etc.), como también la tramitación, ante los organismos correspondientes, de las autorizaciones para conducirlos a favor cada uno de los accionantes. b. Se deja especialmente establecido que los gastos ordinarios de la cosa y los necesarios para servirse de ella (erogaciones normales de mantenimiento, reparaciones habituales, combustible, contratación de póliza de seguro obligatorio, etc.) son a cargo de los actores (art. 1536 inc. b, CCC). c. Se excluye la posibilidad de finalización anticipada del vínculo por declaración unilateral del comodante (art. 1539 inc. a CCC). d. El vínculo no se extinguirá por destrucción de la cosa (art. 1540 inc. a, CCC) y será de aplicación la obligación de saneamiento de FCA (responsabilidad por evicción y vicios) respecto de las camionetas que se entreguen provisoriamente. e. No será aplicable la extinción del vínculo por muerte del comodatario (art. 1541 inc. d, CCC), sino que –en tal caso– los sucesores respectivos podrán continuar en la tenencia del vehículo en las mismas condiciones. Con relación al vehículo que debe entregarse, se considera que un automóvil de similares características, misma gama y sin filtro DPF sería la versión «naftera» de Fiat Toro, recientemente lanzada al mercado, toda vez que la versión «Vulcano» –sugerida por los actores– representa el modelo más costoso de estas pick-up. (
20- Los actores, en el mismo plazo, deberán entregar las camionetas Fiat Toro que actualmente tienen en su poder a la codemandada FCA para su custodia en forma gratuita durante el tiempo que insuma la tramitación del juicio, en instalaciones de su dependencia que ésta indique dentro de la ciudad de Córdoba. A estos efectos, los derechos y obligaciones de las partes se regirán por las normas del depósito a título oneroso. La entrega se hará previo inventario e inspección conjunta de las partes y contra la entrega de un recibo, siendo a cargo del depositario cualquier erogación que impliquen la entrega y la restitución del bien. (Voto, Dr. Remigio).
21- A los efectos de satisfacer el recaudo de la contracautela, y en atención al valor aproximado de los vehículos involucrados, se establece la fianza de 12 letrados de la matrícula u «otra caución suficiente», cuya idoneidad deberá ser evaluada por el juzgado de primera instancia en su oportunidad. (Voto, Dr. Remigio).
22- Si el Manual es de insoslayable cumplimiento –como dice FCA en su responde–»… debiendo seguirse todas las advertencias y notas mencionada en el texto», no hace falta mayor esfuerzo para concluir que la regeneración del DPF en zonas urbanas en las condiciones descriptas (60 km/h) implica violar la ley de velocidades máximas, ya que en las calles se permite hasta 40 km/h ; y aun cuando en avenidas la máxima es de 60 km/h, es claro que resulta prácticamente imposible cumplir con las exigencias del Manual sin interrumpir la marcha durante no menos de 15 minutos a 2000 r/pm. De tal suerte que regenerar el DPF en zonas urbanas –tal como lo sostiene FCA en su manual– significaría violar la ley, de lo contrario el vehículo se torna peligroso; se aumentan las chances de accidentes, con consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y terceros, dado que la alteración del nivel de aceite generada por los recorridos cortos y a baja velocidad pueden provocar esas consecuencias. (Voto, Dres. Flores y Molina).
23- En autos el peligro que presentan las camionetas no se trata de una simple conjetura de los demandantes adquirentes, la degradación del aceite (en recorridos cortos y a baja velocidad) tornan al vehículo peligroso para el conductor, ocupantes y terceros, según los términos del
24- El informe privado de los ingenieros especialistas acompañado por la parte actora, si bien no constituye propiamente un dictamen pericial por haberse efectuado sin control de la parte demandada, su contenido y conclusión se eleva al nivel de indicio, dato o comprobante valioso, que se suma a los demás elementos probatorios. Entre todos estos elementos documentales existe una conexión tan íntima y estrecha con el hecho que da fundamento a la pretensión, que aleja la posibilidad de llegar a una conclusión distinta. (Voto, Dres. Flores y Molina).
25- En autos, la prueba provoca convicción suficiente, con grado de evidencia, sobre el derecho invocado por los demandantes con motivo de la amenaza o peligro concreto que representa la circulación urbana del vehículo para la seguridad de los conductores, ocupantes y terceros, suficiente para hacer lugar a la tutela anticipada. Esta fortísima verosimilitud se refuerza jurídicamente ante la falta de transparencia informativa –al momento de la compra– de las características esenciales del vehículo en el aspecto técnico examinado y sus consecuencias. La propia codemandada FCA señala que el vehículo cuenta con «una tecnología que implica ciertas consideraciones y cuidados», no obstante el concesionario no tenía instrucciones de brindar otro tipo de información lo que significa una grave infracción al «deber accesorio de información» en los términos de la legislación protectoria del consumidor. (Voto, Dres. Flores y Molina).
26- No se discute que es diligencia del comprador informarse sobre ciertas calidades del bien a adquirir, pero no es menos que el deber de brindar precisiones pesa sobre el vendedor, circunstancia que se ha incumplido en el caso por lo menos en el alcance exigido. Además, siguiendo la perspectiva consumeril, la codemandada FCA al anunciar el lanzamiento de la Pick up en la página Oficial de Fiat, no hizo mención de la tecnología del DPF ni a la necesidad de recaudos específicos para la regeneración del mismo ni para el modo de conducción del vehículo en trayectos cortos o circulación en zonas urbanas. (Voto, Dres. Flores y Molina).
27- Sin duda que el consumidor evalúa la compra con los datos objetivos que fríamente puede brindar un vendedor, pero también es indudable que en dicha evaluación también influyen los estímulos especiales provenientes de la promoción oficial del fabricante. Va de suyo que desde el momento en que la información brindada por Fiat en su página oficial integra la publicidad, carece de lógica sostener que los datos transmitidos en forma publicitaria por ella no participan de las características que destaca la información. La publicidad de la página oficial debe comulgar con la veracidad y la completitud de la información. (Voto, Dres. Flores y Molina).
28- La facultad del juez con el nuevo CCCN, es lo suficientemente flexible para adoptar distinto tipo de medidas, permitiéndole responder con la que mejor se adapte al conflicto según las características específicas de la realidad que deba atender. (Voto, Dres. Flores y Molina).
29- Los principios constitucionales protectorios imponen a este órgano jurisdiccional inclinarse –en el caso– por aquella opción que fortalece la seguridad de los consumidores (art. 3, ley 24240), lo cual justifica razonable y excepcionalmente el despliegue de la jurisdicción preventiva para evitar un perjuicio irreparable. En efecto, el factor urgencia funciona como un acelerador de los tiempos normales del proceso civil, contrarrestando el que naturalmente consume el proceso lo cual –a su vez– legitima al Tribunal apartarse del curso programado por el legislador, sin que por ello se pueda reputar de prematuro (y consiguientemente nulo) el pronunciamiento, ni inconstitucional desde que se ha respetado la bilateralidad a través del trámite contradictorio seguido en la Alzada. Por otra parte, no es ocioso aclarar que la traslación provisoria de derechos que se dispone a través de esta medida preventiva es materia reversible, ya que no cuenta con definitividad (aun cuando goce de ejecutoriedad). Es decir que si en la sentencia se declara que ha sido erróneamente dictada, la afectada, en su caso, queda facultada a pedir la indemnización por los daños y perjuicios correspondientes. (Voto, Dres. Flor
