2– Este último aspecto ha sido completado doctrinaria y jurisprudencialmente cuado se dice que “la magnitud del aporte del obligado tiene –en lo penal– un doble tope: en primer lugar, el fijado por su poder económico; en segundo lugar, su obligación se restringe a la prestación de los medios indispensables”. Aparecen entonces en lo penal notas distintivas que, como lo señala destacada doctrina, son “una clara muestra de la autonomía de la obligación que surge de esta ley, con respecto a la ley civil”.
3– Se ha dicho que “el cumplimiento en forma irregular o en cantidades inferiores a la fijada en sede civil, por sí solo no es demostrativo de una actividad dolosa o de una conducta enderezada deliberadamente a sustraerse a los deberes de asistencia familiar, en tanto se demuestre siquiera en mínima medida la voluntad de cumplir”. Y “No se trata de establecer, ni de lejos, criterios rígidos, ya que si tuviéramos que evaluar alimentos, vestimenta, salud, educación y vivienda (incluso para cubrirlos mínimamente), teniendo en cuenta los altos costos que insumen cada uno de ellos frente a los magros ingresos que –en promedio– se comprueban en gran parte de las franjas del mercado de trabajo, muy pocas veces, en rigor, estaríamos ante un cumplimiento cabal del deber impuesto por la norma penal”.
Córdoba, 15 de agosto de 2006
DE LOS QUE RESULTA:
1. Con fecha 28/7/03, el Sr. fiscal de Menores de 3º Turno acusó a P.A.G. por el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, en los siguientes términos: «Que de la unión de la Sra. J. De la F., con el prevenido P.A.G., nació un hijo menor de edad en la actualidad, de nombre F.N., de cuatro años de edad. Que desde la fecha de la separación de la pareja el menor quedó conviviendo con su madre, siendo su domicilio actual en calle pública […] de la ciudad de Córdoba. Que existe una cuota alimentaria fijada ante la Asesoría de Familia de 1º Turno de los Tribunales de la Provincia de Cba. por la suma de $150 mensuales a partir de noviembre/2004. Que el imputado P.A.G. se ha sustraído, con conciencia e intención, a proporcionar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, es decir, alimentos, vestimenta, gastos de vivienda y asistencia médico- farmacéutica desde el mes de diciembre/2004 hasta el 24/11/05». 2) Valora en la oportunidad el Ministerio Fiscal que el imputado, asistido por el defensor oficial, al ejercer su defensa material a fs. 46/47 niega el hecho que se le atribuye y manifiesta «que al tiempo de la separación, últimos meses del año 2004 y durante la mayoría de los meses del año 2005 no tenía trabajo alguno y no podía conseguir ni la menor changa; pero a fines de 2005, gracias al dueño de una veterinaria, de nombre S.B., para darle una mano, al verlo tan necesitado le dijo que se encargara de la limpieza del local de la veterinaria en Carlos Paz, a la vez que le prestaba donde dormir en la misma veterinaria ya que no tenía dónde ir, dándole también algo de dinero que le alcanzaba sólo para comer. Que a pesar de estar en mala situación continuó buscando trabajos para generar ingresos y es así que en diciembre de 2005 pudo hacer un trabajo de rejas, con las herramientas que le prestó el Sr. B. Que por dicho trabajo ganó la suma de $2000 pasándole dicha suma en forma íntegra a la denunciante para que fuera aplicada a la manutención del menor, en cuanto a todos los meses que le debía. Que tomando desde la fecha del acuerdo de cuota alimentaria, dicha suma excedía lo que se adeudaba en tal concepto. Que por tal suma la denunciante le firmó un recibo del que hace entrega en fotocopia exhibiendo el original para su cotejo. Que posteriormente la situación matrimonial mejoró con la denunciante, por lo que conviven juntos tres días a la semana. Que siempre asumió su obligación como padre y nunca intencionalmente dejó de hacerse cargo ya que, por ejemplo, todos los fines de semana desde la separación el menor estuvo con él, haciéndose cargo durante esos fines de semana de la comida del niño; también le ha comprado ropas varias y, como dijo, también alimentos. También lo ha llevado a espectáculos como el cine. Que durante el año 2005, sin recordar fecha precisa, entregó sumas de dinero sin recibos que no excederían los $300 aproximadamente, desde que comenzó a limpiar la veterinaria. Que en una de esas entregas de dinero, su tía N.B. con domicilio en … le sirvió de intermediaria para la entrega de dinero y alimentos. Que nunca, como dijo, ha omitido intencionalmente cumplir con las obligaciones de padre; que concretamente medió una situación de miseria económica que, con esfuerzo, está tratando de revertir por su familia y también, consecuentemente, por su hijo». 3. [
Y CONSIDERANDO:
I. Adelanto en que he de coincidir con el oponente en que la conducta observada por el acusado G. no constituye sustraerse maliciosamente al cumplimiento de su obligación alimentaria, tal como lo prevé el art. 1, ley 13944. Por el contrario, ha quedado objetivado en forma evidente que arbitró los medios necesarios, en la medida de sus posibilidades y en su nombre a través de un tercero –familiar–, para satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia de su hijo F.G. Para arribar a tal conclusión he de considerar: a) la situación económica del alimentante y b) los aportes efectuados a favor del alimentado durante el período denunciado. Cabe recordar que el núcleo del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar consiste en “substraerse”, vale decir, apartarse o separarse del deber de proporcionar el sustento al titular del derecho respectivo. Al respecto resulta esclarecedor lo explicitado por el Dr. Laje Anaya al decir que, no obstante lo dicho, “el tipo no queda perfecto tan sólo cuando se omite, porque sustraerse implica algo más… supone un conjunto de episodios, una secuela de hecho (s), cuyo número no puede fijar la ley, pero que es accesible a la captación judicial, según el elemento subjetivo de la maliciosa omisión…” (Delitos contra la familia, Ed. Advocatus, p. 193). Y esa omisión, para que sea susceptible de ser cumplida, se da si el autor reúne las exigencias subjetivas y “el poder económico para satisfacer el deber” (autor citado, pág. 194), ya que sabido es que el derecho no puede imponer obligaciones de ejecución imposible. Ahora bien, este último aspecto ha sido completado doctrinaria y jurisprudencialmente al decirse que “la magnitud del aporte del obligado tiene –en lo penal– un doble tope: en primer lugar, el fijado por su poder económico; en segundo lugar, su obligación se restringe a la prestación de los medios indispensables.”, (Mónica Traballini, Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, fs. 338). Aparecen entonces en lo penal notas distintivas que, como lo señala Belluscio, son “una clara muestra de la autonomía de la obligación que surge de esta ley, con respecto a la ley civil”. (Manual de D. de Familia, Depalma, T. II, p. 407). Se ha dicho que “el cumplimiento en forma irregular o en cantidades inferiores a la fijada en sede civil, por sí solo no es demostrativo de una actividad dolosa o de una conducta enderezada deliberadamente a sustraerse a los deberes de asistencia familiar, en tanto se demuestre siquiera en mínima medida la voluntad de cumplir.”, (Caimi y Desimone, Los delitos de incumplimiento de los deberes de Asist. Familiar, Depalma, pág. 116). Y tal como también lo aprecian los mismos autores, “No se trata de establecer, ni de lejos, criterios rígidos, ya que si tuviéramos que evaluar alimentos, vestimenta, salud, educación y vivienda (incluso para cubrirlos mínimamente), teniendo en cuenta los altos costos que insumen cada uno de ellos, frente a los magros ingresos que –en promedio– se comprueban en gran parte de las franjas del mercado de trabajo, muy pocas veces, en rigor, estaríamos ante un cumplimiento cabal del deber impuesto por la norma penal (pp. 114/5). a) Con relación al primero de los puntos a analizar, la situación económica del alimentante, no podemos dejar de partir de lo manifestado por el acusado, Sr. P.G., quien en oportunidad de prestar declaración refirió «que al tiempo de la separación, últimos meses del año 2004 y durante la mayoría de los meses del año 2005 no tenía trabajo alguno y no podía conseguir ni la menor changa; pero a fines de 2005, gracias al dueño de una veterinaria, de nombre S.B., para darle una mano, al verlo tan necesitado le dijo que se encargara de la limpieza del local de la veterinaria en Carlos Paz, a la vez que le prestaba donde dormir en la misma veterinaria ya que no tenía dónde ir, dándole también algo de dinero que le alcanzaba sólo para comer. Que a pesar de estar en mala situación continuó buscando trabajos para generar ingresos y es así que en diciembre de 2005 pudo hacer un trabajo de rejas, con las herramientas que le prestó el Sr. B…”. Tal situación ha sido confirmada por G. de la F., quien afirma que al separarse “G. vuelve a vivir con sus padres… siempre fue una persona muy inestable laboralmente,… cree que actualmente trabaja en la veterinaria… y alquila un departamento arriba de la veterinaria donde vive”. Por otra parte, V.B. en referencia al acusado refiere que “es una persona normal, que viste con ropa común y no tiene vehículos ni propiedades… siempre fue una persona muy inestable laboralmente”. Por su parte S.B.T. comenta que por agosto/2005 se encontró con G. en el centro de Córdoba, donde éste le comenta “que estaba sin trabajo, ya que había dejado de trabajar en la venta de celulares…” y al poco tiempo lo incorpora a la veterinaria de la que es socio en la ciudad de Villa Carlos Paz. Agrega que G. “está viviendo provisoriamente en un departamento ubicado en la planta alta de la empresa… ya que por cuestiones económicas no podría viajar diariamente desde la ciudad de Córdoba… es sólo una pieza con un baño, originariamente destinado a los veterinarios que necesitaban atender urgencias e internaciones de las mascotas. Sabe que tiene un anafe para cocinarse, ya que no es de salir a comer afuera; “vive a arroz y fideos”. Con respecto a las condiciones de vida de G. puede decir que no está pasando un buen momento, al punto tal que al dicente le da un poco de pena por la situación que debe pasar. Que es un trabajador normal, como todo empleado al que le suben los precios pero no su sueldo. Que sabe que G. no tiene vehículos de ningún tipo, «ni siquiera una bicicleta»; no tiene nada, «ni siquiera el colchón, ya que donde duerme es de él, ya que es de la veterinaria. Que le ha dado ropa y zapatos que ya no usaba. Que sabe que el denunciado no recibe ayuda de sus familiares ya que sus padres son muy humildes”. Asimismo N.B. comenta “que con anterioridad G. trabajaba en la venta de celulares a comisión, pero lo hacía en negro, sin estar registrado. En el último tiempo de este trabajo no le pagaban las comisiones y es por ello que comenzaron sus problemas. A partir de haberse quedado sin trabajo dejó de contribuir con la cuota alimentaria para su hijo F…”. Corrobora el conocimiento aportado por los testigos la encuesta ambiental y familiar realizada en donde vive P.G., de la que surge que se pudo “observar una habitación sin mayores comodidades, sólo una cama y un modular… con baño compartido con un comercio dedicado al rubro veterinaria, que se encuentra ubicado en la parte inferior de la misma, donde G. es empleado percibiendo un sueldo mensual de $400. Dicha morada le fue prestada por el dueño del local comercial, la cual carece de artefactos electrónicos como televisor, equipo de música, etc. en su interior”. Y los informes de la Afip y Anses donde se registra como activo a partir del 16/11/05 realizando aportes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones a partir de agosto/2005. Por ello, podemos concluir que la situación económica de G. ha sido inestable, ingresando al mercado laboral formal a partir de agosto de 2005, con una jornada reducida –cuatro horas– y bajos ingresos –un sueldo mensual de $400– de acuerdo con lo acreditado. El nivel de vida que ostenta el acusado –al punto que fuera definido por su cuñado, G. de la F., como una “persona común, no tiene propiedades ni automóviles a su nombre” y por la Sra. B. como “una persona normal, que viste ropa común y no tiene vehículos ni propiedades”; B.T. indicó que “vive a arroz y fideos… le ha dado ropa y zapatos que ya no usaba”– como de su vivienda, una habitación con baño compartido y “sin mayores comodidades…”, en nada controvierte los dichos de G. Por el contrario, confirman un nivel de vida modesto y toda su conducta social y laboral se condice con tal situación. No podía trasladarse diariamente entre Carlos Paz y Córdoba, lo que lo llevó a vivir en su lugar de trabajo, concurriendo una vez a la semana a esta ciudad a visitar a su hijo. b) En cuanto a los aportes realizados por G. en el período en cuestión, y en las condiciones económicas que fueran fijadas precedentemente, la Sra. J. de la F., guardadora del menor F.G., reconoce que éste hizo entrega en dos oportunidades a través de la Sra. B. –“estas entregas las hacía a nombre del denunciado”– de las sumas de $100 y $150. El mismo G., sin firmarle ésta recibo alguno, también le habría entregado en dicho lapso la suma de $50 en tres oportunidades, además de una ropa que no recuerda con precisión para su cumpleaños –alude a F.G., siendo en abril/2005. Por otra parte, G. entregó $100 a la Sra. M. “por el cuidado del menor”. Y merece asimismo consideración que en el período de diciembre/2004 a noviembre/2005, G. tenía al menor a su cargo entre los sábados y domingo y en el mes de enero/2006, con el recibo correspondiente, se acreditó que entregó la suma de dos mil pesos a la guardadora para la subsistencia de su hijo. De todo ello se puede colegir que la conducta de G. no encuadra ni (en) la captada por el tipo del art. 1, ley 13944, ni en figura penal alguna, ya que estuvo siempre encaminada a un mismo fin, el cumplimiento en la medida de sus posibilidades de sus obligaciones derivadas de la patria potestad para con su hijo F. Si bien en una primera etapa, según el Ministerio Fiscal, su aporte no fue integral, ello se debió a la incapacidad económica en la que se encontraba sumido. Y aunque el Ministerio Fiscal entendiera que el pago (de lo adeudado en sede civil) fue extemporáneo, las sumas aportadas durante el período denunciado han observado cierta regularidad y suficiencia, lo que sumado al cumplimiento regular del régimen de visitas para con su hijo deben ser analizadas en forma conjunta porque demuestran en forma clara y patente que G. nunca se desentendió de su hijo ni en lo afectivo ni en lo económico y que ni bien tuvo la capacidad para cumplir con lo adeudado económicamente lo hizo. Descarto que G. se haya insolventado para omitir sus deberes; su actividad laboral ya era inestable antes de dicho período y, por el contrario, actualmente se habría estabilizado, no contentándose con dicho empleo sino que además habría realizado otros trabajos –de herrería– con el que satisfaciendo lo adeudado ha demostrado la voluntad de cumplir acabadamente con la obligación alimentaria de su hijo, por lo que corresponde sobreseer la presente causa en su favor. No debemos olvidar en causas como la presente que el fin perseguido por la ley es que se cumplan las obligaciones familiares, que como en el caso de los hijos incumbe a ambos padres, de manera primordial, pero también a la sociedad y al Estado (CDN, arts. 27 y 19), por lo que como enseñan Caimi y Desimone “deben existir pautas o criterios de selección racional de los comportamientos que habrán de perseguirse penalmente, por ser particularmente graves, asegurándose de ese modo el principio de mínima intervención del sistema penal” (ob. cit., p. 38).
Por todo ello, corresponde hacer lugar a la oposición planteada. Por lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO: Sobreseer la presente causa a favor de P.A.G.B., ya filiado, por el hecho que se le atribuía (Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en perjuicio de su hijo F.G., art. 1, ley 13944, durante el período comprendido desde el mes de diciembre/2004 hasta el 24/11/05), conforme lo dispuesto por el art. 348 y 350, inc. 1, 1º sup., CPP.