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Recaudos. LEGÍTIMA DEFENSA EJERCIDA CON EXCESO. Medio utilizado. Naturaleza jurídica. Disparo efectuado al pecho del agresor. Efectos. Legítima defensa “privilegiada”. Concepto. Requisitos. Presunción iuris tantum
1– El ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar, en principio, un hecho prohibido; estos preceptos son las llamadas “causas de justificación” que excluyen la antijuridicidad de la acción; es decir que, si concurren, la conducta deja de ser ilícita. Así, la legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6, CP, es una causa de justificación que excluye la antijuridicidad y, por lo tanto, el ilícito penal.
2– Los requisitos de la legítima defensa son: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. En la causa presente concurren la agresión ilegítima y la falta de provocación por parte del acusado, por cuanto éste hasta el momento del hecho había mantenido una actitud pasiva, dado que se encontraba descansando en su domicilio particular. Hasta la llegada de su hijo, no se había involucrado en nada con respeto a éste. Sólo recibió el ataque en la puerta. Este tipo de agresión merece por parte de destacada doctrina (en: “Defensa en la Legítima Defensa”), al tratar la agresión presumida (penetración por fractura) que no se trata de una agresión “… simplemente ilegítima o grave, como en la hipótesis del art. 34 inc. 2, CP.; aquí es gravísima”.
3– En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, el acometimiento recién comenzaba; el agresor se hallaba afuera, junto a la puerta y no logró penetrar al interior de la vivienda; por lo tanto, no puede afirmarse en modo alguno que el ataque había cesado; muy por el contrario, recién comenzaba; de no haber sido reducido el atacante, no se sabe qué suerte pudo correr la vida o integridad física del justiciable. Por lo tanto, la reacción fue oportuna; en tiempo adecuado, porque fue instantánea. Es que en este tipo de casos “debe aceptarse como regla general que el ataque comenzado que ha trascendido ya en una lesión, subsiste en tanto que se espere inmediatamente la producción de una nueva lesión o el agravamiento de la ya producida”. La reacción fue inmediata y usó el único medio a su alcance en ese momento para defenderse.
4– La utilización del arma con relación al ataque es proporcional dada la gran magnitud de éste, en las circunstancias de tiempo, lugar, modo y personales del acusado. No le quedaba otra posibilidad al imputado que echar mano a su escopeta. Podrá objetarse que el agresor no llevaba arma de fuego en su poder; sólo se ha secuestrado una madera que llevaba en la espalda entre sus ropas. Pero debe tenerse presente que la proporción o adecuación de los medios empleados en la legítima defensa no atienden ni se agotan en la medida “….entre los medios o instrumentos del ataque y de la defensa, pues la ley no pone como requisito la equivalencia de los medios utilizados por el agresor y el agredido”.
5– Nuestra jurisprudencia no solo legitima la defensa con resultado mortal a un ataque a golpes de puños repelida con un cuchillo sino también a la “…realizada con armas de fuego, frente a la agresión sin armas”. Además, “… el medio empleado guarda proporción con la agresión, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relación al ataque, inminente o en curso…”. Por lo único que el acusado se ha excedido en el uso del arma es porque efectuó el disparo de manera imprudente sin tomar los recaudos para direccionar el disparo hacia abajo o arriba o al costado de manera de asegurarse que el mismo no impactara a su hijo –agresor– o a otra persona que eventualmente pudiera haber estado presente en el lugar.
6– Se configuraría el supuesto de exceso en una causa de justificación, concretamente, en el ejercicio de la legítima defensa, cuando hay un exceso en el uso del medio utilizado para defenderse. Se discute en la doctrina cuál sea la naturaleza jurídica del exceso; los autores enrolados en el finalismo o posfinalismo entienden que es dolosa. La opinión mayoritaria en nuestro país es que es culposo. Es decir que para que haya exceso es necesario que éste no sea intencional porque, de lo contrario, sería “abuso”. Se excede el que obra dentro de una causa de justificación (“intraneus”); por el contrario “abusa” (“extraneus”) quien le imprime al acto un carácter ajeno a la justificante porque obra a sabiendas y con intención de dañar a la persona del otro o sus derechos. Lo que se trata es del exceso en los límites de la justificación de la conducta, admitidos a favor del que obra en defensa de su persona, es decir se excede en el límite de la conducta permitida pero con la finalidad legítima propia del que obra en la causa de justificación que se pretende hacer valer.
7– El exceso intencional o doloso es incompatible con la finalidad propia del que ejerce la causa de justificación, en tanto la responsabilidad penal del autor del exceso sólo puede fundarse en la culpa de aquél, “…es decir, en la atribución del exceso en la acción, al obrar imprudentemente, negligentemente e imperito”. De allí que el acusado actuó en el caso con imprudencia en un contexto de defensa.
8– Para determinar si el acusado actuó con exceso pero dentro de los límites de la legítima defensa “privilegiada” o también llamada por la doctrina “presumida”, contemplada en el 2º sup., inc. 6, art. 34, CP, los requisitos que deben concurrir son: que se trate de noche y que el agredido rechace la fractura de la entrada de su casa habitada o de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Así, derribar la puerta con marco incluido es el ejemplo mayor que se puede dar del concepto de “fractura”, el mismo que para los delitos contra la propiedad, y que sector de la doctrina se inclina por ampliarlo para el caso de la defensa nocturna del sublite. Dados estos presupuestos queda justificado cualquier daño ocasionado al agresor, aunque sea la muerte.
9– Dados los presupuestos supra transcriptos se “presume” que concurren los tres requisitos de la legítima defensa: esto es: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado… y c) falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende… Se ha discutido en la doctrina si la presunción en la defensa nocturna es “jure et de jure” o si es “ juris tantum”. En un principio se entendió que no admitía prueba en contrario, pero la evolución dogmática concluyó en la solución opuesta, estos es, que admite prueba en contrario.
10– En la especie pueden presumirse perfectamente el requisito de la agresión ilegítima como también el de la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. No obstante ello, estos presupuestos no necesitan presunción ya que se cumplen ampliamente, por lo que no hay duda alguna que se trata de una defensa frente a una agresión. Con relación a la necesidad racional del medio empleado, en autos se cumple con la racionalidad hasta el momento en que el agredido efectúa un disparo en una dirección objetable; allí cede la presunción porque se ha demostrado lo contrario, es decir, que actuó con imprudencia y por lo tanto con modalidad culposa de la acción. Como se trata de un homicidio y éste está contemplado de manera culposa en el art. 84, CP, puede aplicarse el art. 35 del ibid. De esta manera se soslaya la discusión doctrinaria sobre si el delito cometido en estos casos debe o no estar contemplado en su forma culposa dentro del ordenamiento penal.
11– El sentenciante de autos está enrolado dentro del sector de la doctrina que admite el exceso en la legítima defensa privilegiada o presumida, y estima que si la presunción es juris tantum lo es para todos los supuestos y debe, cada caso, someterse al “test de racionalidad” para dar por cumplidos cada uno de los requisitos del inc.6, art. 34 CP.
16841 – CCrim.Correc. Bell Ville. 14/6/07. Sentencia Nº 16. «Appendino, Ibar Juan psa. de Homicidio calificado por el vínculo y por el uso de arma”
Bell Ville, 14 de junio de 2007
Y CONSIDERANDO:
1) ¿Existe el hecho y es su autor responsable el acusado?
2) ¿Qué calificación legal le corresponde?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Gustavo Sergio Garzón dijo:
I. La pieza acusatoria de fs. 96/100 atribuye al imputado Ibar Juan Appendino ser autor del delito de: Homicidio calificado por el vínculo –ya que dio muerte a su hijo– y por el uso de arma (arts. 80 inc. 1 y 41 bis, CP). […]. II, III y IV) [Omissis]. V. A esta altura, nos encontramos con que el acusado se abstuvo de declarar. No obstante ello, sus letrados defensores, al tiempo de efectuar sus alegatos, plantearon como hipótesis defensiva el ejercicio, por parte del acusado, del derecho de legítima defensa o en su defecto, subsidiariamente, un exceso en el mismo; por su parte, el Sr. fiscal de Cámara planteó la hipótesis contraria, es decir, que el acusado actuó con intención de matar. Sin pretender incursionar en aspectos teórico-jurídicos de calificación legal, propios de la segunda cuestión a tratar, intentaré construir la hipótesis fáctica de este decisorio, tratando de dar respuesta a los planteos efectuados por las partes. Concretamente, la cuestión ha quedado reducida, en primer lugar, a determinar si el acusado actuó con intención directa de matar o, por el contrario, lo hizo en actitud de defensa a su integridad personal. Trataré, primeramente, de trazar algunos rasgos de los intervinientes del hecho, que considero son relevantes para resolver la cuestión. Con relación al justiciable, ha quedado acreditado: a) Que mantenía una mala relación con su hijo Marcelo a partir del divorcio de su ex mujer (testimonios rendidos en el debate por su ex esposa, Lidia Mercado, su hija Mónica y su cuñado Hugo Bonino). b) Que él cedió su casa, que había heredado, para que viv(ier)a su ex esposa con sus hijos; que, a su vez, él vivía solo en una casa precaria (testimonios de Teresa Mercado y de su hija Mónica). c) Que en su momento le había cedido un camión a su hijo Marcelo para que trabaje (declaración de su ex esposa, Lidia Teresa Mercado). d) El acusado solía tener en su poder una escopeta; concretamente, cuando estaba en su casa la guardaba debajo de la cama y los cartuchos cargados en condiciones de disparar (testimonio de Mónica Appendino). En relación con la víctima, tenemos que: a) También mantenía una mala relación con su padre, sobre todo a partir del divorcio de su madre; le achacaba a éste no hacerse cargo de su familia, por lo que debía mantener a su madre (testimonio de ésta, Lidia Teresa Mercado, y de su hermana Mónica Appendino). b) Se trata de un enfermo, con principio de esquizofrenia, alcohólico, que cumplió internación judicial en el Neurosiquiátrico de Oliva (testimonios de Mónica Appendino, Lidia Mercado, José María Laviano). c) Fue denunciado por intento de abuso sexual a una chica del lugar (ver constancias de la causa que se le siguió, que se encuentra incorporada como medio de prueba al debate). d) Reaccionaba con violencia y apelaba al incendio, como respuesta a sus desagrados; quema de muebles y ropa a su madre (testimonios de Mónica Appendino y Lidia Mercado). e) Mató un caballo a puñaladas como reacción frente a una situación que lo enojó (testimonios de Mónica Appendino y José María Laviano). Trazados estos rasgos personales de quienes tomaron parte en el evento, debemos precisar cómo se llegó a producir el hecho que nos ocupa. Por una parte, el acusado estaba en su casa con la puerta de calle cerrada, según su hija Mónica; éste le manifestó con posterioridad a su detención, que se hallaba acostado durmiendo; que repentinamente apareció su hijo con intenciones de quemarle la casa. Que cuando Marcelo le volteó la puerta de una patada, él se encontraba acostado y que la escopeta la tenía debajo de la cama; que la sacó, la cargó y disparó. Por otra parte, veamos en qué estado llegó Marcelo Appendino; estaba borracho, había protagonizado un incidente en el bar en el que había estado bebiendo momentos antes y había roto un vidrio; quiso subir a su moto; no pudo; no le arrancaba y golpeó sus ruedas contra el piso, hasta que el dueño del bar lo desapodera de la misma, por razones de seguridad, para él y para terceros (testimonio de Bonino). Es encontrado en estado de ebriedad en la vía pública por su madre, su tío y su hermana, que habían salido a buscarlo; Bonino dijo que lo vio muy borracho; su madre, en tanto, manifestó que no podía beber alcohol por su enfermedad y que no tomaba los medicamentos prescriptos en razón de que si lo hacía, no le daban trabajo; que se negó a recibir ayuda de sus familiares, quienes pretendían que subiera al auto de Bonino, pero hizo caso omiso; incluso reaccionó con violencia en contra de Bonino a quien le tiró una trompada que éste esquivó. El hecho se produce minutos después en que es abandonado en su trayecto de a pie, por su madre y hermana, que se conducían en el automóvil de su tío Bonino. Éste es el estado en que aparece la víctima en el domicilio del acusado. Con relación a la mecánica del hecho, tenemos que: 1) Como el acusado se abstuvo de prestar declaración en el debate, como así también ante el fiscal de Instrucción, no se cuenta con una versión del acusado que nos permita confrontarla con el resto de la prueba; sólo tenemos los dichos que espontáneamente el encartado le expresara a su hija en oportunidad de una visita de ésta a la dependencia policial donde se hallaba detenido después del hecho y, por otro lado, la versión de lo sucedido, construida como hipótesis por la defensa, vertida en la oportunidad de alegar. 2) Doy por acreditado lo manifestado por Mónica Appendino en cuanto a que su padre le comentó al estar detenido y con posterioridad al hecho, que cuando Marcelo fue a la casa y volteó la puerta de una patada, él se encontraba acostado y que la escopeta la tenía debajo de la cama; la sacó, la cargó y disparó; ello por las siguientes razones: a) La misma testigo, Mónica Appendino, dijo en el debate que su papá siempre tenía guardada la escopeta debajo de la cama, en la que él dormía; que la tenía descargada y los cartuchos siempre estaban en condición de ser disparados y los guardaba en la misma cama, entre los dos colchones. b) Su ex esposa y madre de la víctima, Lidia Teresa Mercado, coincidió en el debate, manifestando que Appendino siempre andaba armado con una escopeta y que con la misma, los amenazaba. c) Que el testigo Albri, vecino de Appendino, fue muy claro al expresar que mientras se hallaba en su domicilio, primero escuchó ruidos de perros, salió y no vio nada anormal; que instantes después sintió ruidos fuertes como si golpearan puertas y que “ahí nomás”, sintió un tiro, a su parecer de arma de fuego, pero que no le dio mucha importancia porque pensó que alguien habría matado una comadreja, pero que “casi enseguida” escuchó como que alguien lloraba, por lo que salió a la vereda y vio a la mujer de Appendino y a su hija Mónica. 3. Esto último me permite inferir que el disparo efectuado por Appendino y que dio muerte a su hijo fue inmediatamente después de que éste le volteara la puerta con una intensidad brutal. Que entre ambos momentos, es decir, el de la rotura de la puerta y el disparo, transcurrió muy poco tiempo; puede afirmarse que la reacción defensiva a la agresión fue inmediata. Ello no implica negar que pudo haber una discusión mínima entre ambos; la versión de Appendino, a través de su hija, fue que sí la hubo porque Marcelo quería quemarle la casa. 4. Appendino es un hombre mayor de edad, de contextura delgada, como ha podido visualizarse en la audiencia de debate; en cambio su hijo, según su tío Bonino, era delgado pero fuerte porque estaba acostumbrado a los trabajos del campo. Por otra parte, se hallaba solo y de noche; la casa estaba ubicada en un lugar oscuro, como lo expresó Albri, vecino del acusado; las posibilidades de pedir auxilio eran nulas. 5. Por lo tanto, estimo que la reacción de defensa del acusado ha sido la adecuada. El único elemento que tenía para su defensa personal era la escopeta y eventualmente, si las circunstancias lo requerían, efectuar un disparo; este elemento (escopeta) estaba incorporado culturalmente a su persona, como ya se refirió. Él conocía que el hijo estaba desequilibrado; que había estado internado en un [instituto] neurosiquiátrico. Su esposa dijo en el debate que él le decía “el loco de tu hijo”. También valoro la mala relación que existía entre ambos y Appendino sabía que su hijo no lo apreciaba y que mantenía una actitud hostil hacia él, como lo dijeron Mónica Appendino y su madre Teresa Mercado en el debate. Además, por Mónica Appendino sabemos que Marcelo le hizo saber sus intenciones de quemarle la casa al tiempo que le derribaba la puerta de calle de su vivienda. Frente a todas esas circunstancias y ante el brutal ataque a su morada, estimo que acudió al único medio que tenía en ese momento para defenderse. No se comparte la exigencia del Sr. fiscal de Cámara de que debió salir por la puerta, cruzarse al vecino Albri y pedirle el teléfono para llamar al Nº 101 policial. Tampoco, que debió retirarse del lugar y alejarse, pues indefectiblemente debía salir por la puerta y enfrentarse con su hijo, lo que constituía un gran riesgo para su integridad personal. 6. No obstante todo lo expresado, entiendo que el disparo efectuado por Appendino a su hijo, que estaba en el exterior de la vivienda a oscuras, debió hacerse de manera intimidatoria hacia los pies o hacia el aire en otra dirección; de todos modos, dada la sorpresa y el temor ocasionado por el ataque de una persona violenta y desequilibrada, como Marcelo, apeló a la única arma existente en su domicilio y disparó imprudentemente sin tomar todos los recaudos con los que debía hacerlo en dirección tal que no pudiera impactar al cuerpo de alguna persona. Tanto no fue así, que hizo impacto a la altura del hemotórax izquierdo entre el segundo y tercer espacio intercostal de la línea media, como lo acredita el certificado médico de fs. 8 y la autopsia de fs. 59; esta última ha concluido que la víctima ha fallecido por un schock hipovolémico por sección arterial a nivel de pedículo pulmonar por acción de un proyectil de arma de fuego de perdigón múltiple. Con estos elementos y la partida de defunción de fs. 33, se acredita la muerte de Marcelo Andrés Appendino. 7. Las fotografías de fs. 21/25 son demostrativas del exterior de la vivienda, del jardín, de la puerta de entrada volteada y la ventana destruida por el acusado. También se advierte sangre en el piso en la entrada exterior a la casa, jardín, lo que es razonable, conforme al croquis demostrativo de fs. 3 que indica con el Nº 1 el lugar donde se hallaba tirado el cuerpo de la víctima; ello es coincidente con los testimonios de su madre, Teresa Mercado, y su hermana, Mónica Appendino, quienes en el debate manifestaron que se hallaba a muy escasa distancia de la puerta volteada; asimismo, el testigo Albri expresó que cuando salió, después de escuchar el disparo, estaba tan oscuro que tuvo que alumbrar, cree que con un celular, advirtiendo que el cuerpo de Marcelo se hallaba tirado en el piso con la cabeza hacia la verja y a muy escasa distancia de la puerta; ello es demostrativo de que recibió el impacto estando parado en el exterior de la vivienda y que no había logrado entrar. Por último, hago notar que se ha producido el secuestro de la escopeta marca Saurio Nº 10233 de un caño, con cartucho percutado en la recámara, calibre 16, la cual fue entregada en forma espontánea por el acusado Appendino, momentos después del hecho, cuando se presentó en la dependencia policial. El acta de inspección ocular de fs. 4 da cuenta de las características del lugar del hecho, que son coincidentes con el croquis de fs. 3 y las fotografías mencionadas. Por todo lo expuesto, estimo que el hecho acaecido ha quedado acreditado de la siguiente manera que se relatará a continuación. VI. Hecho acreditado: En la localidad de Noetinger, el día 9/4/06, en horario no determinado con precisión, pero ubicable aprox. a las 23.30, en circunstancias en que Ibar Juan Appendino se encontraba en su vivienda, ubicada en calle Güemes s/nº, se apersonó su hijo Marcelo Andrés Appendino, quien intentó ingresar al domicilio de su padre; para ello rompió parte de una ventana situada al oeste de la vivienda, sin poder precisar con qué elemento lo hizo; que inmediatamente después se dirigió al frente de la casa y tiró abajo, de una patada, la puerta principal y de acceso al domicilio, con el ejercicio de una fuerza importante, que derribó también el marco de la misma. Que de inmediato el prevenido Ibar Appendino tomó una escopeta marca “Saurio” mod. 300, calibre 16, nº 10233, de un caño, que tenía en su domicilio, debajo de la cama de su dormitorio y habría tomado los cartuchos, los cuales habrían estado entre los dos colchones de la cama en la que se habría encontrado acostado, y tras cargar el arma en un momento que no ha podido determinarse con exactitud, y antes de que su hijo Marcelo Appendino entrara a la vivienda y estando en el jardín de ingreso a la misma, a escasa distancia de la puerta y en total oscuridad, el imputado disparó la mencionada escopeta, sin intención de matar, imprudentemente sin tomar los recaudos de dirección del disparo para solo amedrentar y con el propósito de evitar el acceso de su hijo al interior de la vivienda, y con fines defensivos, en razón de que éste manifestaba una actitud adversa hacia su padre, y expresaba su intención de incendiar la vivienda, impactando los perdigones del proyectil en el pecho de Marcelo Andrés Appendino, más precisamente, entre el segundo y tercer espacio intercostal izquierdo a 4 cm hacia fuera de la línea media, lo que le produjo un shock hipovolémico por sección arterial a nivel del pedículo pulmonar, por el accionar de dichos perdigones, lo que le ocasionó su fallecimiento a las 00.30 hs., del día 10 de abril del cte. año. De esta manera doy cumplimiento a lo dispuesto por el art. 408 inc. 3 y 44, ley 9182. Así voto.
El doctor José María Ramón Rocca y los Sres. miembros titulares del Jurado Popular adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Gustavo Sergio Garzón dijo:
Debo señalar que de ninguna manera comparto la opinión del Sr. fiscal de Cámara, quien en su alegato entendió que Appendino había dado muerte a su hijo de manera intencional; sostuvo que se había cometido el delito de homicidio calificado en los términos de los arts. 80 inc. 1 y 41 bis, CP. Por otra parte, la defensa del acusado sostuvo la tesis opuesta, es decir, que Appendino no había cometido ilícito alguno porque había actuado justificadamente en legítima defensa, conforme a lo dispuesto por el art. 34 inc. 6, CP; consecuentemente, pidió la absolución de Appendino por el hecho que se le enrostra; subsidiariamente, la misma defensa solicitó para el caso de que el tribunal no entendiera que debía aplicar la causa de justificación pretendida, se le aplicara el supuesto del art. 35, CP, esto es, haber actuado con exceso. De esta manera, la cuestión planteada ha quedado circunscripta a resolver si la muerte ocasionada por el encartado Appendino a su hijo Marcelo constituye un homicidio intencional, un homicidio justificado por haber sido cometido en legítima defensa o un homicidio cometido con exceso en la legítima defensa. Como se advierte, los andariveles por los que discurre la discusión respecto a la tipificación penal de hecho son extremos. Es decir, desde el pedido de prisión perpetua formulado por el Sr. fiscal de Cámara hasta el pedido de absolución formulado por la defensa, pasando también por la posibilidad de aplicar una pena máxima de cinco años en caso de acogerse el supuesto del art. 35, CP. Jurídicamente, la cuestión se torna compleja, aparte de delicada, por las consecuencias de la sanción penal que pudiera corresponder, sobre todo porque se trata de una cuestión técnica que ofrece dificultades de delimitación jurídico-penal, y que debió ser resuelta juntamente con el Jurado Popular, el que adolece de conocimientos jurídicos. Me corresponde efectuar este voto, a nombre propio, pero también lo hago en el pleno conocimiento de que el mismo otorga fundamentación lógica y legal a la decisión del jurado, conforme a la votación efectuada (art. 44, ley 9182). Por ello considero oportuno señalar que no habiendo tenido contacto previo los miembros de este Tribunal con los integrantes del jurado hasta el momento de la deliberación, se advirtió apenas comenzada ésta, y de manera espontánea, que todos coincidieron en que compartían los argumentos esgrimidos por los defensores del acusado al momento de sus alegatos, en cuanto a la solución que planteaban subsidiariamente; es decir, que no consideraban que sea un caso de legítima defensa que desembocara en la absolución del imputado, encontrándose convencidos de que se trataba de un caso de exceso en legítima defensa. Por otra parte, de ninguna manera el fiscal de Cámara tuvo éxito con su argumentación en el sentido de que se trataba de un homicidio intencional y que la pena que le cabría al acusado era la de reclusión perpetua, con la accesoria del art. 52, CP. Es decir, no pudo convencer de su pretensión. Si bien el Jurado deliberó conforme la cláusula del art. 43 en función del art. 41 sup. 2) y 3), es decir, se expidió con relación a las cuestiones relativas a la existencia del hecho, con discriminación de las jurídicamente relevantes; éste es el caso en que estas últimas ofrecen alguna dificultad por tratarse de supuestos relacionados a una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad, con posibilidad de aplicar legítima defensa por nocturnidad, con posibilidad, además, del exceso del art. 55, CP. Debe agregarse que, previo a todo ello, debió descartarse la muerte intencional del justiciable a su hijo; no obstante la complejidad de los aspectos a tratar, los jurados tuvieron mucha claridad, desde el comienzo, que la solución era la misma a la que se arribó, es decir, que Appendino se había defendido de un ataque brutal de su hijo, pero que se excedió en el uso del medio empleado. Luego de una extensa deliberación, se llegó a la misma conclusión, la que fue compartida por los jueces técnicos. Esta circunstancia me permite reflexionar y concluir que el aporte del jurado popular resultó valioso a la hora de decidir y que las dificultades técnicas pueden soslayarse con esfuerzo, razonamiento y sentido común; de esta manera, la solución del caso queda enriquecida por la opinión de la sociedad legalmente representada en el proceso. Estimo que en estos tiempos mediáticos y en los que la voz anónima de “la calle”, arrogándose ser representativa de la opinión de la sociedad, queda desvanecida por cuanto una parte de esa misma sociedad, debidamente representada, y constituida en el proceso penal, ha tenido oportunidad de expedirse, luego de asistir y presenciar todas las instancias del debate y alegatos, y no fundada en parcialidades aportadas fragmentariamente por los medios. Corresponde ahora expedirme sobre la calificación legal que corresponde aplicar al hecho que ha quedado debidamente acreditado. Descarto que Appendino haya tenido intención directa de matar a su hijo; esa noche, eran las 23.30, él se encontraba en el interior de su domicilio y fue su hijo el que llegó al mismo alterado y en estado de ebriedad, destrozó parcialmente una ventana lateral de la vivienda, ofuscado con su padre, manifestando sus intenciones de quemarle la casa y de inmediato, este último, que se hallaba durmiendo, al sentir que Marcelo le volteó la puerta de entrada de una patada, sacó la escopeta que guardaba debajo de la cama, la cargó y disparó. Conforme a lo expuesto, estimo que concurre sobradamente el 1º sup. del inc. 6, art. 35, CP, esto es, la “agresión ilegítima” que requiere la justificante de la legítima defensa. Adviértase que el acusado se encontraba solo, acostado en su casa, que eran las 23.30 y que intempestivamente irrumpe su hijo en el jardín de su casa y violentamente arremete contra una ventana para, posteriormente, mediante golpes y un puntapié, derribar nada menos que la puerta de acceso a su morada; lo hizo con tal fuerza que arrancó la puerta de madera con su marco; no comparto la opinión del Sr. fiscal de Cámara en cuanto a que se trataba de una vivienda precaria y que la fuerza ejercida sobre la abertura no debió ser tanta; si reparamos en las fotografías de fs. 21 y 23, se advierte que la vivienda está construida con mampostería tradicional, con ladrillos y revoque, e incluso se puede divisar la marca de revoque fino alrededor de donde estaba el marco, lo que implica que ha sido debidamente colocada. No hay duda de que la rotura violenta de la puerta de entrada a la morada donde descansaba Appendino, en horas de la noche, a las 23.30, constituye una agresión ilegítima en contra del inculpado por las siguientes razones: Se trató de un acometimiento en su contra, de un ataque físico por vías de hecho, y que ha creado el peligro de un menoscabo para la persona y los derechos de Appendino; resulta, por otra parte, ilegítimo, toda vez que afectó su tranquilidad espiritual en horas de descanso nocturno; su propiedad privada, toda vez que su hijo Marcelo dañó considerablemente una ventana y destrozó la puerta de entrada de la vivienda, tumbándola al suelo, arrancándola de la pared de donde se encontraba empotrada, con marco incluido. Además, es ilegítimo porque se trató de un ataque a su morada, violando la intimidad de su domicilio y su derecho a la privacidad. Por otra parte, la reacción de Appendino fue inmediata, su hija Mónica fue muy clara, como ya se expresó al tratar la cuestión anterior, al decir que su padre le comentó que cuando estaba acostado, Marcelo fue a la casa, volteó la puerta de una patada y como él tenía la escopeta debajo de la cama, la sacó, la cargó y disparó. Ello se encuentra avalado totalmente por los dichos del testigo Albri, vecino que escuchó a la misma hora ruidos fuertes, como si golpearan puertas, no pudiendo saber de dónde provenía y que “ahí nomás”, escuchó un tiro a su parecer de arma de fuego, y casi enseguida que alguien lloraba, por lo que salió a la vereda y vio que en la entrada de la casa de Appendino, se encontraba su ex mujer y su hija Mónica; como ya se expresó en la cuestión anterior, tengo por cierto que la reacción de Appendino a la rotura de la puerta, es decir a la agresión ilegítima, fue inmediata (“ruidos fuertes como si golpearan puertas y ahí nomás, siente un tiro”, dichos del testigo Albri). Por otra parte, considero que la persona de Appendino “corrió peligro” toda vez que su hijo Marcelo se encontraba en estado de ebriedad y violento, había roto un vidrio en el bar en el que se hallaba, no pudo llevar su moto a la que golpeó en el suelo y tuvieron que quitársela; enterado su tío Bonino tuvo que ir a buscar a su madre al trabajo para que calmara a Marcelo; tal era su estado que su madre y su tío, momentos antes de hecho, no pudieron contenerlo ni hacerlo ascender al automóvil de este último, a quien le arrojó una trompada que pudo esquivar, si no, “se la ataba” (testimonio de Bonino). Además, se deduce ese estado de violencia de su propio comportamiento, al llegar a la casa de su padre (rotura de la ventana lateral, desprendimiento de la puerta de entrada mediante golpes y puntapiés). Dando por sentados estos presupuestos, estoy en condiciones de afirmar que el encartado Appendino ha obrado dentro de las previsiones de la 2ª. pte., inc. 6, art. 34, CP, en función del art. 35, que prevé el exceso en el ejercicio de la legítima defensa. a) El ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar, en principio, un hecho prohibido (Muñoz Conde, Derecho Penal, Edit. Tirant Lo Blanch, 2004, p. 309); estos preceptos son las llamadas causas de justificación que excluyen la antijuridicidad de la acción; es decir, que si concurren, la conducta deja de ser ilícita. b) La legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6, CP, es una causa de j
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