JUICIO ORAL

DEBATE. Publicidad: finalidad. Nulidad. Excepciones: Menor de edad (art. 372 -últ. párr. CPP). TIPOS PENALES COMPLEJOS. HOMICIDIO CON MOTIVO U OCASIÓN DE ROBO (art. 165,CP). Admisibilidad de la tentativa
1- Una de las características del debate es su publicidad, y dicho principio tiende, por un lado, al resultar un mandato constitucional que emana del régimen republicano de gobierno (art.1,CN), a hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, lo que se logra cuando los ciudadanos pueden asistir al debate y a la lectura de la sentencia. Por el otro, todo acusado tiene derecho a tener un juicio público (Declaración Universal DD.HH., art. 11.l; Convención Americana DD.HH., art. 8.5; Declaración Americana Derechos y Deberes del Hombre, art. XXVI; y P. Internac. Derechos Civiles y Políticos, art. 6.l., en función del art. 75 inc. 22, CN).

2- La regla consistente en la publicidad del debate admite restricciones, entre otras, cuando se juzgue a un menor de 18 años de edad (P. Internac. Der. Civ. y Pol.., art. 14.1.; art. 372, últ. párr., CPP). Ello a los fines de resguardar el interés superior del niño y respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento (art. 40 III), VII), Conv. Der. del Niño).

3- La nulidad devenida a raíz de la inobservancia de la regla de la publicidad del debate (art. 372, CPP), si bien originada en una garantía constitucional, no es declarable de oficio porque no constituye una nulidad conminada en forma genérica (art. 185 CPP).

4- La figura penal del art. 165, CP, contiene un tipo penal complejo, que consiste en la unificación de dos infracciones cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente. Las descripciones típicas tanto de la figura penal básica -robo- como del resultado agravante -muerte- se encuentran en el tipo penal resultante de la fusión de ambos (Mayoría, Dres. Cafure y Rubio).

5- La ubicación de las figuras de robo con homicidio (art. 165,CP) y de robo con lesiones (166, inc. 1°,CP) en el título destinado a los delitos contra la propiedad (Título VI, Libro Segundo, CP) obedece a que su acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. Lo apuntado, sin embargo, no modifica la prevalencia acordada en el sistema del código al bien jurídico vida e integridad física (Mayoría, Dres. Cafure y Rubio).

6- La especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito (art. 165, CP) si el elemento normativo que lo agrava, en el caso el homicidio, se ha consumado. Aplicar la regla de la tentativa porque el robo no se ha consumado es modificar este orden de preeminencia. La alteración resulta evidente al considerar que la pena a aplicarse -al aceptar la tentativa- resultaría menor a la prevista para la consumación del homicidio. La no consumación del robo constituye un aspecto de la comisión delictiva que debe ser valorado al momento de la aplicación de la pena en el marco fijado por los art. 40 y 41, CP. La interpretación que se sostiene mantiene la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas, sin lesionar los derechos del justiciable, pues al momento de la individualización se tendrá en cuenta la extensión del daño causado (Mayoría, Dres. Cafure y Rubio).

7- Conforme la noción de delito complejo que se aceptara en el precedente «Herrera Nelson Eloy», éste supone algo más que un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. El primero implica que la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino sólo una pluralidad de bienes jurídicos afectados (Minoría, Dra. Tarditti).

8- A diferencia del robo con lesiones (166, 1°,CP), el homicidio con motivo u ocasión del robo (165,CP), es un delito pluriofensivo pero no constituye siempre y exclusivamente un delito complejo, lo que impide encuadrarlo en esta clasificación (Minoría, Dra. Tarditti).

9- El robo con lesiones configura un delito complejo, toda vez que su estructura reúne en una unidad la descripción que efectúan tanto el tipo del robo básico o simple con los de las lesiones graves o gravísimas. A su vez, se exige que éstas resulten de las violencias ejercidas para realizar el robo, por lo cual se excluye su aplicación cuando las lesiones sobrevienen como consecuencia de una causa diferente de las violencias típicas del atentado en contra de la propiedad. En cambio, el homicidio con motivo u ocasión del robo incluye no sólo el o los resultados mortales provenientes de las violencias en las personas típicas del robo -siempre que no concurran los aspectos subjetivos que tornan aplicable el homicidio criminis causa, (art.80, 7°,CP)-, sino que, a diferencia del robo con lesiones, incluye también las conectadas con el empleo de la fuerza del robo (víctima que fallece de terror a raíz de la fractura de la puerta ocasionada por los autores del robo) y las vinculadas con las violencias no típicas, tal como ocurre con la muerte de la víctima ya dominada porque le reprochaba al autor su conducta o bien cuando un tercero es muerto por las acciones de defensa de la víctima, de quien colabora con ella o de las fuerzas del orden (Minoría, Dra. Tarditti).

10- No debe considerarse el homicidio con motivo u ocasión de robo como un delito complejo, pues es justamente esa diversidad de modalidades de imputación del resultado, debido al empleo de la fórmula «con motivo u ocasión», a lo que se suma la diversidad subjetiva existente entre el robo (dolo) con el homicidio (en un abanico que abarca la culpa por lo menos y el dolo salvo que concurra el plus del criminis causa), lo que amerita considerarla como un perfil diferenciado de la mera reunión de tipos en una única estructura, más afín con los delitos calificados por el resultado (Minoría, Dra. Tarditti).

11- La particular configuración de la estructura de este tipo delictivo se muestra también en relación con las disposiciones generales del CP. En orden a la tentativa, se fundamenta su inaplicabilidad tanto para el robo cuanto para el homicidio. Lo primero, porque si la ocasión o motivo del resultado mortal se presentan durante el proceso ejecutivo del robo sin que se requiera su consumación, es evidente que la ley no quiere punir el homicidio en términos de la tentativa. Lo segundo tiene unanimidad en la doctrina: la tentativa de homicidio desplaza la aplicación del tipo del artículo 165 al concurso de delitos entre el robo y en general al homicidio criminis causa tentado. Además, atento la diversidad subjetiva del homicidio con motivo u ocasión del robo, las exigencias subjetivas de la tentativa (fin de cometer un delito determinado) resultan incompatibles con todos los resultados mortales no dolosos, lo que también sustenta la inaplicabilidad (Minoría, Dra. Tarditti).

12- No puede obviarse que la gravitación de las consecuencias siempre absurdas en orden a la pena, si se admitiese la aplicación de la tentativa para el caso en que el robo no estuviese consumado, incide en la interpretación que se adopta. Si se aplicase la reducción de la escala penal propia de la tentativa (un tercio en el mínimo, mitad en el máximo), el homicidio doloso consumado en ocasión del robo tentado se penaría en menos que el homicidio simple solo; a su vez se penaría en más el homicidio culposo con motivo u ocasión del robo consumado (Minoría, Dra. Tarditti).

15.044 – TSJ Sala Penal Cba. 30/12/02. Sentencia Nº 115. Trib. de origen: C.Crim. de Río Tercero. “Elizondo, María de los Angeles Rosa p.s.a. de robo calificado, etc. -Recurso de Casación”

Córdoba, 30 de diciembre de 2002

1° ¿Es nula la sentencia por lesión al principio de publicidad del debate (CPP, 372)?
2° ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 165 en función del art. 42, CP?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia N° 86 del 30 de julio de dos mil uno, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Río Tercero, en lo que aquí interesa, resolvió: «…II) Declarar a María de los Angeles Rosa Elizondo,…, partícipe necesaria del delito de homicidio en ocasión de robo en los términos de los art. 45 y 165 del CP que se atribuye en la Requisitoria Fiscal de Citación a Juicio de fs. 377/399 de autos, e imponerle la pena de once años de prisión efectiva, adicionales de ley y costas (art. 5, 9, 12, 29 inc. 3° del CP y 550, 551 del CPP)…» .II. Contra la decisión precedente, el Dr. Mario Eduardo Bongianino, en su carácter de defensor de la imputada María de los Ángeles Rosa Elizondo, deduce recurso de casación e invocando el motivo formal denuncia la nulidad de la sentencia por violación del principio de publicidad del debate (CPP, 468 inc. 2°, 372, 184, 185 inc. 1° y 3°; Const. Pcial., 41 y 163; CN, 18, 75 inc. 22). Previo transcribir el art. 372 del CPP, señalan que el principio de publicidad, como de manera unánime lo entiende la doctrina, no es absoluto y reconoce excepciones: «Cuando se juzgue a un menor de dieciocho años de edad el debate se realizará a puertas cerradas durante la presencia de éste». En el caso, el debate se celebró a puertas cerradas. En las actas, al comienzo de cada audiencia, se consignó como fundamento la circunstancia de juzgarse a una persona (Velázquez -coimputado-) que, al momento del hecho, tenía 17 años edad. Exponen que no interesan en esta instancia los argumentos dados por el juez para el rechazo del planteo al cual se adhirieron todos los defensores y el asesor, porque en realidad, y como se verá más adelante, la celebración del debate a puertas cerradas configuró una nulidad absoluta, con independencia de la protesta u oportuna alegación. La realización del debate a puertas cerradas cuando se juzga a un menor de 18 años, es una excepción a la regla y, como tal, de interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse, ni siquiera por analogía, a otros supuestos no previstos por la norma en cuestión. Lo que la ley trata de preservar, como función tuitiva del Tribunal, es la exposición al público de quien no tiene 18 años al tiempo de celebrarse el debate; pero no la de quien al momento del juzgamiento ha superado esa edad. Este ya no es un menor de 18 años, sin perjuicio de que el hecho haya sido cometido cuando sí lo era, por lo que su situación en el debate es exactamente igual a la de cualquier otro imputado que tenga esa edad o más. Si el imputado ha cumplido 18 años de edad, no existe razón para tratarlo como niño, porque ha dejado de serlo. Esta interpretación es la que se desprende del art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.849) que expresamente define como tal a «todo ser humano menor de dieciocho años de edad». Sin embargo, aun cuando se le otorgue al último párrafo del artículo 372 del CPP el alcance dado por el Tribunal, del artículo 20 de la ley 8498 (referida específicamente al proceso de menores) surge que la prohibición de presencia en el debate es relativa, ya que permite la presencia de los padres, tutor o guardador y de las personas que tuvieren interés legítimo en presenciarlo, por ejemplo los familiares de la víctima. Pero en la especie, conforme surge de las actas, la prohibición de acceso fue total, ya que ello se infiere de la fórmula «puertas cerradas al público», no consignándose allí ni en ocasión de resolverse los planteos de la defensa, que se permitiera ingresar o permanecer en la Sala a los padres de Velázquez o a otros legítimamente interesados, como la hija de la víctima que compareció como testigo al debate. La nulidad es absoluta porque se traduce en la inobservancia de una disposición concerniente a la constitución del Tribunal y a la intervención del imputado en el proceso (CPP, 185 inc. 1° y 3°). También lesiona la garantía republicana de la publicidad de los actos de gobierno (C.Pcial., 2; CN, 1) y la publicidad como condición del debido proceso adjetivo (C.Pcial, 41 y 39). III.1. El agravio traído a consideración por el recurrente se ciñe a la nulidad del debate (CPP, 372 último párrafo), por no haberse respetado su publicidad al haberse realizado, indebidamente, a puertas cerradas, no obstante que el menor al momento del juzgamiento tenía 18 años. 2. Una de las características del debate es su publicidad y dicho principio tiende, por un lado, al resultar un mandato constitucional que emana del régimen republicano de gobierno (CN, 1), a hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, que se logra «cuando los ciudadanos pueden asistir al debate y a la lectura de la sentencia» (Vélez Mariconde, «Derecho Procesal Penal», T. II., 3ra. Ed., Lerner, 1982, p. 195). Por el otro, todo acusado tiene derecho a tener un juicio público, lo que está contemplado, en forma expresa, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11.l), en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 8.5.), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXVI) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.l.), que por lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la CN, tienen jerarquía constitucional. A su vez, dicha regla admite restricciones, entre otras, cuando la publicidad pueda perjudicar los intereses de la Justicia o está en juego el interés de menores de edad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1.). Al respecto, el art. 372, último párrafo, del CPP, prevé que el debate se realizará a puertas cerradas cuando se juzgue a un menor de 18 años a los fines de resguardar el interés superior del niño y respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento (art. 40 III), VII), de la Convención sobre los Derechos del Niño). 3. De las constancias de las actas de debate y los argumentos de la sentencia se desprende que: a. El 27 de junio de dos mil uno se inició la audiencia de debate a puertas cerradas porque uno de los acusados, Daniel Esteban Velázquez, al momento del hecho contaba con 17 años de edad, siendo asistido por su defensor, Dr. Eduardo Soteras, y representado por el asesor de Menores a cargo del Ministerio Pupilar, Dr. Carlos Borghi (fs. 516). b. En la audiencia de continuación del debate, del 28 de junio de dos mil uno, la defensa del menor, con adhesión de los restantes defensores, interpuso la nulidad de la audiencia del día anterior (27/6/01) por haber sido a puertas cerradas, violándose la publicidad de los actos, garantía de raigambre constitucional. c. El Sr. fiscal opinó que se debía rechazar lo solicitado por improcedente, en razón de que se estaba juzgando a Velázquez, a pesar de sus 18 años actuales, como menor, en los términos del art. 372, última parte del CPP, desde que al momento de la consumación del hecho contaba con 17 años (fs. 521 y 553). d. El Tribunal no hizo lugar al planteo por extemporáneo e improcedente, difiriendo los fundamentos para el momento de la sentencia. En dicha ocasión, consideró que si bien Velázquez tiene actualmente 18 años de edad, a la fecha de comisión contaba con diecisiete, correspondiendo entonces que se lo juzgara a puertas cerradas, durante su presencia, conforme lo dispuesto en el art. 372 último párrafo del CPP, tratándose de una excepción expresa a la garantía constitucional de publicidad, derivada del art. 40 inc. VII de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, sobre el respeto pleno de su vida privada en todas las fases del procedimiento. e. Además, la nulidad interpuesta, si bien originada en una garantía constitucional, no es declarable de oficio, porque no constituye una nulidad conminada en forma genérica (art. 185 CPP), que son las únicas que pueden declararse se oficio, habiendo sido renunciada implícitamente por los interesados al no instar la nulidad oportunamente (art. 188 inc. 3), cuando el Tribunal dispuso la realización del debate a puertas cerradas al comenzar el mismo. El recurso de reposición interpuesto por los defensores fue rechazado por los mismos fundamentos. f. Al responder a la tercera cuestión, entendió que como Daniel Esteban Velázquez a la fecha del hecho contaba con diecisiete años de edad, correspondía, una vez firme la presente sentencia, remitir copia de la misma al juez de Menores de esta sede judicial a los efectos de la aplicación de la pena (art. 4, ley 8498). 4. El recurso debe ser rechazado. Del mero repaso de las constancias de la causa, cuya reseña se describe en el punto precedente (III., 3), se observa que el a quo, desde la apertura del debate entendió que el acusado Daniel Esteban Velázquez debía ser tratado como menor, porque al momento del hecho no contaba con 18 años. Ese fue el motivo que lo llevó a celebrar la audiencia a puertas cerradas, para preservar, precisamente, su intimidad. A tal fin, le brindó la representación necesaria a través del Ministerio de Menores, y sólo se limitó a declarar su responsabilidad, remitiendo copia de la presente al juez de Menores en lo Correccional interviniente para la aplicación de la pena. Es decir, desde el inicio de la audiencia hasta el dictado de la sentencia, aplicó las normas procesales y sustantivas relativas al régimen de los menores por considerar que la edad al momento de la consumación del hecho es la que fija las reglas a aplicar. Por lo que, más allá del acierto o error de esta interpretación por parte del a quo, no luce como irrazonable sino dentro del marco de posibilidades que brinda la citada norma para preservar, precisamente, la vida privada de los menores -de igual rango constitucional-, por lo que consideramos que no se ha violado, como erróneamente lo considera el recurrente, el principio de publicidad del debate. Voto, pues, negativamente.

Los doctores Luis Enrique Rubio y Aída Tarditti adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio dijeron:

I. Contra la decisión precedente, el Dr. Mario Eduardo Bongianino con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Ignacio Ríos, y en su carácter de defensor de la imputada María de los Ángeles Rosa Elizondo deduce recurso de casación e invocando el motivo sustancial (CPP, 468 inc. 1°), denuncia la errónea aplicación del art. 165, CP, en función del art. 42, CP. La sentencia, en lo que aquí interesa, consigna que, luego del disparo mortal, los prevenidos Echavarría y Velázquez se asustaron y procedieron a «escapar juntos del lugar sin haber robado dinero ni efecto alguno…». El tribunal tuvo por cierto que los imputados no consumaron el robo, por lo que la calificación legal correcta no es la del robo calificado por el artículo 165 del CP, sino la de robo calificado en grado de tentativa (art. 165 y 42). En la especie no se ha observado el art. 42 del CP, pues se ha calificado como consumado un delito que en realidad no alcanzó a efectivizarse pese a la muerte ocurrida. Esta circunstancia, pese a la autorizada doctrina que sostiene lo contrario, no tiene la virtualidad de consumar la figura agravada sin que la agresión a la propiedad, que es el bien jurídico protegido por la figura, se haya visto efectivamente vulnerada. El robo con lesiones resulta un tipo complejo o compuesto, toda vez que su estructura reúne en una unidad la descripción que efectúan tanto el tipo del robo básico o simple como los de las lesiones graves o gravísimas. Atendiendo a estas conceptuaciones, la consumación del robo con homicidio «requiere de la efectivización de las plurales ofensas que se encuentran incluidas en su unificada estructura. De tal modo, cuando se ha consumado la ofensa a la incolumidad de las personas… pero no se ha logrado la consumación de la ofensa relacionada con la propiedad, el proceso ejecutivo del delito no ha sido completado y, por tanto, corresponde la aplicación de la regla de la tentativa» (TSJ, Sala Penal, 30/7/99, «Herrera», voto en minoría de la Dra. Tarditti; en igual sentido, Aída Tarditti, «La aplicabilidad de la regla de la tentativa al robo con lesiones…», Semanario Jurídico N° 943, del 29/7/93). Como lo sostiene la vocal citada en el fallo invocado, esa conclusión configura un punto discutido en la doctrina y la jurisprudencia. Pero siendo ello así, debió aplicarse la norma de la tentativa en virtud del principio in dubbio pro reo, tal como lo hizo, sobre el mismo punto, el precedente de la Sala «Rodríguez» (S. 10, 7/5/93, Semanario Jurídico 943, p. 32). En dicho fallo, el vocal que condujo el acuerdo, pese a sostener la posición contraria, entendió que el carácter de las discrepancias autorizaba a concederle al reo el beneficio de la duda en la interpretación de las normas en conflicto. En consecuencia, el encuadramiento como robo calificado por el resultado consumado, no es correcto, por lo que el Tribunal Superior debería casar la sentencia por este motivo, modificando la calificación y considerar el hecho como tentativa de robo calificado (art. 42 y 165,CP). II. La Cámara en lo Criminal y Correccional de Río Tercero tuvo por acreditadas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: •Los tres imputados (Jorge Darío Echavarría, María de los Angeles Rosa Elizondo y Daniel Esteban Velázquez) se pusieron de acuerdo para robarle dinero a Veppo, que había ganado la quiniela. Se dirigieron a su domicilio «en horas de la madrugada del día 23 de noviembre, portando Echavarría un revólver con el conocimiento de sus compañeros, y mientras Elizondo los esperaba en la esquina, Echavarría y Velázquez, en base a los datos proporcionados por la imputada para poder ingresar a la casa y ubicar el dinero, subieron al techo y bajaron a un pasillo interno abriendo una ventana sin seguridad, por la cual entraron a la vivienda y luego al dormitorio; empezó Echavarría a buscar dinero sobre la cama y se despertó Veppo al encender Velázquez la luz sin querer, intentó incorporarse y fue golpeado en la cabeza por Echavarría con el revólver que portaba… logró no obstante levantarse Veppo e ingresar al baño, donde recibió en su cabeza un disparo mortal efectuado por Echavarría con el revólver…». •“Se asustaron y escaparon juntos del lugar, «sin haber robado dinero ni efecto alguno, para reunirse momentos después con la coimputada». •“El homicidio de Veppo aparece como un resultado accidental del robo, un suceso eventual no querido por los imputados en el acuerdo respecto del atentado violento contra la propiedad ajena. III.1. El tribunal de juicio calificó la conducta de María de los Angeles Rosa Elizondo como cómplice necesaria de homicidio en ocasión del robo (CP, 165, 45). Señaló que los «imputados (Echavarría y Velázquez) se pusieron de acuerdo para cometer un robo, en el que la muerte fue un resultado accidental de las violencias físicas ejercidas a causa del mismo. Ahora bien, los acusados deben responder por ese resultado eventual, porque si bien no fue querido directamente, era previsible y lo consintieron, toda vez que crearon una situación de violencia al utilizar medios de acuerdo con las circunstancias: ingresar a robar durante la noche y mediante escalamiento, a la vivienda de un hombre violento, con varias armas de fuego a su alcance y manejo de cuchillo. Puede agregarse que el robo, después de haberse consentido el ejercicio de violencias, responsabiliza por la agravación a los distintos participantes, aunque la violencia que provocó la muerte deba atribuirse a uno de ellos y los demás no la hayan consentido específicamente… En cuanto a María Elizondo, el suministro de datos necesarios a los autores para la perpetración del delito, que hacen a la modalidad fáctica de la ejecución, significa complicidad necesaria, porque sin su aporte no habría podido cometerse en la forma en que se cometió». 2. En relación al tema traído a estudio, la Sala tuvo oportunidad de manifestar, por mayoría (S. N° 2, del 12 de febrero de 2001, «Moyano») que la norma contenida en el art. 165, CP, tipifica una circunstancia agravante del delito de robo -contemplado en el art. 164 del mismo digesto-: que con motivo u ocasión del mismo resultare un homicidio. La figura penal del homicidio en ocasión de robo encuentra como fundamento del mayor reproche penal al atentado contra la propiedad allí contenido (Título VI, Libro Segundo, Código Penal), el resultado mortal producido. La ilicitud resultante viene a materializar un tipo penal de ofensa compleja, toda vez que los bienes jurídicos que la conducta incriminada ofende son plurales: la propiedad y la vida de las personas. La figura penal en examen contiene un tipo penal complejo (cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Segunda Edición, TEA, T. II, p. 200), consistente en la unificación de dos infracciones «cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente» (Soler, Sebastián, ob. cit.). Las descripciones típicas tanto de la figura penal básica -robo- como del resultado agravante -muerte- se encuentran en el tipo penal resultante de la fusión de ambos. Con motivo de la última característica señalada, se discute en doctrina respecto de la admisibilidad de las reglas de la tentativa (CP, 42) en esos supuestos. Núñez ha sostenido que «la tentativa no es posible, porque, por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado mortal ya constituye el tipo del artículo 165, y por otro lado, el fin de matar para robar excluye el tipo del artículo 165» (Núñez, Ricardo, «Derecho Penal Argentino», Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, Tomo V, p. 231). En igual sentido se expiden Creus (Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Astrea, T. I, p. 438/439) y Laje Anaya (Comentarios al Código Penal, Ed. Depalma, T. II, p. 67; Laje Anaya y Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Marcos Lerner Editora Córdoba, T. II., p. 312). La doctrina judicial de esta Sala, por otra parte, ha receptado igualmente la diversidad interpretativa. En efecto, se ha expedido la Sala, con distinta integración y siguiendo la postura de Ricardo Núñez, en los autos «Bassola, Ricardo Delfín» (S. N° 17, del 16/8/78 y en «Herrera», S.N° 97, del 30/7/99), en favor de la inadmisibilidad de las reglas de la tentativa para el delito robo con lesiones. Allí se señaló: «Como esas violencias -a las que alude el art. 166, inc. 1° del CP-, según surge del art. 164 del CP, son también las que se ejercen antes del robo para facilitarlo, debe admitirse que aquella figura no exige, de modo indefectible, que además de la consumación de las lesiones graves se haya consumado, asimismo, un ilegítimo apoderamiento. Le basta con que aquéllas se hayan producido como consecuencia de las violencias empleadas para robar, que su autor haya obrado persiguiendo un fin furtivo aunque, en definitiva, por circunstancias ajenas a su voluntad no lo haya alcanzado». Dicha posición se mantuvo por esta Sala, con diferentes integraciones, salvo en la sentencia dictada en autos «Rodríguez, Julio Julián», de fecha 7 de mayo de 1993. Ello no obstante, reconoce como postura «científicamente correcta» la opuesta, según la cual respecto de los delitos complejos está «aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo del delito, centrándolo en el ataque a las personas, aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad» (Bustos Ramírez, Juan, “Manual de Derecho Penal”, Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p. 214). Se agrega en el fallo, que esa es la posición sostenida en la legislación comparada (art. 512, CP. español, Civitas, Madrid, 1986). La crítica doctrinal a ella se centra en que se consagra una excepción a las reglas generales sobre consumación en los delitos complejos (Rodríguez Devesa, José María, “Derecho Penal Español-PE”, Dykinson, Madrid, 1987, p. 444). 3. El sistema normativo-penal argentino ubica en la cúspide de su protección, como bienes jurídicos, la vida y la incolumidad material de las personas, como surge de la ubicación sistemática de las ilicitudes que atacan esas objetividades -Título I, del Libro Segundo, del Código Penal- y de las penalidades conminadas en abstracto para la punición de esas conductas. La ubicación de las figuras de robo con homicidio (CP, art. 165) y de robo con lesiones (CP, 166, inc. 1°), en el título destinado a los delitos contra la propiedad (CP, Título VI, del Libro Segundo), obedece a que -parafraseando el argumento de Sebastián Soler para el delito del art. 165, CP,- la acción de la misma, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio (Soler, Sebastián, op. cit., IV, p. 259). Lo apuntado, entendemos, no modifica la prevalencia acordada en el sistema del código al bien jurídico vida e integridad física. La especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito si el elemento normativo que lo agrava, en el caso, el homicidio, se ha consumado. Aplicar la regla de la tentativa porque el robo no se ha consumado es modificar este orden de preeminencia. La alteración resulta evidente al considerar que la pena a aplicarse -al aceptar la tentativa- resultaría menor a la prevista para la consumación del homicidio. La no consumación del robo constituye un aspecto de la comisión delictiva que debe ser valorada al momento de la aplicación de la pena en el marco fijado por los art. 40 y 41, CP. La interpretación que sostenemos mantiene la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas, sin lesionar los derechos del justiciable, pues al momento de la individualización se tendrá en cuenta la extensión del daño causado. 4. Por último cabe destacar que, conforme el tribunal de juicio ha dejado acreditados los extremos fácticos en la presente causa (Punto III), el desapoderamiento no se consumó, pero se causó la muerte de una persona con motivo u ocasión del robo, compartiendo así, la solución jurídica arribada en la sentencia objeto de análisis. Votamos, pues, por la negativa a esta cuestión planteada.

La doctora Aída Tarditti dijo:

1. Comparto en un todo la relación de causa efectuada por los Sres. Vocales preopinantes -apartados I a III.1-, por lo que allí me remito en homenaje a la brevedad. No obstante, si bien llego a idéntica solución jurídica en orden a la cuestión principal, otros son los fundamentos en que sustento mi posición, como los expuse en el precedente «Moyano» (S. N° 2, del 12/2/2001). En dicha ocasión sostuve que en relación a la cuestión traída por el recurrente al conocimiento de esta Sala, considero de interés hacer notar la existencia de precedentes contrapuestos, adoptados por integraciones anteriores. En «Gaytán Florencio Vicente» (S. N° 21, 9/5/74), la Sala sostuvo: «Poco importa que el apoderamiento ilegítimo no llegara a consumarse para que la figura del art. 165 se dé en su plenitud, pues, cuando la ley habla «con motivo o en ocasión de un robo», está incluyendo en su texto los actos de ejecución configurantes de la tentativa». En «Rodríguez Julio Julián» (S. N° 10, 7/5/93), la Sala consideró que «Tanto el robo con homicidio (art. 165 CP), cuanto el robo con lesiones (art. 166, inc. 1°, CP), son tipos de ofensa compleja o delitos complejos». Ante las encontradas opiniones doctrinarias relacionadas con la aplicabilidad o no de la regla de la tentativa, se aceptó dicha aplicación en un caso que versaba sobre un robo con lesiones, no habiéndose consumado el atentado en contra de la propiedad. En dicho precedente, asienta el recurrente su pretensión, como así también en una extensión al caso que motiva el recurso (homicidio en ocasión de robo) de mi voto en minoría en «Herrera Nelson Eloy» (S. N° 97, 30/7/99), acerca del robo con lesiones graves o gravísimas. 2. Convéngase en que un aspecto dirimente de la cuestión a elucidar finca en establecer si el tipo previsto en el artículo 165 es un delito complejo. Conforme a la noción de delito complejo que se aceptara en el precedente «Herrera Nelson Eloy», éste supone algo más que un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. El primero implica que la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino sólo una pluralidad de bienes jurídicos afectados. Así por ejemplo, la emisión de cheques sin provisión de fondos (CP, 302, 1°) ofende tanto la fe pública como la propiedad, es por tanto un delito pluriofensivo pero no un delito complejo, ya que su estructura no incluye la estafa, de modo que si se emplea un cheque como forma ardidosa de apariencia de bienes para generar el error de quien dispone