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En autos, comparece Germán Daniel Dimartino, DNI (…), con el patrocinio letrado, interponiendo demanda en contra de Multibox SRL y Sebastián Zárate, con domicilio en calle (…) de la ciudad de Villa Carlos Paz. Manifiesta haberse desempeñado en relación de dependencia a partir del mes de marzo de 2007 como chofer según el convenio colectivo que rige en la actividad, prestando servicios de lunes a viernes de 7 a 15 y los sábados de 8 a 15, con una remuneración mensual aproximada de $ 4944,00. Sostiene que la relación careció inicialmente de registración, desarrollándose en un marco de total insalubridad, dado que los vehículos que conducía, de propiedad del demandado Zárate, no contaban con las exigencias legales y que por tal motivo se le impusieron reiteradas multas que le impidieron luego renovar su licencia de conducir. Que recién fue registrado a partir del 1/4/2009, pero consignándose que su desempeño era de media jornada cuando correspondía jornada completa. Que ante la existencia de deuda salarial y pésimas condiciones de trabajo, el 15/2/2012 envió a los demandados sendos telegramas por los cuales los intimaba a rectificar los términos de su registración, y para que en el plazo de cuatro días hábiles le abonaran el aguinaldo de junio y diciembre de 2011 que se encontraban impagos, los haberes de enero de 2012, bajo apercibimiento de despido indirecto; y que ese mismo día remitió telegrama a la AFIP en cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley 25345. Que el 24/2/2012 ambos demandados negaron mediante Carta Documento todas sus pretensiones, sosteniendo que estaba correctamente registrado y atribuyéndole faltar sin causa, intimándolo para su reincorporación bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo. Continúa relatando que el 1/3/2012 envió nuevo telegrama rechazando la postura patronal y reiterando sus emplazamientos e intimándolos para que en el término de dos días hábiles le aclararan situación laboral. Que ese mismo día se presentó a prestar servicios y ante la negativa patronal remitió otro telegrama en el cual hizo efectivo el apercibimiento y se consideró en situación de despido, intimando a los accionados al pago de las indemnizaciones legales y deuda salarial, invocando los apercibimientos del art. 2, ley 25323; que asimismo los emplazó para que en el plazo de treinta días corridos le extendieran los certificados del art. 80, LCT, y para que regularizaran la deuda que mantenían con el sistema de seguridad social, bajo los apercibimientos del art. 132 bis, LCT. No habiendo obtenido satisfacción de sus requerimientos, reclama el pago de las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso, integración del mes de despido, SAC de ambos semestres del 2012, veintiún días de vacaciones, indemnizaciones de los arts. 9 y 10 de la LE, sanción del art. 80, LCT y del art. 2, ley 25323, así como la del art. 132 bis, LCT, hasta tanto se regularice la deuda previsional. Demanda asimismo la entrega de las certificaciones del art. 80, LCT. Sostiene que ambos demandados resultan solidariamente responsables, atento que Zárate utilizó la persona jurídica para afectar derechos de terceros, persiguiendo un fin extrasocietario. Manifiesta que en el caso existió un típico fraude laboral y previsional, ya que el pago de remuneraciones en negro constituía una legal maniobra para disminuir los costos laborales. Peticiona que para el cálculo de las indemnizaciones se consideren los haberes íntegros, incluyendo los conceptos no remunerativos convencionales, citando el precedente “Pérez c/ Disco” de la CSJN. Plantea inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245, LCT, y pide intereses y costas. 2) Que designada audiencia de conciliación, se lleva a cabo según constancias de fs.10, a la que concurrió solamente la parte actora, quien ratificó la demanda en todos sus términos. 3) Que la situación de rebeldía de los demandados persistió hasta el día de la fecha, ofreciendo pruebas solamente el actor; no concurrieron tampoco los accionados a la audiencia de debate oral. 4)En consecuencia, la causa ha quedado en estado de dictar sentencia.
1- Respecto a la sanción establecida por el art. 132 bis, LCT, se advierte que se trata de una punición muy gravosa, al no tener límite temporal de devengamiento sino una sujeción al pago de lo adeudado al sistema, lo que impone un tratamiento prudencial en orden a su procedencia. No se trata de una ‘indemnización tarifada’, ya que no indemniza un perjuicio al trabajador. Los perjuicios por la falta de pago de aportes retenidos (por ejemplo, dificultades para el acceso al beneficio previsional, a la prestación por desempleo, cobertura de obra social, etc.) son perseguibles mediante la acción de daños correspondiente, con competencia de este fuero, destacando además que la retención de los conceptos aludidos en la norma no habilita la denegatoria de los beneficios previsionales, ni de obra social, ni sindicales, ni de desempleo, toda vez que la sola acreditación de la prestación de servicios habilita al trabajador exigir las prestaciones del caso (en el caso de autos, la relación estaba registrada aunque deficientemente) sin perjuicio de que los entes acreedores reclamen los aportes adeudados al empleador.
2- En ese marco, se advierte que lo que la ley reprime o sanciona no es la falta de pago lisa y llana, que es pasible de otras puniciones, sino retener aportes del trabajador y no ingresarlos al sistema. Este extremo no se encuentra acreditado en autos para todos los períodos. Si bien en el informe de AFIP constan como impagos los meses posteriores a junio de 2011 y se registran deudas también en meses anteriores, no se ha demostrado que se hubiera retenido importe alguno al trabajador salvo en los haberes de diciembre de 2011, ya que según el único recibo ofrecido como prueba (que debe tenerse por auténtico ante la falta de impugnación de la demandada al corrérsele el respectivo traslado), se retuvieron al actor aportes por un total de $441,83, que no figuran ingresados.
3- En autos, el actor no alegó en la demanda que se le hubieran retenido los aportes dirigidos a los diversos sistemas, sino que sostuvo que no se han abonado las obligaciones al sistema de seguridad social, de modo que se habrá de estar solamente a la retención y falta de depósito del mes referido.
4- El art. 132 bis, LCT, no formula distingos a la hora de señalar la magnitud del incumplimiento, pero se entiende que resulta necesario –al aplicar la norma– recurrir al cotejo de la necesaria ‘proporcionalidad’ entre la falta y la sanción impuesta, ya que ello involucra garantías constitucionales que el tribunal debe considerar en todos los supuestos, siendo esa precisamente la hermenéutica impuesta por el nuevo Código Civil y Comercial al disponer que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, mediante una decisión razonablemente fundada (arts. 2 y 3 ).
5- Sobre este punto, aunque en relación con otro instituto (la sanción del art. 80, LCT, cuando solamente se había omitido entregar la constancia de pago de los aportes sindicales) se sostuvo que, como bien lo ha establecido la Corte en reiterados pronunciamientos, los jueces no pueden realizar una aplicación mecánica de las normas, prescindiendo de su utilidad concreta y de los criterios de justicia y equidad que por exceso o defecto se encuentran alterados. Dijo en este sentido el Máximo Tribunal que “Si es cierto que el legislador es soberano en la sanción de la ley, el juez no lo es menos en la apreciación y valoración de los hechos y si no puede éste, en principio, juzgar de la equidad de la ley no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho y conduciría, a menudo, al absurdo que ya previeron los romanos: «
6- Aunque no se lo reconozca uniformemente como un Principio General del Derecho, la regla de ‘proporcionalidad’ o ‘razonabilidad’ ha cobrado envergadura fundamental en el ámbito de la CIDH, particularmente en el Derecho Penal, relativo a su equivalencia, los límites aceptados como estándares objetivamente indiscutibles de restricción al Poder Público para reglar las conductas de los ciudadanos, esto es, para imponer acciones, prohibiciones o sancionar su violación. No se trata de un principio o regla aplicable a las valoraciones en la aplicación de la norma cuando ello es ínsito a su contenido (p. ej., valorar la injuria para tomar la medida disciplinaria, valorar la gravedad del hecho para imponer la pena dentro de la escala penal prevista, o morigerar la sanción del art. 2 de la ley 25323), sino a una regla que ofrezca la posibilidad de discutir la proporcionalidad de la sanción o efecto que la propia ley dispone. Nuestra Corte no lo ha asimilado como principio general, no obstante lo cual lo ha aplicado en reiterados pronunciamientos aun sin elevarlo a esa categoría fundamental, pero vinculándolo a las garantías afectadas.
7- La valoración en concreto de la norma aplicable al caso podría asentarse más en la proporcionalidad de la sanción o respuesta legal que en la entidad misma del derecho vulnerado, lo que en cierta medida justificaría su falta de reconocimiento como principio fundamental por nuestro ordenamiento jurídico y en la doctrina de la CSJN. Pero ya desde la proporcionalidad como principio, ya visto desde la tutela del derecho de propiedad en orden a su afectación desproporcionada, surge con cierta claridad que no puede aplicarse igual vara punitiva para incumplimientos o tipos legales muy disímiles. El principio de igualdad ante la ley se vería así afectado en cuanto el tratamiento sería igual para situaciones manifiestamente desiguales. Sin recurrir linealmente al denominado ‘principio de insignificancia’ propio del Derecho Penal, pero considerando que el art. 132 bis, LCT, alude a una ‘ sanción conminatoria mensual’, no parece desacertado valerse de algunos aspectos del mismo en cuanto unifica tanto el interés de la víctima como el del sujeto que viola la norma.
8- Opina Sansó que “debe cuidarse que quien ha cometido un hecho inocuo no sea tratado de igual manera que quien ha llevado a cabo una acción socialmente reprochable, provocando una lesión propiamente dicha. La labor de los jueces está dirigida a ello, lo cual no ocurriría con la aplicación del tipo penal, liso y llano, y su consecuencia sancionatoria, ante un hecho no lesivo. Una actuación semejante atentaría contra los principios y fundamentos del orden jurídico en general, contra el individuo en particular y la sociedad en su conjunto”. Ello se magnifica cuando la sanción aplicada tiene como beneficiario al trabajador, que con su aplicación lineal podría obtener beneficios patrimoniales superiores a todo el sistema indemnizatorio previsto como tutela contra el despido y sus agravantes (de hecho, ello ocurriría en el caso de autos claramente), generándose de esta manera un enriquecimiento sin una contraprestación o daño a reparar concreto.
9- Desde esta perspectiva, no puede perderse de vista que la faceta sancionatoria de la norma está asociada a la antijuridicidad del proceder u omisión, y en ese marco no puede escindirse de la entidad de la falta. Si la norma tipifica una punición frente a un incumplimiento de magnitud variable, al que contrapone una sanción tarifada única y continua, no debería soslayarse la posibilidad de que ante la entidad del incumplimiento (y su cercanía con la probable ‘insignificancia’ a la que se alude, aunque sin llegar a neutralizar totalmente el acto) la sanción pueda ser también atenuada.
10- No se puede dejar de señalar con relación al instituto ciertas cuestiones centrales. La primera es que el precepto fue introducido a la Ley de Contrato de Trabajo por la ley 25345, dictada mientras se encontraba vigente el sistema previsional de capitalización. En ese marco, el incumplimiento patronal revestía una entidad muy significativa, en cuanto el sistema no reconocía para la liquidación del beneficio en base a la capitalización los fondos no ingresados a la cuenta personal del trabajador, con consecuente perjuicio para éste. En el sistema de reparto, en cambio, único vigente en la actualidad, y estando a las herramientas informáticas, el Estado, como titular del sistema de seguridad social en el marco del art. 14 bis tercer párrafo de la CN, cuenta con los elementos suficientes como para determinar la falta de pago de aportes y contribuciones y ocurrir por las vías legales correspondientes, que incluyen no sólo la ejecución de la deuda con intereses y recargos, sino también la formulación de las correspondientes denuncias penales (art. 9, ley 24769).
11- La segunda es que, por el motivo antedicho y no siendo oponible al trabajador la mora empresaria, acreditados los servicios y su entidad, no puede verse restringido el derecho previsional del dependiente. Lo mismo ocurre con el régimen de Obras Sociales y sindicales, ya que la falta de pago de los aportes respectivos no altera el derecho del afiliado/beneficiario a percibir las prestaciones y ejercer los derechos que le corresponden, quedando siempre a salvo las acciones ejecutorias respectivas en cabeza de la obra social y el ente sindical en contra del empleador remiso.
12- Se señala además que al momento de su dictado, la norma fue criticada por buena parte de la doctrina, por entenderse una cierta incoherencia al imponer una sanción que en la práctica resulta análoga a la prosecución de aspectos esenciales de una relación laboral ya fenecida, o sea, una especie de ultraactividad de la obligación de pagar una suma de dinero, equiparable en su cuantía a la retribución mensual. Se destaca que reiterados pronunciamientos han admitido la reducción de las sanciones con base argumentativa en la razonabilidad y la proporcionalidad que debe existir entre la ilicitud y la pena.
13- Por todo lo dicho, la sanción conminatoria de referencia, implementada en épocas en que la significación del incumplimiento era muy diversa y sustentada en el caso de autos en la omisión de pago de aportes y contribuciones del mes de diciembre de 2011, deviene manifiestamente desproporcionada en los términos en que se ha sido regulada, entendiendo que resulta acorde a la magnitud del incumplimiento fijarla en el equivalente a un mes de remuneraciones.
I) Hacer lugar a la demanda promovida por Germán Daniel Dimartino en concepto de haberes de enero, febrero y dos días de marzo de 2012, aguinaldos 2011 y proporcional 2012, vacaciones no gozadas 2011, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, indemnizaciones de los arts. 2, ley 25323, 9, 10 y 15 de la ley 24013, y sanciones de los arts. 80 y 132 bis, LCT, con los alcances expuestos en los considerandos, condenando en consecuencia a Multibox SRL y Jorge Sebastián Zárate, DNI (…), a abonar al actor, dentro de los quince días de quedar firma la presente, la suma que en concepto de capital e intereses fijados en la cuestión anterior, asciende a pesos seiscientos dos mil trescientos cuarenta y tres con veintitrés centavos ($ 602.343,23), sin perjuicio de los intereses que se devenguen hasta el efectivo pago al 2% mensual con más tasa pasiva promedio que publica el BCRA, capitalizables por única vez al momento de la mora. II) Condenar igualmente a los accionados a extender dentro del mismo plazo, el certificado de trabajo, constancias de pago de los aportes y contribuciones al sistema previsional, de obras sociales y fondos sindicales previstos en el art. 80, LCT, pudiendo al vencimiento del término fijado solicitar el actor la expedición de los instrumentos y medidas previstos al tratar la cuestión primera de los considerandos. III) Costas a cargo de los demandados, (….).
