Acción de manutención. ACTOS TURBATORIOS. Legitimación activa. ART. 779 inc. 2, CPC. APELABILIDAD
1– El nuevo CPC de Cba ha consagrado dos tipos de protecciones posesorias: a) El interdicto (despojo y manutención) destinado a proteger la posesión actual, aun viciosa, constituyendo una protección amplia que ampara al poseedor o al tenedor por el solo hecho de serlo (art.2469 y 2490, CC); y b) Las acciones posesorias que protegen la posesión con las características de anualidad, carencia de vicios y a título de propietario (arts.2487, 2495 y 2496 cuyo ejercicio requiere las condiciones de los arts.2473 a 2481, CC). Esta dualidad tiene implicancia recursiva porque sólo en las acciones posesorias indicadas en segundo lugar procedería el recurso de apelación a tenor del texto procesal. En efecto, la procedencia o improcedencia del recurso y los efectos de la sentencia dependen del tipo de acción entablada (Mayoría, Dres. Flores y Daroqui).
2– El accionante ha fundado su pretensión en el art.2469, CC; peticiona se haga lugar a la acción ordenando a la demandada el cese de los actos turbatorios y, en consecuencia, el mantenimiento de la posesión que tiene. A partir de tal antecedente, la posesión esgrimida por la accionante tiene como base el mero hecho de la ocupación actual, aun cuando haya invocado luego la propiedad y posesión pública, pacífica y notoria del campo. Ese mero hecho material de la ocupación no da lugar a las acciones posesorias. De tal suerte, los términos de la sentencia y la invocación jurídica contenida en la demanda permiten discernir que aquélla no da amparo a una verdadera acción posesoria sino a una simple acción de manutención que no goza de la posibilidad recursiva prevista en el art. 779, CPC, para las acciones posesorias (Mayoría, Dres. Flores y Daroqui).
3– No obstante, la limitación recursiva contenida en el art. 779 inc. 2, CPC, para los interdictos policiales entra en conflicto con lo dispuesto por el art.361, CPC, que admite la apelación de toda resolución que cause un gravamen irreparable; por lo cual, si se tiene en cuenta que el fundamento de la irrecurribilidad dispuesta en el art.779 inc.2, CPC, radica en que la sentencia en este tipo de proceso no produce un gravamen irreparable –no hace cosa juzgada material y posibilita la reparación del agravio en el juicio posesorio o petitorio posterior– no todos los que tienen la acción para repeler la simple turbación, pueden, luego de resultar vencidos, acceder a una acción posesoria o petitoria; entonces, la posibilidad prevista por la última parte del art.779 inc.2 (acciones posesorias o petitorias) se torna estéril e inexistente para ellos (Mayoría, Dr. Flores y Daroqui).
4– El conflicto se genera a partir de las modificaciones incorporadas por la ley 17711 en la legitimación sustancial activa para el ejercicio de las acciones posesorias (arts. 2469 y 2490, CC), y al introducirse la acción de despojo como distinta de la de recobrar incluyendo al tenedor y ocupante –legitimados–, no se ha advertido sobre la imposibilidad de revisión de la sentencia adversa para éstos. Y si bien en este caso la sentencia de 1ª. instancia ha favorecido a la parte activa de la relación procesal, negarle la posibilidad recursiva al demandado importaría quebrar el equilibrio en el proceso y la garantía de igualdad de las partes en el mismo (Mayoría, Dres. Flores y Daroqui).
5– Habiendo resultado perdidosa la demandada y, habida cuenta de la posición fáctico-jurídica esgrimida por ésta en el pleito, invocando posesión, le quedan expeditas las vías indicadas por el ordenamiento legal para la defensa de los derechos que considere vulnerados, por lo que el eventual gravamen sufrido no resulta irreparable, no advirtiéndose colisión con el art.361, CPC, que sólo establece una regla de carácter general. Tampoco se advierte vulnerado el principio de igualdad ante la ley entre las partes, toda vez que si el perdidoso hubiese sido el actor, también tendría que haberse remitido a aquellas vías para la defensa de sus intereses, por lo que ambos reciben idéntico tratamiento legal. Ello sin perjuicio de que para señalar la exacta extensión de este principio, conviene acentuar que la igualdad de las partes no es, necesariamente, una igualdad aritmética. Lo que este principio demanda no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso no quebrantan el principio (Minoría, Dr. Remigio).
6– Desde la óptica constitucional, el agravio deviene formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente. En efecto, al no haber introducido al proceso, la parte interesada, la cuestión constitucional en la primera oportunidad procesal pertinente e idónea (al contestar la demanda), su posterior proposición (recién al apelar de la sentencia) resulta una reflexión tardía, por aplicación del principio de la preclusión y de la doctrina de los propios actos, condensada en el brocárdico: “Venire contra proprium factum non valet” y recepcionada por la CSJN, en los siguientes términos: “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”. Esta cuestión excede la discusión sobre la declaración de inconstitucionalidad oficiosa. Empero, al ser la competencia del tribunal de alzada, instancia revisora de la primera, no se pueden introducir en ella cuestiones no propuestas oportunamente ante el a quo (Minoría, Dr. Remigio).
7– De procederse de modo contrario –introduciendo cuestiones no propuestas en 1ª instancia–, se violaría ahora sí la igualdad de las partes en el proceso (art.16, CN) y el derecho de defensa en juicio (art.18, CN) del accionante, desde que no se le dio oportunidad de expedirse sobre la cuestión de que se trata (inconstitucionalidad). No obstante, haciendo abstracción de los óbices formales, no se advierte inconstitucionalidad alguna en el art.779, inc.2, CPC, desde que existe otra vía judicial para discutir lo resuelto en este pleito. Además, el art.8, inc.2, h, de la Conv. Americana sobre DD HH–PSJCR, estrictamente se encuentra circunscripto a la órbita penal. Y aun cuando pudiese considerarse extensivo al ámbito civil, no hay derechos absolutos, sino que todos se encuentran sometidos a razonable reglamentación (arts.14, 28, cc. y corr., CN), no advirtiéndose en la norma del art. 779 inc.2, CPC, exceso o irrazonabilidad alguna. El legislador puede, por razones de política legislativa, sin violentar la CN, establecer la inapelabilidad y aun la irrecurribilidad de ciertas resoluciones judiciales, y así lo ha dispuesto en el ámbito local en numerosos supuestos (Minoría, Dr. Remigio).
8– Siendo la materia recursiva de orden público –los recursos pertenecen al sistema de la ley– ni la aquiescencia de las partes ni la vía interpretativa judicial pueden crear recursos allí donde la ley los niega. El orden de las apelaciones y de las instancias pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las partes; por lo que éstas no pueden crear recursos en los casos en que la ley los niega (Minoría, Dr. Remigio).
9– Obiter dictum, los únicos sujetos que carecen de acciones posesorias o petitorias posteriores, son el tenedor y el poseedor vicioso, y en ninguna de dichas categorías se ha enrolado la demandada. En efecto, no en todos los casos el vencido en una acción posesoria policial tendrá la posibilidad de ejercer una acción posterior; así, en caso de que la acción fuera ejercida por un tenedor o un poseedor vicioso que carezca de título, éstos no podrán ejercer acción real alguna porque carecen de ella, empero tampoco pueden ejercer acciones posesorias que sólo se otorgan a los poseedores no viciosos. Ello implica que la sentencia dictada en estos casos es definitiva. Si un tenedor es privado de la cosa de manera violenta, y la acción de despojo es rechazada, la cuestión queda cerrada con la sentencia. Autorizada doctrina objetó el texto del art.779, CPC, cuando aún era un proyecto “ya que todos los tenedores y algunos poseedores carecen, según la ley de fondo, de la posibilidad de intentar posteriormente, en otro juicio, acciones posesorias sustanciales o acciones petitorias” (Minoría, Dr. Remigio).
10– Si el legislador no se hizo eco de la crítica, posiblemente se deba a que no ha dejado de considerar que el tenedor podrá acudir al poseedor o propietario a nombre del cual detentaba la cosa, para que ejerza la acción que corresponda, y conforme al título en base al cual era tenedor, le restituya la cosa, es decir el tenedor no tendrá acción posesoria ni petitoria, pero podrá solicitar al poseedor que ejercite la acción. No han quedado cerradas todas las puertas al tenedor, quien en definitiva no es más que un representante del poseedor, es decir que si bien ya no tiene acción el representante (tenedor) aún la tiene el representado (poseedor). Al poseedor vicioso, atento el carácter de dicha posesión, el legislador le ha otorgado una acción (la policial) de manera excepcional, para evitar el ejercicio de la justicia por mano propia y preservar el orden social, sin que merezca mayor protección jurisdiccional. El ataque en contra del poseedor vicioso debe ser de tal entidad que surja evidente al juzgador, como para que de inmediato ordene su cese; por ello la acción es de carácter policial, y solución rápida, que justifica por sí que carezca de 2a. instancia. (Minoría, Dr. Remigio).
11– En el caso de los tenedores, éstos tendrán la acción personal (cumplimiento, daños y perjuicios) derivada del contrato que les otorgó esa tenencia, cuando tengan derecho a mantenerla, como el comodatario, el locatario. Los demás son los llamados “tenedores desinteresados” del art.2462, inc.2, CC, “sin derecho a tener la cosa”. Los otros tenedores referidos en los siguientes incisos, carecen igualmente de derecho a permanecer en la ocupación. Los vencidos que no disponen de la acción posesoria posterior son precisamente los que carecen del derecho a poseer, y por lo tanto a prolongar con dispendios procesales una ocupación ilegítima. Los poseedores con derecho surgidos de la posesión (ius possessionis) y aquéllos con derecho a la posesión, que son aquéllos que ostentan los requisitos de anual (arts.2373 y 2478, CC), ininterrumpida (art.2481, CC), pública (art.2479, CC), no precaria sino animus domini (art.2481, CC), tendrán otra instancia judicial posesoria, y algunos de ellos aun las acciones reales, de manera que no necesitan prolongar con recursos el trámite del interdicto (Minoría, Dr. Remigio).
15847 – C7a. CC Cba. 25/2/05. AI Nº23. Trib. de origen: Juz.14a.CC Cba. “Pérez Beatriz Yolanda c/ Ramírez Juana Beatriz –Acciones Posesorias Reales -Mantener/ Recobrar la Posesión- Recurso Directo”
Córdoba, 25 de febrero de 2005
CONSIDERANDO:
Los doctores Jorge Miguel Flores y Javier V. Daroqui dijeron:
1. El nuevo Cód. Procesal de la Pcia. de Cba. ha consagrado dos tipos de protecciones posesorias: a) El interdicto (despojo y manutención) destinado a proteger la posesión actual, aun viciosa, constituyendo una protección amplia, que ampara al poseedor o al tenedor por el solo hecho de serlo (art.2469 y 2490, CC); y b) Las acciones posesorias que protegen la posesión con las características de anualidad, carencia de vicios, y a título de propietario (arts.2487, 2495 y 2496 cuyo ejercicio requiere las condiciones de los arts.2473 a 2481 del mismo cuerpo legal). Esta dualidad tiene implicancia recursiva porque sólo en las acciones posesorias indicadas en segundo lugar procedería el recurso de apelación a tenor del texto procesal. En efecto, la procedencia o improcedencia del recurso y los efectos de la sentencia dependen del tipo de acción entablada (v. Pedro León Tinti, “Comentario al CPCC, ley 8465”, p.345 y sig., ed.1996); situación que impone siempre examinar cuál de aquéllas es la que se ha ejercido, a los efectos de obtener –en principio– el adecuado encuadre procesal. En ese lineamiento puede verse que el accionante ha fundado su pretensión en el art.2469, CC, peticionando se haga lugar a la acción ordenando a la demandada el cese de los actos turbatorios, y en consecuencia, el mantenimiento de la posesión que detenta. Sobre la base de tal antecedente, la posesión esgrimida por la accionante tiene como base el mero hecho de la ocupación actual, aun cuando haya invocado luego la propiedad, y posesión pública, pacífica y notoria del campo (de 120 has.). Precisamente, la sentencia dictada finca en el mero hecho de la posesión por parte de la familia Pérez y se limita –según se observa– a la protección de esa materialización. Ese mero hecho material de la ocupación no da lugar a las acciones posesorias. De tal suerte, los términos de la sentencia y la invocación jurídica contenida en la demanda permiten discernir que aquélla no da amparo a una verdadera acción posesoria, sino a una simple acción de manutención que no goza de la posibilidad recursiva señalada anteriormente. 2. No obstante, esta limitación recursiva entra en conflicto con lo dispuesto por el art.361, CPC, que admite la apelación de toda resolución que cause un gravamen irreparable (Cfr. “Procedimientos generales y especiales en el CPCC de Cba”, Rodríguez Juárez, Manuel, pp.138/139, Ed. Julio 1999); por lo cual, si se tiene en cuenta que el fundamento de la irrecurribilidad dispuesta en el art.779 inc.2, CPC, radica en que la sentencia en este tipo de procesos no produce un gravamen irreparable, pues no haría cosa juzgada material y posibilitaría la reparación del agravio en el juicio posesorio o petitorio posterior, como lo ha puntualizado el Dr. Emilio Díaz Reyna, no todos los que tienen la acción para repeler la simple turbación, pueden, luego de resultar vencidos, acceder a una acción posesoria o petitoria. Por lo que la posibilidad prevista por la última parte del art.779 inc.2 se torna estéril e inexistente para ellos. En rigor, el conflicto se genera a partir de las modificaciones introducidas por la ley 17711 en la legitimación sustancial activa para el ejercicio de las acciones posesorias (v. arts.2469 y 2490, CC), y al introducirse la acción de despojo como distinta a la de recobrar incluyendo al tenedor y ocupante, no se ha advertido sobre la imposibilidad de revisión de la sentencia adversa para éstos (Cfr. Semanario Jurídico N°983, 5/5/94). Y si bien, en este caso la sentencia de 1ª. instancia ha favorecido a la parte activa de la relación procesal, negarle la posibilidad recursiva al demandado importaría quebrar el equilibrio en el proceso y la garantía de igualdad de las partes en el mismo.
El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:
I. Que en autos, conforme ha sido trabada y resuelta la “litis”, se ha ventilado entre las partes un interdicto de manutención de la posesión (arts.2469, 2490, concs. y corrs., CC). II. Que el art.779, inc.2, CPC, dispone claramente que: “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art.2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. III. Que habiendo resultado perdidosa la demandada y, habida cuenta de la posición fáctico-jurídica esgrimida por la misma en el pleito, invocando posesión, le quedan expeditas las vías indicadas por el ordenamiento legal para la defensa de los derechos que considere vulnerados, por lo que el eventual gravamen sufrido no resulta irreparable, no advirtiéndose –por lo tanto– colisión alguna con el art.361, CPC, que sólo establece una regla de carácter general. IV. Que no se advierte tampoco vulnerado el principio de igualdad ante la ley entre las partes (art. 16, CN), toda vez que si el perdidoso hubiese sido el actor, también tendría que haberse remitido a aquellas vías para la defensa de sus intereses, por lo que ambos reciben idéntico tratamiento legal. Ello sin perjuicio de que para señalar la exacta extensión de este principio, conviene acentuar que la igualdad de las partes no es, necesariamente, una igualdad aritmética. Lo que este principio demanda no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso no quebrantan el principio (cfr. Eduardo J. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3, ed. póstuma, p.185). V. Que desde la óptica constitucional, el agravio deviene formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente. En efecto, al no haber introducido al proceso, la parte interesada, la cuestión constitucional en la primera oportunidad procesal pertinente e idónea (al contestar la demanda), su posterior proposición (recién al apelar la sentencia) resulta una reflexión tardía, por aplicación del principio de la preclusión y de la doctrina de los propios actos. Esto no es más que una aplicación en el ámbito procesal de la teoría de los actos propios. En efecto, tal actitud resulta violatoria de la doctrina de los actos propios, condensada en el brocárdico: “Venire contra proprium factum non valet” y recepcionada por la Excma. CSJN, en los siguientes términos: “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (“Miolato de Krebs c/ Krebs”, Fallos 294-220) y reiterada recientemente, como sigue: “No puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Voto de la mayoría, Dres. Nazareno, Moliné O´Connor, Fayt, López y Vázquez, in re: “San Luis, Pcia de c/ Estado Nac. s/ Acc. de amparo”, S. 173. XXXVIII originario, 5/3/03, cfr. Foro de Cba Nº81, pág.101). Quien se somete sin reservas a un régimen legal, no puede luego impugnarlo con base constitucional. Ha dicho el Excmo. TSJ Cba.: “…El principio fundamental en esta materia es que la parte que tiene interés en que una norma no se aplique por ser inconstitucional debe proponer la cuestión tan pronto como tenga conocimiento efectivo que ella ha de ser aplicada en el caso concreto. Sólo por excepción es lícito… el planteo con posterioridad cuando los jueces recurren a una norma cuya utilización no podría estar en los cálculos de los litigantes” (AI N40, 5/3/87, “Fraresso de Marioni, Lidia Carmen c/ Municipalidad de Cba – Daños y Perj. – Rec. Directo”), excepción que obviamente no concurre en la especie. Y también: “…La alegación de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad que se ofrezca para ello, es decir en el momento en que se considere que las garantías constitucionales pueden verse afectadas, pues, de no ser así, se ha invocado o acatado la disposición legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se carece de derecho para articular aquella, por ser tardía la impugnación” (Conf. A N46, del 6/9/60; Principios receptados por la CSJN, T.209, p.28; t.199, p.398; t.210, p.649, entre otros)…” (AI N50, 21/3/89, “Rec. directo de queja interpuesto por el Dr. Sebastián Miguel Florit en los autos: “Tomari SCP -Acciones c/ Eduardo Jorge Lambert”). VI. Que esta cuestión excede la discusión sobre la declaración de inconstitucionalidad oficiosa respecto a la cual se advierte una notable y plausible apertura, en la jurisprudencia de la CSJN (cfr. CSJN, autos: “Bco. Comercial Finanzas SA (en liquidación Bco. Central de la Rep. Arg.) s/ quiebra”, S. N514, del 19/8/04, en Foro de Cba Nº93, p.109/116). Empero, al ser la competencia de esta Alzada revisora de la 1ª. Inst., no se pueden introducir en ella cuestiones no propuestas oportunamente ante aquélla, ya que “…la función prístina de la Alzada no es la de fallar en primer grado, sino la de “revisar” las sentencias de los jueces inferiores…” (Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recursos ordinarios”, Librería Editoria Platense SRL, Bs.As., 1985, n. 5, p.483). No puede el recurrente, en vía directa, pretender que la Alzada se pronuncie sobre una cuestión no propuesta –en tiempo y forma– por ante la 1ª. instancia. “El recurso directo tiene por objeto declarar bien o mal denegado el recurso de que se trate, sin entrar a juzgar en forma ni momento alguno sobre la procedencia sustancial de otras cuestiones. Es que toda queja pertenece a una categoría especial de recurso conformando sólo un medio para obtener la concesión de otros recursos declarados inadmisibles y que por sí mismo carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente” (Ortiz Pellegrini – Junyent Bas – Keselman -Marcellino, “Recursos Ordinarios”, pp. 226/227). De procederse de modo contrario al indicado, se violaría –ahora sí– la igualdad de las partes en el proceso (art.16, CN) y el derecho de defensa en juicio (art.18, CN) del accionante, desde que no se le dio oportunidad de expedirse sobre la cuestión de que se trata (inconstitucionalidad). VII. Que haciendo abstracción de los óbices formales, no se advierte inconstitucionalidad alguna en el art.779, inc.2, CPC, desde que existe otra vía judicial para discutir lo resuelto en este pleito. Además, el art.8, inc.2, h, de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos – PSJCR, estrictamente se encuentra circunscripto a la órbita penal. “Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art.8.2.h., consigna el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” (Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, T.II, p.304). Y aun cuando pudiese considerarse extensivo al ámbito civil, debe recordarse que no hay derechos absolutos, sino que todos se encuentran sometidos a razonable reglamentación (arts.14, 28, concs. y corrs., CN), no advirtiéndose –por las razones aquí expresadas– exceso o irrazonabilidad alguna. El legislador puede, por razones de política legislativa, sin violentar la CN, establecer la inapelabilidad y aun la irrecurribilidad de ciertas resoluciones judiciales, y así lo ha dispuesto en nuestro ámbito local, en numerosos supuestos; vbgr: son irrecurribles las siguientes resoluciones: sobre recusación con causa de magistrados, secretarios, auxiliares y peritos (arts.30, 3 párr., 34 y 273, CPC); habilitación de días y horas inhábiles (art.44, CPC); orden de que la audiencia no sea pública (art.54, CPC); devolución de escritos por no llevar firma de letrado (art.82, CPC); tener por no presentado un documento en idioma extranjero por omisión de su traducción (art.87, CPC); calificación de la fianza para la admisión del gestor procesal (art.91, CPC); sobre la negativa a responder una posición (art. 230, CPC); ampliación del plazo para la realización de una pericia (art.276, CPC); ampliación del dictamen pericial o realización de una nueva pericia (art.279, CPC) […]; el art.4, 3º. párr., ley Nº22171, veda todo recurso a la orden de diligenciamiento de un oficio, salvo que se funde en una violación manifiesta del orden público local (2º. párr.) (cfr. Vénica, Oscar Hugo, “Recursos Ordinarios”, p.37/38). Mientras que no son pasibles del recurso de apelación: la estimación de la inhibitoria por el tribunal ante el que se presentó, y el rechazo de ella por el tribunal requerido (arts.11, 3º. párr., y 12, 2º. párr., CPC); la apertura a prueba y la admisión de medidas probatorias (art.198, CPC); la no continuación con la interrogación del testigo (art.289, 3º. párr., CPC); determinación del trámite a imprimir a un juicio declarativo en función de su cuantía (art.424, CPC); la citación de evicción (art.442, CPC); la admisión de medidas preparatorias y prueba anticipada en juicio declarativo (art.487, 2º. párr., CPC); las resoluciones anteriores a la sentencia en juicio abreviado (art.515, 1º. párr., CPC); en juicio ejecutivo, la sentencia de remate si no se hubieren opuesto excepciones (art.558, CPC), y las resoluciones no previstas en el art.559, CPC; el laudo arbitral si se hubiere renunciado al recurso de apelación (art.607, inc.3, CPC), o no se paga o consigna el monto de la multa prevista (art.641, CPC); la sentencia que hace lugar al desalojo si no se abonan o consignan los importes de los alquileres adeudados (art.758, CPC); la de los juicios de mantener la posesión o de despojo (art.779, inc.2, CPC) (cfr. Vénica, ob. cit., p. 62/63). Con un criterio diverso al aquí sustentado, todas estas normas serían inconstitucionales y tendría que abrirse la vía impugnativa por ante la Alzada, en todos esos casos, lo que no parece razonable. No conocemos que se haya propuesto tal cosa en los ámbitos doctrinarios y jurisprudenciales. Ello es así, ya que la doble instancia no integra la garantía de la defensa en juicio (C5a. Ap. Cba., LL Cba., 1995, p.521; Vénica, “Juicios verbales”, n. 109, p.49). Reiteradamente se ha sostenido que las apelaciones no son esenciales para la validez constitucional de un procedimiento (James v. Appel, 192 US 129, 137 (1904); Pittsburg CC y St. LR Cº v. Backus, 154 US 421 (1894); Roetz v. Michigan, 188 US 505, 508 (1903); Andrews v. Swartz, 156 US 272, 275 (1895); Twining v. New Jersey, 211 US 78 (1908); sobre este punto la conclusión es pacífica… La privación de un recurso de apelación no pone en tela de juicio la efectividad de la tutela constitucional del proceso (cfr. Eduardo J. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil”, 3ª. ed. póstuma, pág.158). Tampoco se advierte vulnerada la garantía de defensa en juicio, ya que la garantía de defensa en juicio consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley (Couture, ob. cit., pág. 101), como el desarrollado en el sub lite. VIII. Que ello así, y siendo la materia recursiva de orden público, esto es, los recursos pertenecen al sistema de la ley, ni la aquiescencia de las partes, ni la vía interpretativa judicial pueden crear recursos allí donde la ley los niega. Tiene dicho el Excmo. TSJ que “Las Cámaras de Apelaciones no sólo tienen el poder sino el deber de verificar la admisibilidad de los recursos deducidos ante ellas, sin estar sujetas a las iniciativas de las partes. Los requisitos formales exigidos por la ley en materia de impugnaciones constituyen las condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores; cuando esos recaudos no se cumplen no hay recurso susceptible de abrir la competencia del ad quem. Como ésta no es territorial sino funcional, es inderogable por voluntad de las partes, quienes no pueden ni obrando de consuno, someter a conocimiento de un tribunal de grado un asunto para el cual no está abierta su competencia. Esta regla significa que los tribunales de apelación deben juzgar su propia competencia desestimando de oficio los recursos que no sean idóneos para abrirla por adolecer de algún defecto formal. Este examen puede y debe realizarse en ausencia de pedido expreso de una de las partes y aun contra la voluntad conteste de ambos litigantes, porque el acuerdo implícito o explícito de éstos es irrelevante para crear una competencia funcional excluida por la ley” (Sala CC, AI Nº291, del 1/7/86). En manera concluyente queda dicho que el orden de las apelaciones y de las instancias pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las partes; éstas no pueden crear recursos en los casos en que la ley los niega (Ortiz Pellegrini – Junyent Bas – Keselman – Marcellino, ob. cit., pág.268). IX. Obiter dictum diré que, en realidad, los únicos sujetos que carecen de acciones posesorias o petitorias posteriores son el tenedor y el poseedor vicioso, y en ninguna de dichas categorías se ha enrolado la demandada. En efecto, se ha destacado que no en todos los casos el vencido en una acción posesoria policial tendrá la posibilidad de ejercer una acción posterior, así en caso de que la acción fuera ejercida por un tenedor o un poseedor vicioso que carezca de título, éstos no podrán ejercer acción real alguna porque carecen de ella, pero tampoco pueden ejercer acciones posesorias que sólo se otorgan a los poseedores no viciosos. Ello implica que la sentencia dictada en estos casos es definitiva. Si un tenedor es privado de la cosa de manera violenta, y la acción de despojo es rechazada, la cuestión queda cerrada con la sentencia. Autorizada doctrina objetó el texto del art.779, CPC, cuando aún era un proyecto “ya que todos los tenedores y algunos poseedores carecen, según la ley de fondo, de la posibilidad de intentar posteriormente, en otro juicio, acciones posesorias sustanciales o acciones petitorias” (Díaz Reyna, Emilio, “La regulación procesal de las defensas posesorias”, Semanario Jurídico Nº1005, 6/10/94). No obstante ello, si el legislador no se hizo eco de la crítica, posiblemente se deba a que no ha dejado de considerar que el tenedor podrá recurrir al poseedor o propietario a nombre del cual detentaba la cosa, para que ejerza la acción que corresponda, y conforme al título en base al cual era tenedor, le restituya la cosa, es decir el tenedor no tendrá acción posesoria ni petitoria, pero podrá recurrir al poseedor, quien podrá ejercer la acción. En otras palabras, no han quedado cerradas todas las puertas al tenedor, quien en definitiva no es más que un representante del poseedor, es decir que si bien ya no tiene acción el representante (tenedor) aún la tiene el representado (poseedor). En cuanto al poseedor vicioso, atento el carácter de dicha posesión, el legislador le ha otorgado una acción (la policial) de manera excepcional, y para evitar el ejercicio de la justicia por mano propia y preservar el orden social, sin que merezca mayor protección jurisdiccional. El ataque en contra del poseedor vicioso debe ser de tal entidad que surja evidente al juzgador, como para que de inmediato ordene su cese; por ello la acción es de carácter policial, y solución rápida, que justifica por sí que carezca de segunda instancia. Es decir, puesto que el legislador, conociendo las críticas referidas, las ha desechado y ha mantenido la inapelabilidad de estas acciones, aun en el caso del tenedor y el poseedor vicioso, no cabe sino aplicar dicha norma, la que por otra pare tiene su razón de ser (cfr. José Manuel Díaz Reyna, “La protección posesoria en la Pcia de Cba. Análisis crítico”, Foro de Cba. Nº 59, pp.57/59), por lo que concluye este autor que, a pesar de autorizada opinión en contrario, parece razonable que las acciones policiales sean inapelables (pág. 61). En similar sentido, se ha sostenido que es menester, empero, tener en cuenta que, en el caso de los tenedores, éstos tendrán la acción personal (cumplimiento, daños y perjuicios) derivada del contrato que les otorgó esa tenencia, cuando tengan derecho a mantenerla, como el comodatario, el locatario. Los demás son los llamados “tenedores desinteresados” mencionados en el art.2462, inc.2, CC, “sin derecho a tener la cosa”. Los otros tenedores referidos en los incs. ss. de ese artículo carecen igualmente de derecho a permanecer en la ocupación. Los vencidos que no disponen de la acción posesoria posterior son precisamente los que carecen del derecho a poseer, y por lo tanto a prolongar con dispendios procesales una ocupación ilegítima. No se nos ocurren ejemplos en los que, de la imposibilidad de recurrir, derive, más allá del derecho a otro trámite procesal, una injusticia sustancial. Los poseedores con derecho surgidos de la posesión (“ius possessionis”) y aquéllos con derecho a la posesión, que son aquéllos que ostentan los requisitos de anual (arts.2373 y 2478, CC), ininterrumpida (art.2481, CC), pública (art.2479, CC), no precaria sino “animus domini” (art.2481, CC) tendrán otra instancia judicial posesoria, y algunos de ellos aun las acciones reales, de manera que no necesitan prolongar con recursos el trámite del interdicto (cfr. Pedro León Tinti, “Defensas posesorias”, págs.92/93). X. Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso directo impetrado y declarar bien denegado el recurso de apelación de que se trata.
Por las razones expuestas, y por mayoría,
SE RESUELVE: Ha
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