CONFIGURACIÓN. Conducta dolosa. NECESIDADES DE LAS VÍCTIMAS. Prueba. PAGOS ESPORÁDICOS. Su insuficiencia para demostrar la intención de cumplimiento del alimentante. PUNIBILIDAD. Prisión efectiva. Procedencia
1– La sustracción al cumplimiento del deber asistencial que se advierte en el incoado y que él mismo ha reconocido, revela con crudeza el desprendimiento al punto de la abdicación en su responsabilidad paterna, que contrasta con la actitud solícita asumida por la madre, guardadora de los hijos y su único sostén por largo tiempo. Todo ello, pese a que el encartado contaba con un medio propio de subsistencia –en su oficio de remisero– y estaba trabajando, como consta en la certificación pertinente, y que ya había recibido el reproche penal por una omisión anterior en fallo condenatorio con ejecución en suspenso. Resumiendo: de todas las probanzas se infiere que el incoado no se limitó a no pagar lo que debía a sus hijos, en la cantidad y la frecuencia exigibles como mínimo para su subsistencia, sino que puso un plus, una disposición personal –y por ende dolosa– de negación.
2– En autos, el obrar del encausado encuadra en la autoría del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, con arreglo al art. 1°, ley 13944. Las pruebas muestran que el incoado procedió a sabiendas y pudiendo suministrar lo debido, esto es, sustrayéndose al deber asistencial que le incumbe, con lo que ha incurrido en la omisión dolosa que implica la previsión típica mencionada, tal cual lo entienden pacíficamente doctrina y jurisprudencia.
3– La necesidad de los niños no debía probarse –aunque en rigor se probó– pues bastaba que se hubiese acreditado –y se acreditó– que aquéllos no contaban con una fuente propia de recursos materiales para guarecerse, vestirse, nutrirse y mantenerse en vida y salud. Existió en el sub judice una insuficiencia de las fuentes económicas del grupo familiar para darse o proporcionarse estos cuatro aspectos de la subsistencia, al no tener los afectados medios propios. El aporte económico de la progenitora, su diligencia en procurárselo de la asistencia estatal y la ayuda de los hijos mayores que trabajan, no excluye la criminalidad de la conducta del obligado; es suficiente que de la no prestación derive la posibilidad de la necesidad.
4– En cuanto a los pagos efectuados por el incoado, carecieron de entidad suficiente para inferir una mudanza en su disposición anímica al presentarse como esporádicos e insuficientes, no existiendo en razón de lo expuesto una solución de continuidad durante el período incriminado. Todo ello lleva a tener al incoado como autor responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, en forma continuada.
5– Con relación al hecho por el que el incoado debe responder, no surge circunstancia alguna que excluya su punibilidad, debiendo individualizarse la pena aplicable según las pautas de mensuración que contemplan los arts. 40 y 41, CP. Evaluando el obrar del encausado, cabe anotar que se adecua a una figura delictiva en que la acción –esto es, el verbo que la nuclea– consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los propios hijos. En su expresión reflexiva, el verbo muestra la actitud anímica del agente, quien rehuye a sabiendas y pudiendo afrontar el deber que le cabe, mas es en su complemento donde cobra su entera significación transitiva, ya que la acción típica omisiva recae en la prestación de medios indispensables para la subsistencia de otros.
6– La alteridad del comportamiento, en cuanto incumplimiento del deber asistencial, reside en la afectación de los propios hijos –todavía niños– como alteri, como sujetos pasivos, y muestra su trascendencia más dañosa pues, si reprochable es que una persona eluda el cumplimiento de su deber, con mayor razón lo es que su elusión concierna al cumplimiento de un deber primario, emergente de la misma naturaleza y de consagrado nivel constitucional a partir de la Convención de los Derechos del Niño. Tal es el de suministrar a los hijos, a esas personas que el agente ha llamado a la vida y que son indigentes por su edad, lo indispensable para la subsistencia, para mantenerse vivos (vivienda, vestimenta, nutrición, medicina), por lo que la omisión implica una verdadera deserción que agravia a la familia como bien jurídico digno de protección.
7– En su faz subjetiva, el delito tiene por autor a una persona en edad propicia para el trabajo, con oportunidades de inserción laboral, ya que contaba con un oficio (el de remisero), y estaba trabajando según surge de la certificación pertinente. Se agotaron en este caso las vías estatales para lograr un margen de cumplimiento satisfactorio por parte del incoado, demostrando éste su voluntad irrevocable de no cumplir con el deber primario que le incumbe. Por lo antedicho, el conocimiento de visu que se ha tomado del encartado antes y durante el debate; la consideración de las demás circunstancias que contemplan los arts. 40 y 41, CP; y teniendo en cuenta lo previsto por el art. 415, CPP, se estima justo imponerle la pena de cinco meses de prisión efectiva, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 11, 40, 41 y ccts., CP, art. 412 y ccts., CPP, y ccts. de la ley pcial. 9053).
15816 – Juz.4a. Menores Cba. 11/2/05. Sentencia Nº 1. “S.M.A. psa. Incumplimiento de Deberes de Asistencia Familiar”
Córdoba, 11 de febrero de 2005
1) ¿Han existido los hechos y han sido cometidos por el imputado?
2) En caso afirmativo, ¿qué calificación legal les corresponde?
3) ¿Qué pena cabe imponer?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor José Horacio González del Solar dijo:
I. M.Á.S. ha sido traído a juicio como acusado de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, según se desprende del requerimiento de fs. 49 – 52. […]. II. Como surge claramente del acta de debate, el imputado M.A.S., ha sido correctamente intimado de la acusación que pesa sobre él, como así también de las pruebas existentes en su contra y debidamente informado de las garantías procesales y constitucionales que le asisten en lo que hace a la defensa en juicio. Ante ello decidió declarar, confesando su participación en el hecho y que su obrar coincidía en un todo con la acusación que se le formula en la causa. III. Atento la confesión del imputado y habiéndose solicitado para el trámite procesal del juicio, el correspondiente al abreviado de acuerdo con lo autorizado por el art. 415, CPP, se procede a imprimirle tal carácter, conviniendo las partes para incorporación al debate de la prueba colectada, consistentes en […] IV. Las partidas de nacimiento prueban que N.R.S. (nacida el 1/5/84), G.D.S. (el 26/6/85), M.E.S. (el 10/12/86), J.J.S. (el día 3/2/88) y N.D.S. ( el día 13/6/90), son hijos de M.Á.S. y de G.L.M. Esta última, G.L.M., con fecha 25/7/01, aportó la “notitia criminis” del evento bajo examen, detallando sus circunstancias. Así manifestó, que contrajo matrimonio con el encartado el día 4/11/76, matrimonio del cual nacieron sus 5 hijos menores antes nombrados, todos menores de 18 años de edad a esa fecha. Que en el mes de abril de 1997 se produjo la ruptura de dicha convivencia matrimonial, quedando los hijos bajo guarda de la declarante, primero en la casa sita en calle […] de esta ciudad, luego en barrio Patricios, y finalmente en calle […] de esta ciudad. Que el 13/4/97, la declarante y el imputado concurrieron ante el Fuero de Familia donde suscribieron un acuerdo en el que se estableció una cuota alimentaria en la suma de $300 aproximadamente, a cargo de S. Que, ante el incumplimiento del nombrado en último término, fue que decidió formular la denuncia penal correspondiente, dando lugar a que en el mes de mayo del año 2001, y por sentencia Nº 6, el juez de Menores de 7ª. Nom. condenara a M.Á.S. a la pena de siete meses de prisión condicional, con costas, fijándole en la suma de $200 una cuota alimentaria que el mismo debía abonar del 1 al 10 de cada mes, mediante depósito bancario en la caja de ahorro N°. … en el Banco Pcia. de Cba, Suc. Tribunales, lo que corría desde el mes de junio de ese año. Que sólo cumplió parcialmente en el mes aludido, depositando la suma $120. Asimismo manifestó que S. no visitaba a los menores, y que sabía que estaba trabajando como remisero en un vehículo que era parte de la flota de coches de la empresa “Renta Rap”, mientras que ella trabajaba como ayudante de cocina en la rotisería […] sita en calle […] de esta ciudad. Que su hijo J. sufría de asma, y su hijo M.E. de incontinencia urinaria, lo que requería tratamiento médico, que no podía costear por falta de recursos. Posteriormente, el día 10/8/01, G.L.M. amplió su denuncia, manifestando en dicha oportunidad que el encartado tampoco había cumplido con su deber asistencial en el mes de agosto de 2001, no obstante la resolución jurisdiccional. G.L.R. testificó como amiga de la denunciante, y dijo que ambas concurrían a una iglesia en el barrio. Que S. y la Sra. M. se habían separado quedando los menores a cargo de esta última, y que sabía que existía un acuerdo suscripto en sede judicial por los mismos, en el cual se había establecido una cuota de $200 para alimentos, suma esta que el encartado sólo había satisfecho parcialmente en el mes de junio de 2001, no así a posteriori ni en dinero ni en especie. Agregó que uno de los hijos de la Sra. M. padecía un problema de salud y que ésta no había podido hacer frente al tratamiento médico por falta de medios económicos. Asimismo, dijo conocer que el Sr. S. era remisero, y que la denunciante trabajaba como cocinera en un comercio céntrico de esta ciudad. Que los gastos de los menores eran afrontados con lo que la denunciante ganaba en su trabajo, no recibiendo ayuda económica de persona alguna. Que ésta residía en una casa alquilada, abonando en concepto de alquiler $200 por mes, y que sufría una grave situación económica debido a la falta de recursos. Que sabía que el Sr. S. vivía en pareja con otra mujer, desconociendo si tenía otros hijos. R.N.R.L., por su parte, brindó una versión enteramente coincidente con la declaración de R., aclarando que era M. el niño que padecía un problema de salud, en las vías urinarias, y que debía estar bajo un tratamiento médico que no se le podía prestar ante la falta de recursos. También que S. se desempeñaba como remisero, y que no tendría otros hijos de su pareja posterior. La prueba documental muestra que G.L.M. y el incoado S. estaban unidos en matrimonio, y que tras su separación celebraron un acuerdo ante la Asesoría de Familia del 2°. Turno, en marzo de 1997. Además, que por S. Nº6, del 21/5/01, el Juzg. de Menores de 7ª. Nom. condenó a M.Á.S., como autor responsable del delito de Incumplimiento de Deberes de Asistencia Familiar (tres hechos en concurso real), en perjuicio de siete hijos menores de 18 años de edad, habidos de su matrimonio con M., a siete meses de prisión en forma condicional, fijándole una cuota alimentaria de $200, y que constaba que al mes de diciembre de 2002, aquél se encontraba trabajando para la empresa de remis “Renta Rap”, como chofer del automóvil, marca […]. La informativa bancaria arroja que en la caja de ahorro común N°. …, habilitada al efecto, constaba un aporte de $120 realizado en junio de 2001, y otro del 23/8/01, por $100. Con posterioridad, y en recibos expedidos en forma privada, consta que el encartado entregó a M., en septiembre del mismo año, la suma de $65, y ya en el 2002, $40 en enero, $35 en marzo, $30 en agosto, $27 en octubre, y $110 en diciembre. Ya en el año 2003, se acreditaron nuevos suministros por $130 en marzo, $170 en abril y mayo. La encuesta familiar, actualizada a dic/2004, permite conocer que la Sra. G.L.M. convive con 5 de sus hijos en una casa que alquila en calle […] de esta ciudad. Que esta morada cuenta con dos dormitorios, así también con buen espacio de distribución, cocina-comedor, living, y baño instalado. La construcción es de materiales sólidos y se encuentra en regular estado de conservación y mantenimiento. Tiene agua, luz y baño instalado. Se colige de la informativa que la Sra. M. recibe beneficios sociales y ayuda del trabajo de sus hijos mayores, lo que permite el sustento del grupo familiar, siendo en total dichos ingresos escasos e insuficientes. Que Sánchez no ha mantenido con sus hijos mayor contacto. Respecto al encausado S., de la encuesta familiar practicada en el mes de abril de 2001 surge que el incoado en esa fecha convivía con M.A.G., en una casa de propiedad de ésta, junto a dos hijos y un nieto de la misma. Que el hogar se sostenía con el aporte exclusivo de la Sra. G., ya que el encausado aducía haber “perdido” el remis del cual era propietario. Posteriormente el encausado mudó su residencia, permaneciendo prófugo. V. Del examen de las piezas probatorias resultan elementos de convicción que abonan suficientemente la confesión que ha hecho el acusado M.Á.S. en la audiencia de debate, y que permiten concluir con certeza que el hecho existió y fue cometido por el mismo con las circunstancias que en detalle enuncian la pieza acusatoria y su ampliación en el comienzo del debate. En tal sentido, los testimonios concisos y coincidentes en lo principal encuentran apoyatura fáctica en la prueba documental e informativa, y particularmente de la encuesta familiar, incorporada a estos obrados, y exhiben de modo evidente que la actitud omisiva en S., y su inconducta reprochable, subsistieron con posterioridad al primer fallo que lo encontró autor culpable del delito que nos ocupa en detrimento de los hijos habidos de su unión matrimonial con G.L.M., y que intentó eludir con aportes esporádicos e insuficientes que obligaron a cinco de sus hijos, todavía menores de 18 años –sin otros recursos que los que aportaba el trabajo de la madre y guardadora, y los que podían venir de la asistencia estatal o de la ayuda de los hijos mayores que trabajan– a sobrevivir en medio de grandes dificultades y privados de los suministros a que obliga la misma naturaleza desde el hecho de la procreación, e impone la ley como resguardo de la prole y en satisfacción de sus derechos fundamentales, explícitos en la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, arts.18 y demás ccts.) con rango constitucional (art.75, inc.22, CN). Esa sustracción al cumplimiento del deber asistencial que se advierte en el incoado y que el mismo ha finalmente reconocido, revela con crudeza el desprendimiento al punto de la abdicación en su responsabilidad paterna, contrastando con la actitud solícita asumida por la madre, guardadora de los hijos y su único sostén por largo tiempo. Todo ello, pese a que el encartado contaba con un medio propio de subsistencia –en su oficio de remisero– y estaba trabajando, como consta en la certificación pertinente, y a que ya había recibido el reproche penal por una omisión anterior en fallo condenatorio con ejecución en suspenso. Resumiendo: de todas las probanzas se infiere que S. no se limitó a no pagar lo que debía a sus hijos, en la cantidad y la frecuencia exigibles como mínimo para su subsistencia, sino que puso un plus, una disposición personal –y por ende dolosa– de negación. VI. Por consiguiente y en cumplimiento de lo exigido por el art. 408 inc. 3, CPP, dejo fijado el hecho acreditado como sigue: “M.Á.S. se sustrajo a prestar los medios indispensables para sus hijos N.R., G.D., M.E., J.J. y N.D.S., niños habidos de su unión matrimonial con G.L.M., y que permanecían bajo la guarda de ésta, con último domicilio en […] de esta ciudad, desde el mes de junio de 2001; con relación a sus hijos J.J. y N.D., hasta la actualidad; a la menor N.R., hasta el día 1/5/02; al menor G.D., hasta el día 26/7/03; y al menor M.E., hasta el día 10/12/04; dado que los tres últimos nombrados ya han cumplido los 18 años de edad”. Con lo que respondo afirmativamente a esta cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor José Horacio González del Solar dijo:
I. Conforme ha quedado fijado el hecho probado, el obrar del encausado M.Á.S. encuadra en la autoría del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, con arreglo al art. 1°., ley 13944. Las pruebas muestran que S. procedió a sabiendas y pudiendo suministrar lo debido, esto es substrayéndose al deber asistencial que le incumbe, con lo que ha incurrido en la omisión dolosa que implica la previsión típica mencionada, tal cual lo entienden pacíficamente doctrina y jurisprudencia (cf. Laje Anaya, Justo: Delitos contra la familia, Cba, 1997, p. 195; Caimmi y Desimone: Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta, Bs.As., 1997, p.63). Por otra parte, la necesidad de los niños no debía probarse –aunque en rigor se probó– pues bastaba que se hubiese acreditado –y se acreditó– que aquéllos no contaban con una fuente propia de recursos materiales para guarecerse, vestirse, nutrirse y mantenerse en vida y salud. Existió en el sub judice una insuficiencia de las fuentes económicas del grupo familiar, para darse o proporcionarse estos cuatro aspectos de la subsistencia, no teniendo los afectados medios propios. El aporte económico de la progenitora, su diligencia en procurárselos de la asistencia estatal y la ayuda de los hijos mayores que trabajan, no excluye la criminalidad de la conducta del obligado; es suficiente que de la no prestación derive la posibilidad de la necesidad (cf. Lascano, Carlos J.: La Ley 13994 y su jurisprudencia, Cba., 1964, p.21 y ss.). En cuanto a los pagos efectuados por S., carecieron de entidad suficiente para inferir una mudanza en su disposición anímica, al presentarse como esporádicos e insuficientes, no existiendo en razón de lo expuesto una solución de continuidad durante el período incriminado. Todo ello me lleva a tener a M.Á.S como autor responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, en forma continuada (art. 55 a contrario sensu, conforme la requisitoria fiscal y su ampliación, por aplicación del art.1°. de la ley 13944. Con lo que doy por evacuada la cuestión.
A LA TERCERA CUESTIÓN
El doctor José Horacio González del Solar dijo:
I. En cuanto al hecho por el que M.Á.S. debe responder, no surge circunstancia alguna que excluya su punibilidad, debiendo individualizarse la pena aplicable según las pautas de mensuración que contemplan los arts. 40 y 41, CP. II. Evaluando el obrar del encausado, y tal como lo he hecho notar desde “Chana, Vicente Arturo –Incumplimiento de los Deberes de asistencia Familiar” (Sentencia Nº10, 19/6/01, Expte. “C” 24/99), cabe anotar, en primer término, que se adecua a una figura delictiva en que la acción –esto es, el verbo que la nuclea– consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los propios hijos. En su expresión reflexiva, el verbo muestra la actitud anímica del agente, que rehuye a sabiendas y pudiendo afrontar el deber que le cabe, mas es en su complemento donde cobra su entera significación transitiva, ya que la acción típica omisiva recae en la prestación de medios indispensables para la subsistencia de otros. Ahora bien: la alteridad del comportamiento, en cuanto incumplimiento del deber asistencial, reside en la afectación de los propios hijos –todavía niños– como alteri, como sujetos pasivos, y muestra su trascendencia más dañosa pues, si reprochable es que una persona eluda el cumplimiento de su deber, con mayor razón lo es que su elusión concierna al cumplimiento de un deber primario, emergente de la misma naturaleza, y de consagrado nivel constitucional a partir de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc.22, CN). Tal lo es el de suministrar a los hijos, a esas personas que el agente ha llamado a la vida y que son indigentes por su edad, lo indispensable para la subsistencia, para mantenerse vivos (vivienda, vestimenta, nutrición, medicina), por lo que la omisión implica una verdadera deserción que agravia a la familia como bien jurídico digno de protección. III. En el sub-examine hay cinco hijos –dos de ellos todavía menores de 18 años de edad y en edad escolar–, a los que durante más de tres años el incoado les ha negado el aporte que debía para subsistir, período tal que –de no haber mediado la diligencia de la madre y de sus hijos mayores– habría puesto en juego sus vidas o al menos su salud con extrema gravedad. IV. En su faz subjetiva el delito tiene por autor a una persona en edad propicia para el trabajo, con oportunidades de inserción laboral, ya que contaba con un oficio, el de remisero, y estaba trabajando según surge de la certificación pertinente. V. Se agotaron en este caso, las vías estatales para lograr un margen de cumplimiento satisfactorio por parte de M.Á.S., demostrando éste su voluntad irrevocable de no cumplir con el deber primario que le incumbe. Sólo resta esperar que su reconocimiento de culpabilidad en la audiencia de juicio, del que cabe colegir una toma de conciencia al respecto, y la inevitable sanción penal efectiva, favorezcan un cambio en su disposición personal y una satisfacción en el cumplimiento de deberes básicos inherentes a la paternidad. VI. Por lo antedicho, el conocimiento de visu que se ha tomado del encartado antes y durante el debate, la consideración de las demás circunstancias que contemplan los arts. 40 y 41, CP, y teniendo en cuenta lo previsto por el art. 415, CPP, estimo justo imponer al mismo la pena de cinco meses de prisión efectiva, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 11, 40, 41 y ccts., CP, art. 412 y ccts., CPP, y ccts., ley pcial. 9053). VII. Dicha pena deberá unificarse con la pena impuesta por el Juzg. de Menores de 7ª. Nom., en S. Nº 6 del 21/5/01, fijándola en la única de un año de prisión efectiva con arreglo a la legislación vigente (arts. 27, 58 y ccts., CP).
Por todo ello,
RESUELVO: I) Declarar a M.Á.S., ya filiado, autor responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en forma continuada (art. 1, ley 13994 y 55 a contrario sensu, CP) con relación a sus hijos N.R., G.D., M.E., J.J. y N.D., desde el mes de junio/01 hasta diciembre/04 inclusive, por aplicación del art.1°, ley 13944; II) Condenar a M.Á.S. a la pena de 5 meses de prisión efectiva, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 11, 40, 41 y ccts., CP, art. 412 y ccts., CPP, y ccts., ley pcial. 9053). III) Unificar la pena impuesta en este mismo veredicto con la impuesta en el Juzg. de Menores de 7ª. Nom. por S. Nº6, del 21/5/01, fijándola en la pena única de un año de prisión efectiva (arts. 27, 58 y ccts., CP).
José Horacio González del Solar ■
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