HORAS EXTRAS. Ley 11544, art. 1. Dec. 16115/33, art.1, inc. b. Interpretación. Límites diario y semanal. DESCANSO DEL TRABAJADOR
1- La ley 11544, en su art.1º., establece que la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias “o” cuarenta y ocho semanales; esta conjunción disyuntiva utilizada a diferencia de la conjunción “y”, utilizada por la Convención de Washington, nos permite mover el horario de la jornada siempre y cuando no se excedan las cuarenta y ocho horas semanales, que es lo que bien sostiene la demandada en autos; pero es del caso que ésta olvida o no aplica la disposición del art. 1º. inc. b) del Dec. Reg. de la ley 16115/33, dispositivo que establece que la movilidad horaria por jornada no puede exceder de una hora diaria, es decir que pasadas las nueve horas de labor el trabajo en exceso se considerará extra.
2- En suma, existen dos límites: el semanal, cuarenta y ocho horas, y el diario, nueve horas. En la posición de defensa asumida por la demandada ésta olvida el límite diario, sólo refiere al semanal, y va de suyo que si sólo existiera este último límite, en el caso de autos no habría horas laboradas en exceso; pero la situación cambia cuando aplicamos el límite diario que no puede exceder de las nueve horas.
3- A fin de determinar si la hora de descanso para almorzar –que en autos el actor reconoció haber tenido– debe o no ser remunerada, se aplica lo dispuesto por el art. 103, ley 20744, que expresa que la remuneración se debe aunque el trabajador no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su trabajo a disposición del empleador. Y es del caso que en la instancia no se acreditó que en dicha hora se estuviera a disposición del empleador, por lo que en principio no debe ser remunerada. La referencia es “en principio”, porque el convenio que agrupa a los trabajadores de la actividad, en su art. 14 establece que en el caso de una jornada continua de ocho horas corresponden al trabajador cuarenta minutos de descanso pagos; lo que lleva a concluir que de la hora de descanso sólo correspondía pagar al actor cuarenta minutos, en tanto que por los veinte restantes, al disponer él libremente de ese tiempo, no correspondía su pago.
15.651 – CTrab. Sala XI (Trib. Unipersonal) Cba. 1/10/04. Sentencia Nº 78.“Peralta Aurelio Hugo c/ Aurelio R. Martínez y/u otro –Demanda”
Córdoba, 1 de octubre de 2004
¿Es procedente el reclamo del actor en cuanto pretende diferencias de haberes desde febrero del año 2000 a enero de 2002 y horas extras y adicional por presentismo por el mismo período?
La doctora Nevy Bonetto de Rizzi dijo:
Tal cual ha quedado trabada la litis, debemos tener por cierta la fecha de ingreso denunciada por el actor, 2/2/87, por ser expresamente reconocida por la demandada; también debemos tener por cierto que ingresó con la categoría de ayudante, y el horario denunciado por el actor, ya que si bien la demandada niega expresamente que laborara en exceso de la jornada legal, no contradice el horario; debemos partir entonces de la base cierta de que el actor laboró de 8 a 18 de lunes a viernes en el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de agosto, ambos inclusive del año 2000, y que a partir del mes de setiembre cumplió sus tareas en el horario de 8 a 17.20, también de lunes a viernes, o sea que el actor no trabajaba los días sábados. Y esto que aparece como una verdad de Perogrullo, es importante destacarlo porque resultará de vital importancia a la hora de determinar si la jornada laborada excedía o no la legal. A estas primeras aseveraciones arribamos por cuanto tales asertos o bien han sido reconocidos en el responde o bien no han sido negados en dicho escrito, y ello porque este tribunal, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que la negativa genérica de los hechos no cumple con la carga exigida por el art. 192, CPC; por lo demás, debemos adunar a lo expresado que la parte demandada no ha exhibido la documentación requerida por la parte actora, según constancia de fs. 112 de autos, por lo que, a todo evento y además de lo ya expresado, deben aplicársele los apercibimientos del art. 55, LCT, y no es óbice a tal apercibimiento el haber puesto la documentación de que se trata a disposición del perito contador, tal como sostiene la demandada en su alegato y según constancia de fs.206, ya que para que opere la presunción debe haberse incumplido con el requerimiento judicial, y es lo que ha ocurrido en autos. De cualquier manera, se trata de una presunción iuris tantum que podrá ser desvirtuada por prueba en contrario incluso por la misma pericial contable, todo lo que analizaremos a lo largo del tratamiento de la primera cuestión que nos hemos propuesto. En lo que las partes discrepan es en cuanto a la categoría en que el actor desempeñaba sus tareas y la remuneración que consiguientemente le correspondía; así, el actor sostiene que se desempeñó efectivamente en la categoría de oficial general nivel 3 rama 4, Convención Colectiva Nº 335/75, en tanto que la demandada sostiene que lo hizo en la categoría de ayudante, dentro de la misma Convención; será éste, entonces, el primer punto a dilucidar. Con respecto a la jornada, ya hemos determinado que las partes no discrepan en el horario cumplido pero sí en cuanto a si en cumplimiento de dicho horario trabajaba en exceso de la jornada legal, como sostiene la actora, o si se lo hacía dentro de las pautas legales, como sostiene la demandada. Es éste el segundo punto controvertido sobre el que el Tribunal deberá expedirse; y por último existe entre las partes otro punto de fricción cual es el pago del adicional por presentismo que asciende al 10% del salario a partir del mes de marzo del año 1990, según informe rendido por la Unión de Obreros y Empleados de la Industria de la Madera de Córdoba, tercera situación a dilucidar por el Tribunal. Abordando la primera de las situaciones propuestas, debemos abocarnos a la tarea de dilucidar la categoría del actor, correspondiendo a éste la carga de la prueba, es decir, la acreditación de las tareas realizadas. Analizaremos en primer lugar la prueba oral rendida en la causa; con respecto a la prueba confesional según constancias de fs.241 y 247, ambas partes renunciaron a las que habían propuesto oportunamente, y con respecto a la prueba testimonial, sólo declaró en la audiencia de debate el Sr. Arlington Ernesto Mira, testigo propuesto por la demandada y que trabajara para la misma en el período comprendido entre los años 1994 a 2002; el testigo cumplía funciones administrativas tales como hacer bancos, liquidación de sueldos, el horario que cumplía era de 8 a 13 y de 14.30 a 18, de lunes a viernes, luego cambiaron el horario, nunca trabajaron los sábados, la empresa producía y vendía techos de madera, aberturas, contaba con quince o veinte empleados aproximadamente; al final de su relación laboral ya contaba con bastantes menos, ello debido a las suspensiones de órdenes de compra, especialmente en el año 2001 cuando ocurre el desfase económico en que no se podía hacer frente al dólar alto y se llegó a reducir gente. Peralta estaba en carpintería, manejaba el tupí, hacía molduras, trabajaba con fresas, con la sierra escuadradora, en cortes verticales y horizontales; en una oportunidad a Peralta le dieron unos planos de una escalera ciega y Peralta no los supo interpretar; quien lo hacía era Reyes Julio que trabajaba con Peralta. La empresa pagaba adicionales cuando correspondía, ya fueran horas extras o presentismo; éste último se pagaba sólo con asistencia perfecta, si faltaba por enfermedad no le correspondía. Esta declaración debe ser analizada sistemáticamente con la prueba pericial técnica rendida, la que corre agregada de fs. 200, ya que son las únicas pruebas con que contamos para considerar si ha sido o no probada la circunstancia fáctica, concretamente las tareas realizadas por el actor, a fin de encuadrarlo en la categoría correspondiente. En dicho acto pericial el perito técnico informa que el actor manejaba las siguientes máquinas: garlopa, cepilladora, tupí, escuadradora, espigadora, machimbradora, lijadora manual y de contacto, es decir, prácticamente todas las máquinas que se utilizan en una carpintería; también se asevera que el actor intervenía en la preparación de máquinas de control y de proceso, que resolvió casos prácticos que se le plantearon en base a planos; en suma, que el actor tenía conocimientos de todo el proceso de producción de la empresa, lo que excede las tareas de ayudante, tareas que, según el convenio (fs. 103) son las manuales y de simple ayuda, de colaboración y auxiliares que no requieren aprendizaje previo y que alternativamente tienen asignadas tareas de acomodo de materiales insumos y útiles; se incluyen también trabajos de limpieza. Cotejando entonces la descripción marco del convenio y las tareas probadas, no podemos sino concluir que el actor cumplía tareas superiores y distintas a las de ayudante. Antes de determinar exactamente en qué categoría ubicamos las tareas probadas por el actor, es necesario destacar dos situaciones puntuales: en primer lugar, que si bien la pericia técnica que hemos analizado fue impugnada por la demandada, en dicha impugnación se especifica que los fundamentos serán desarrollados en el informe final de la causa, lo que no ocurre, motivo por el cual colegimos que dicha impugnación no ha sido sostenida, con lo cual cobra pleno vigor el acto pericial de que se trata; y otro aspecto que corresponde destacar es que la demandada, en su escrito de alegato sostiene, al analizar los dichos del testigo, que los planos a los que refiere son los mismos que se le entregaron al ingeniero al momento de la pericia; no es tal o, mejor, no puede ser tal, puesto que el testigo afirma que el actor no supo interpretar los planos, en tanto que el perito asevera que sí lo hizo, se trata indudablemente de planos distintos. De cualquier manera, el hecho de estar en condiciones de interpretar planos no es condición dirimente para que el actor encasille en la categoría solicitada en su demanda, esto es, la de oficial general nivel 3, el que se encuentra enmarcado en el convenio según constancia de fs.99 y allí observamos que para encuadrar en dicha categoría nada se dice de los planos, pero sí de que debe tener personal a cargo y darle órdenes, lo que no se ha probado en absoluto; por lo que estamos en condiciones de afirmar entonces que si bien no era ayudante, tampoco era oficial general nivel 3. A ello debemos agregar que de las actuaciones administrativas acompañadas, las que se corresponden a las labradas en el expediente administrativo Nº 0471-1178/99, la asociación gremial nunca solicitó para el actor la categoría que pretende en esta causa, sino que reclamaba la de medio oficial, según surge de fs. 38; 121 y 168 y esto, aun cuando, según surge de fs. 42, el actor ante la autoridad administrativa también reclamó la categoría de oficial general. Se impone una disquisición y es que la demandada pretende que el actor pudo contar con los conocimientos al momento de la pericia, que por supuesto es posterior al inicio de la demanda y no antes, dando a entender que dichos conocimientos fueron adquiridos con posterioridad al reclamo; tal razonamiento no puede aceptarse, ya que el mismo agrede el sentido común, puesto que resulta impensable que una persona que trabaja en el lugar desde hace 15 años, haya recién adquirido los conocimientos que se describen en el acto pericial, en pocos meses; tal posición es inaceptable. Corresponde en consecuencia, con los datos obrantes en nuestro poder, determinar la categoría en que debe encuadrarse el actor, y ésta no es otra que la solicitada reiteradamente por el gremio en las actuaciones administrativas, que es la de medio oficial, por corresponderse también con las precisiones efectuadas en el convenio para esa categoría. Por ello debe hacerse lugar a las diferencias de sueldos entre la categoría de ayudante y la categoría de medio oficial, según el sueldo de convenio, por el período comprendido entre el mes de febrero del año 2000 y el mes de enero del año 2001, ambos inclusive, excepto en los períodos comprendidos entre el 10 y el 23 de setiembre y el 8 y el 21 de octubre, todos los días mencionados inclusive, del año 2001, en que según constancia de fs. 131, el actor estuvo suspendido. Corresponde ahora referirnos a las horas extras reclamadas por el actor por el período comprendido entre el mes de febrero del año 2000 y el mes de enero del año 2002, para este análisis debemos partir del hecho indubitable ya fijado de que el actor cumplió horario de 8 a 18 de lunes a viernes desde el mes de enero al mes de agosto, ambos inclusive del año 2000 y que a partir de esa fecha cumplió tareas de 8 a 17.20. Ya dimos los fundamentos por los cuales efectuamos tal afirmación, y no obsta a la misma la fotocopia simple que corre agregada a fs. 13 de autos, por cuanto no sólo no ha sido reconocida sino que no consta cómo y por quién ha sido incorporada al proceso, ni la declaración del testigo que explicitó un horario distinto, por cuanto bien pudo haber sido así, puesto que se trataba de un empleado administrativo y no de producción como el actor. En ambas jornadas cumplidas el actor tenía una hora de descanso al mediodía para el almuerzo. Antes de avanzar será necesario fijar el marco teórico en el que subsumiremos el factum probado. Rigen en la instancia las disposiciones de la ley 11544, que en su artículo 1º. establece que la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias “o” cuarenta y ocho semanales (el destacado nos pertenece); esta conjunción disyuntiva utilizada a diferencia de la conjunción “y”, utilizada por la Convención de Washington, nos permite mover el horario de la jornada siempre y cuando no se excedan las cuarenta y ocho horas semanales, que es lo que bien sostiene la demandada, pero es del caso que ésta olvida o no aplica la disposición del artículo primero inc.b) del Dec. Reg. de la ley 16115/33, dispositivo que establece que la movilidad horaria por jornada no puede exceder de una hora diaria, es decir que, pasadas las nueve horas de labor, el trabajo en exceso se considerará extra. En suma, existen dos límites: el semanal, cuarenta y ocho horas, y el diario, nueve horas; como se puede apreciar de la posición de defensa asumida por la demandada ésta olvida el límite diario, sólo refiere al semanal; va de suyo que si sólo existiera este límite, es decir el semanal, en el caso de autos no habría horas laboradas en exceso, pero la situación cambia cuando aplicamos el límite diario que, ya vimos, no pude exceder de las nueve horas. Ahora bien, antes de entrar al análisis de las horas trabajadas, es necesario referirnos a la hora de descanso para almorzar que el actor reconoce tenía, y determinar si dicha hora debe o no ser remunerada. Es aquí de aplicación lo dispuesto por el art.103, ley 20744, artículo que expresa que la remuneración se debe aunque el trabajador no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su trabajo a disposición del empleador, y es del caso que en la instancia no se acreditó que en dicha hora se estuviera a disposición del empleador, por lo que, en principio, la misma no debe ser remunerada; y decimos en principio, porque el convenio que agrupa a los trabajadores de la actividad en su art. 14 establece que en el caso de una jornada continua de 8 horas corresponden al trabajador 40 minutos de descanso pagos, lo que nos lleva a concluir que de la hora de descanso sólo correspondía pagar al actor 40 minutos, en tanto que los 20 restantes, al disponer él libremente de ese tiempo, no correspondía su pago. Es decir que el actor en el primer período, el comprendido entre el mes de febrero y el mes de agosto del año 2000, con una jornada de 10 horas y 1 hora de descanso, se excede en una hora la jornada permitida, pero, de acuerdo con el descanso de esa hora, hay 20 minutos que quedaban a disposición del trabajador, tiempo del cual él podía disponer libremente, motivo por el cual sólo figuran como exceso 40 minutos, que es lo que debe mandarse pagar como hora extra al 50% por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de agosto ambos inclusive del año 2000, a razón de cuarenta minutos por día de lunes a viernes. En tanto que haciendo el mismo razonamiento a partir del cambio de horario, es decir, desde que cumplió jornada de 8 a 17.20 no deben abonarse horas extras, puesto que las horas totales de la jornada ascienden a 9 horas 20 minutos, que coinciden con los minutos que hemos determinado eran tiempo libre y que no corresponde el pago de dichos minutos. Resta finalmente referirnos al reclamo por presentismo; al respecto surge de la pericial contable que corre agregada de fs. 206 a 214, que en algunos meses dicho complemento se abonaba; pretende la demandada al respecto que en los meses en que no se abonó el mismo es porque el actor no reunía los requisitos exigidos para acceder a tal; sin embargo, en autos no se encuentran acreditados ni los requisitos exigidos para gozar de dicho emolumento, ya que éstos no surgen de la Convención Colectiva, ni mucho menos se ha probado que el actor no hubiera cumplido con los mismos, carga probatoria que correspondía a la demandada, motivo por el cual el actor es acreedor al presentismo por el período comprendido entre mes de febrero del año 2000 y el mes de enero del año 2002, el que deberá calcularse en un 10% del sueldo correspondiente a la categoría de medio oficial, debiendo descontarse en los meses que corresponda los importes que se han abonado de acuerdo a lo que surge de la pericial contable concretamente a fs.214, excepto en el período en que el actor estuvo suspendido entre el 10 y el 23 de setiembre y entre el 8 y el 21 de octubre del año 2001 en que no percibió haberes, y sólo por esos períodos, ya que según constancia de fs. 145 de autos, ha quedado expresamente aclarado entre las partes que las ausencias por la suspensión no hacían perder el adicional por presentismo por el período trabajado. De todo lo expuesto hasta el momento, colegimos sin hesitación que la actora tiene derecho a las diferencias de haberes, entre lo que fijamos como remuneración mensual que le corresponde y la suma que dice haber percibido y la que corresponde a la de medio oficial, Nivel 5, en el convenio Nº 335/75, por el período comprendido entre el 1/1/00 y el 31/1/02, con excepción del período comprendido entre el 10 y el 23 de setiembre y entre el 8 y el 21 de octubre del año 2001. También tiene derecho a las horas extras y al presentismo en la forma especificada. Las costas serán a cargo de la demandada por el principio objetivo de la derrota (art. 28, ley 7987). Así voto.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: I) Hacer lugar a la demanda instaurada por Néstor Hugo Peralta, DNI Nº 16.082.132 en contra de Aurelio R. Martínez, DNI Nº 11.561.642 en cuanto pretende el pago de diferencias de haberes que resulten entre lo percibido y lo que debió percibir de acuerdo con la categoría de medio oficial Nivel 5- Convenio 335/75, por el período comprendido entre el 1/2/00 y el 31/1/02, excepto por el período comprendido entre el 10 y el 23 de noviembre y entre el 8 y el 21 de octubre ambos del año 2001; a horas extras al 50% por el período comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de agosto del año 2000, a razón de 20 minutos diarios de lunes a viernes, y al adicional por asistencia por el período comprendido entre el 1/2/00 y el 31/1/02, con excepción del período comprendido entre el 10 y el 23 de setiembre y entre el 8 y el 21 de octubre ambos del año 2001, debiendo descontarse lo percibido por tal concepto de acuerdo a lo especificado en la pericial contable; todos los rubros que proceden deberán calcularse en base a las pautas dadas al tratar la primera cuestión. Las sumas que corresponden por tales conceptos serán determinadas en la etapa previa a la ejecución de sentencia. Los montos resultantes deberán ser abonados dentro del término de 10 días de notificado el auto aprobatorio de la liquidación y devengará un interés, desde que cada suma es debida y hasta 7/1/02, equivalente a la tasa pasiva promedio del BCRA con más un adicional del 0,50% mensual, y desde esa fecha y hasta el 30/5/03 las sumas de que se trata, devengarán la misma tasa pasiva con más el 2% mensual, y desde las últimas de las fechas mencionadas y hasta su efectivo pago las sumas de que se trata devengarán un interés del 0,50% además de la tasa pasiva. II) Costas a cargo de la demandada (art. 28, ley 7987).
Nevy Bonetto de Rizzi ■
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