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En autos, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el Auto Nº 273 de fecha 20 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de 1ra. Instancia y 43a. Nominación en lo Civil y Comercial, por el que se resolvió hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad promovido por el ejecutante respecto de lo dispuesto por el art. 58, CP, su ley reglamentaria N° 8998 y ley 9724, con costas a cargo del accionado vencido. La demandada apelante se agravia respecto a dos cuestiones: la declaración de inconstitucionalidad del art. 58, CP, y de las leyes provinciales que lo efectivizan, y por la imposición de costas. Respecto al primer agravio, expresa que resulta írrito a toda lógica que el derecho a la vivienda única, que es un derecho garantizado por la Constitución Provincial y se encuentra reconocido como derecho humano por la moderna doctrina social, esté sujeto a la inscripción registral. En función de ello, no advierte la inviabilidad de que la Constitución Provincial haya decidido, en aras de la protección de la sociedad en general, establecer la protección del bien de familia en los términos del art. 34, ley 14394, de todas aquellas viviendas que encuadren dentro de la citada normativa. En segundo lugar, se agravia por resultar absolutamente injusto a su parte la aplicación de las costas en un incidente que no ha generado y respecto del cual, tenía sobrados motivos para plantear y defender desde el momento que la normativa existe y la aplicabilidad de aquella resulta legítima. La actora resiste el recurso articulado solicitando que se rechace el recurso interpuesto por resultar insuficientes los agravios para refutar el resolutorio en crisis. En cuanto a la imposición de costas, afirma que hubo una clara oposición de la adversaria que llevó a la dilación del proceso y privó a las acreedoras de poder cobrar su acreencia que por la ley les corresponde. Contesta el traslado el Sr. fiscal de Cámaras, quien concluye que debe confirmarse la resolución de primera instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 58, CP y de la ley 8998.
1- El CCCN ha incorporado la tutela específica de la vivienda que reforma sustancialmente el régimen del bien de familia regulado por la ley 14394 y receptado actualmente en el Libro Primero, Parte General, bajo el Título III, denominado “De los Bienes”, Sección Tercera, Capítulo Tercero “Vivienda”. El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14394. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
2- Las modificaciones son importantes en tanto: a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etc.”. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
3- El Código unificado no optó por un sistema de inejecutabilidad automática de la vivienda única sino por un régimen tuitivo voluntario de protección de vivienda, receptado en el art. 244, que establece: “Afectación: Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”. Y para que opere, debe ser solicitado por los legitimados enumerados en el nuevo art. 245, CCC: el titular registral del inmueble (sea propio o ganancial), o por todos los condóminos, en caso de existir condominio. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
4- En el CCCN la afectación puede disponerse por actos de última voluntad, en cuyo caso, el juez deberá ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio, en caso de haber beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. También puede ser decidida por el juez a pedido de parte en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o conclusión de la convivencia, si existen beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Finalmente, en cuanto al efecto principal de la afectación, el art. 249, CCCN, establece que la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a ella, y que la vivienda no es susceptible de ejecución por deudas posteriores, a excepción de las allí enumeradas. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
5- La CSJN ha sostenido, invariablemente, que el art. 58, Const. Pcial., es inconstitucional, por referirse, al igual que la ley 8067 y normas provinciales relativas al tema, a cuestiones privativas del Congreso Nacional y, por tanto, vedadas en cuanto a su tratamiento a las Provincias. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
6- La publicidad registral ya venía siendo receptada en la ley 17801 que regula el Registro de la Propiedad Inmueble, y su norma provincial respectiva (ley 5771) que en su art. 2 consagra: “En el Registro General se inscribirán o anotarán todos los documentos previstos en el Decreto Ley Nº 17.801…”. Por su parte, el art. 2 de la norma nacional reza: “De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y cc., CC, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados Registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos (…) c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales”. El art. 2505, CC (actuales arts.1886 y 1893, CCCN) consagra a la inscripción en los registros inmobiliarios como requisito de oponibilidad de las transmisiones de derechos reales sobre inmuebles. De consuno con esas normas, la ley 14394 establecía en su art. 35 que “La constitución del ‘bien de familia’ produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente.” Pero, si alguna duda cabía, el nuevo art. 244, CCCN, la ha despejado puesto que expresamente ha establecido el requisito de publicidad registral: “… La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
7- No habiéndose acreditado en autos que la vivienda objeto de ejecución sea la única vivienda del deudor, deriva que es inaplicable a la causa la normativa referida a la inembargabilidad de la vivienda única (art. 58, Const. Pcial.; ley 8998). (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
8- No se trata de no reconocer el derecho a la vivienda, sino que ese derecho, como todo derecho, debe ser ejercido de manera regular (arts. 1.071 y los actuales 9, 10, CCCN), no pudiendo solo acudirse a la normativa aludida con el fin de sustraerse a la sentencia condenatoria que manda a resarcir a la víctima del accidente de tránsito. En este análisis se debe destacar que el derecho a la salud de las accionantes también tiene protección constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos, no obstante lo cual, el demandado ha vulnerado su integridad física y ello es la causa por la que ahora debe responder. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
9- “Respecto al ‘
10- “Por último, la circunstancia de que exista más de un inmueble en el patrimonio del deudor no es razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la normativa de que se trata, porque –en tal caso– debe proceder conforme lo establece el art. 5, ley Nº 8067, modif. por el art. 4, ley Nº 8998, 2° párr.: «Para declarar cuál de los inmuebles resulta inejecutable, el juez convocará al demandado en forma personal a los fines de que individualice el inmueble donde se encuentra asentada su vivienda familiar»… A todo evento, diremos que, por el contrario, existiendo otros inmuebles en el patrimonio del deudor, dicha circunstancia no juega a favor del actor sino en contra, porque constituiría un abuso del derecho (art. 1071, CC) que se ejecute –precisamente– aquel que es asiento del hogar del deudor y su familia…, ocasionándose así un perjuicio irreparable, cuando puede cobrar su acreencia con la ejecución de otro inmueble” (Minoría, Dr. Remigio).
11- La calidad de vivienda única es una situación de hecho, por lo que ninguna registración es necesaria. “La calidad de vivienda única y asiento del grupo familiar es una situación de hecho, y como tal, es mutable: por ello debe eximírsela de la inscripción registral. Así lo ha entendido el legislador, al establecer que se la considera «automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia» (art. 1, ley N° 8067). Esta redacción no es por cierto feliz, pues en realidad no opera inscripción alguna; lo que se ha querido expresar es que, dada tal situación de hecho y de derecho, la inscripción es totalmente innecesaria y el resguardo legal opera automáticamente». (Minoría, Dr. Remigio).
12- El art. 5, ley 8067, avala esta tesitura, en el sentido de que la cuestión del encuadramiento legal como vivienda única a los efectos de la inembargabilidad y/o inejecutabilidad de aquella es una cuestión de hecho, susceptible de valoración por parte del juez competente en cada caso en particular y, por ende, exenta de inscripción alguna. No se registran situaciones de hecho atinentes a los inmuebles, sino documentos relativos a aquéllos. ( (Minoría, Dr. Remigio).
13- “Si el art. 58, C. Prov., ha sido reglamentado por ley 8067 al establecer: «Considérase automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia a partir de la vigencia de la presente ley, a los fines previstos en el art. 58, C. Prov., la vivienda única que cumpla los requisitos establecidos en la ley nacional 14394 y en la provincial 6074», la norma no contradice el orden nacional vigente, se tiene por tal y por inscripta la que reúna los requisitos de la ley nacional, todo lo cual indica necesidad de planteo y oportunidad de debate y prueba en cada caso concreto, pero atendiendo al sentido y a la esencia de la institución y evitando que la negligencia, la ignorancia o la incuria del titular de la vivienda única en proceder a la inscripción registral lo coloque a él o a su familia en situación de desamparo por deudas posteriores a la vigencia de la ley. (Minoría, Dr. Remigio).
14- «De lo que se trata es de proteger la institución y no de sustraer algún bien de lo que constituye la prenda común de los acreedores»; por eso, lo propio de esta protección no es la inembargabilidad, sino su inejecutabilidad hasta tanto el inmueble, por alguna razón que deberá invocarse y demostrarse en cada caso concreto, pierda la calidad de única vivienda digna del deudor” (Minoría, Dr. Remigio).
15- No se puede supeditar la vigencia de «derechos humanos esenciales» (y el derecho a la vivienda es –sin hesitación– uno de ellos) a cuestiones registrales. La supuesta incompatibilidad del instituto en cuestión con el sistema registral vigente (arts. 2505, 3135, CC, LN 17801 y LP. 5771, cc. y corr.), al soslayarse aquí la necesidad de la inscripción, no es tal, toda vez que esa inscripción sólo resulta necesaria a los efectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de «documentos», que: 1. constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan «derechos reales» sobre inmuebles; 2. dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias «cautelares», y 3. los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales (art. 2, ley Nº 17801 y mod.).(Minoría, Dr. Remigio).
16- El CCC ratifica esta tesitura. En efecto, establece: Art. 456: Inejecutabilidad de la vivienda familiar en el matrimonio, sin registración alguna. Art. 522: Inejecutabilidad de la vivienda familiar en la unión convivencial, sin registración alguna (pero tiene que estar inscripta la unión convivencial). Art. 242: “Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”. Cuando se remite a “leyes especiales”, conforme a lo sostenido supra, se entiende que pueden ser una Constitución Provincial o una ley provincial, sin que pueda tachársela con éxito de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, sino todo lo contrario. A su vez, la renuncia a la inembargabilidad y/o inejecutabilidad se encuentra expresamente prohibida por la ley (arts. 12, 13, cc., CCCN). (Minoría, Dr. Remigio).
17- En casos como el de autos, de daños a la salud, a la integridad psico-física y moral de la persona, se configura una situación de excepción y dicha inejecutabilidad cede. “Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerarquía”. Esto último constituye una cuestión fáctica que el juzgador debe decidir en cada caso. (Minoría, Dr. Remigio).
18- Sin que resulte necesario declarar la inconstitucionalidad de la normativa involucrada en la inejecutabilidad de la vivienda única, en el caso concreto y particular, ella cede ante el derecho del ejecutante de mayor envergadura y jerarquía tanto a nivel constitucional como convencional. En efecto, la inejecutabilidad de la vivienda única cede en la misma medida que el ejecutante persiga el cobro de la indemnización por el menoscabo de daños en su salud e integridad psico-física y moral, conforme surge de la sentencia firme dictada en autos. (Minoría, Dr. Remigio).
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por el apoderado de la parte demandada en contra del Auto Nº 273 de fecha 20/5/15 dictado por el Juzgado de Primera Instancia y 43ª Nominación en lo Civil y Comercial. 2. Imponer las costas al apelante perdidoso (arts. 130 y 133, CPC). (…).
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