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2– El delito en análisis es de tipo doloso, porque la sustracción debe ser voluntaria; es de omisión simple, y por ende no requiere un dolo específico sino que basta con que el obligado se sustraiga voluntariamente a su deber, no siendo pues indispensable un deliberado propósito de incumplir; es especial, ya que de modo taxativo la ley enumera las personas que pueden cometerlo; es de peligro abstracto, porque la mera realización de la conducta punible ya pone en situación de peligro el interés tutelado; y es permanente, porque su consumación se produce y continúa en el tiempo. En el caso a estudio, se debe decir que el delito se consuma instantáneamente con sustracción de lo que por ley le corresponde a la menor.
3– Ha sostenido la jurisprudencia que “…el aspecto subjetivo de este delito se integra con voluntad e inteligencia de concretar el hecho típico, esto es, saberse obligado al deber alimentario para con los hijos, el haber podido cumplirlo, y en cambio, el haberse sustraído a ese deber. En este aspecto se ha dicho que aun cuando la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es dolosa, no resulta necesario acreditar que el accionar omisivo está enderezado deliberadamente a sustraerse al cumplimiento, sino que es suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado aunque sea en menor medida”.
4– En base a las pautas mensurativas que establecen los arts.40 y 41, CP, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados para la ejecución, el daño y el peligro causado, la edad, educación, los vínculos personales y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, se considera excesivo el pedimento fiscal de un año de prisión y costas, siendo más razonable la aplicación de una condena de prisión efectiva y discontinua de seis meses.
5– Debe destacarse que la prisión a que alude nuestro CP es la de cumplimiento efectivo, siendo la condicionalidad del art.26 del Código de fondo una excepción para los casos de primera condena que no exceda de tres años. Pero la aplicación de esta excepcionalidad es potestad del Tribunal, quien debe evaluar su aplicación efectiva o en suspenso; y en el caso traído a estudio resultaría ejemplar dejar de lado este beneficio, ya que el imputado ha violado la normativa penal, perjudicando de tal forma a una hija que, concebida y nacida dentro del matrimonio, no tuvo de parte de su progenitor la más mínima asistencia, y se desentendió de la menor.
6– Como una forma de protección de la niña y atendiendo a sus necesidades, deberá posibilitarse que su padre tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria. A tales efectos y según lo faculta la ley 24660, se deberá contemplar la aplicación de una prisión efectiva y discontinua mediante la permanencia del condenado en la seccional policial más próxima a su domicilio –acatando las normas de convivencia de la institución–, donde deberá presentarse a las 18 del día sábado y recién podrá salir a las 6 de la mañana del día lunes siguiente. Para el caso en que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán ser reemplazados a pedido del condenado.
Rosario, 2 de mayo de 2005
Y CONSIDERANDO:
1. Que a juicio del suscripto, en autos se encuentra debidamente acreditada la materialidad del ilícito investigado en cabeza del justiciable. En efecto, con la denuncia formulada ante la Fiscalía Nº10 de fs.2, su posterior ratificación mediante declaración testimonial de fs.5, indagatoria de G.O.M. de fs.9; testimonial de S.N.S. de fs.48; testimonial de M.G.M. de fs.49; testimonial de S.R.M. de fs 50; testimonial de D.N.S. de fs.54; testimonial de S.E.G.B. de fs.57; fotocopias de la causa Nº 267/96 caratulada (S.S.N. c/ M.O. s/ Alimentos) en la cual se encuentra a fs.2 y 93 certificado y acta de nacimiento respectivamente de la menor C.S.S. de fecha de sepbre/93; certificado de matrimonio entre la denunciante y G.O.M. en feb./92 de fs.3; escrito de promoción de acción por alimentos de fs.5/7; acuerdo homologado en sede judicial en 1996 de fs.10; nuevo acuerdo homologado con fecha de jul/97 a fs.34; informe a fs.42, acuerdo homologado en fecha de sep/01; estudio de histocompatibilidad de fs.71/73; Resolución Judicial de fs.77; amén del resto de los elementos obrantes en el expediente que conforman el acervo probatorio; de todo ello podemos decir sin lugar a dudas que el día 8/11/02, S.N.S. formuló ante la Fiscalía Nº10 una denuncia en la cual manifiesta que estuvo casada con G.O.M.; que de dicha unión tuvieron una hija, que en el año 1996 se acordó una cuota alimentaria de $250 y la realización de estudios necesarios para determinar su paternidad; que en feb/97 lo intimó para el cumplimiento de lo pactado donde el imputado reconoce la cuota pactada y abona una sola y propone convenio de pagos por las atrasadas; que en sep/02 se celebra un nuevo acuerdo en el cual el denunciado se comprometió a iniciar todos los trámites pertinentes para el reconocimiento de la menor si el resultado de la pericia daba su paternidad; que realizado dicho estudio, éste arrojó que la menor tiene un 99,99% de probabilidad de ser hija del denunciado; que notificado de tal resultado, aun así M. no cumplió con pasar lo indispensable para la manutención. 2. Con respecto a la autoría, cabe señalar que considero a la misma acreditada, ya que el imputado es sin lugar a dudas el padre de la menor C.S. –pese a las supuestas dudas del mismo– ; y digo ello porque por medio de la Partida de Nacimiento se acredita que la niña nació el 30/9/93; y según surge del Certificado de Matrimonio entre la denunciante y el encartado, éste fue llevado a cabo el 21/2/92. Por ello, en base a estos dos extremos probados, juegan las presunciones del CC en los arts. 245, el cual refiere expresamente: “La ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido”, y la del art.246 que dice: “Son hijos legítimos los nacidos después de 180 días desde la celebración del matrimonio, y dentro de los 300 siguientes a su disolución, si no se probase que había sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento”. Cotejando las respectivas fechas de ambos elementos probatorios, no cabría duda de la legitimidad de la filiación de la menor; pero aun así, habiéndose controvertido dicha paternidad, ésta resulta totalmente indubitable con el resultado de histocompatibilidad que arrojó una probabilidad mayor al 99,99% de ser hija del imputado. El propio G.O.M. en su acto de defensa material reconoce que estuvo casado con la denunciante durante 10 meses; que luego se separaron, y que a los tres meses de estar separados se entera por la madre de ésta que S. estaba embarazada; lo cual indica que por lo menos desde esa fecha tuvo conocimiento del paradero de ésta, más allá si fue la denunciante la que haya obrado en forma maliciosa ocultándose; o por el contrario fue el imputado el que dejó el hogar conyugal, tema éste que es motivo de análisis en otra sede. Se parte de una premisa totalmente equivocada cuando se pretende que la obligación alimentaria hacia un hijo queda librada al capricho de su reconocimiento biológico-científico, pues resultaría muy fácil y cómodo para una persona casada, negar la paternidad y luego estar a las resultas de un análisis de histocompatibilidad; mientras tanto ese hijo no tiene para las más elementales necesidades de supervivencia. Lo que se deja supeditado al análisis de histocompatibilidad (en virtud de que M. niega su paternidad biológica) es la confirmación de esa paternidad, la que en el caso de autos se ha producido, y en donde se confunde entonces el carácter de padre legal con el biológico, confirmándose entonces aquella obligación alimentaria fijada en la primera de las audiencias por ante el Tribunal de Familia. Cuando la ley determina desde cuándo se reputa que una persona es el “padre” de alguien, es una presunción
Por todo lo expuesto;
FALLO: I. Condenando en la presente causa Nº3045/02 a G.O.M. a la pena de seis meses de prisión efectiva y costas, por hallarlo penalmente responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (art.1, ley 13944), en base a los fundamentos
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