IMPUTABILIDAD

Delito cometido por un mayor y un menor. Agravante del art. 41 quater, CP. Locución “mayores”. Interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
1– La ley 25767 introdujo en la Parte General del Código Penal (art. 41 quater) el aumento de un tercio del mínimo y máximo de la escala penal de cualquier delito que «sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad… respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo». Las divergencias parten de considerar que al aludir la disposición bajo análisis a “mayores”, lo hace tomando como punto de referencia la edad que antes se menciona en el mismo precepto, esto es, los 18 años; o se adopta para desentrañar su alcance la edad en que conforme a la ley civil se adquiere la mayoría de edad, esto es, quien haya cumplido los 21 años.

2– La expresión «mayores» empleada en el art. 41 quater es un elemento normativo del tipo y, por tanto, se opera una suerte de remisión a otras normas que determinan su contenido similar al procedimiento de las llamadas leyes penales en blanco. La ley civil es la que define la mayoría de edad, y en la actualidad esa calidad la tiene quien ha cumplido 21 años, pues conforme al art. 126, CC, «son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años».

3– El llamado régimen penal de la minoridad (ley N° 22278) tampoco contraría la interpretación supra transcripta, porque si bien a los 18 años el menor de 21 años es punible y los marcos punitivos no se atenúan en su magnitud, subsisten disposiciones diferenciadas respecto del sistema punitivo común aplicable a los mayores de edad. En tal sentido, si se trata de un menor entre los 18 y 21 años que es juzgado y registra una condena por hechos cometidos después de los 18 años, la reincidencia no es obligatoria sino “facultativa” (art. 5, 2º. párr., ley cit.). Esta disposición singulariza la regulación de la reincidencia para los menores hasta los 21 años. En cambio, a partir de la mayoría de edad, la reincidencia es “obligatoria” (CP, 50).

4– Asimismo, las privaciones de libertad de los menores entre 18 años y la «mayoría de edad» se cumplirán en establecimientos especializados (art. 10, ley cit.). La ley N° 24660 de ejecución de penas privativas de la libertad confirma la disposición citada, en tanto estatuye que los jóvenes adultos, es decir «de dieciocho a veintiún años», deben ser alojados en «instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos», que serán entonces los mayores de 21 años (art. 197, ley cit.). Por todo lo expuesto, se entiende que la tesis correcta es la que sostiene que los mayores a los que alude el art. 41 quater, CP, son los que han alcanzado la mayoría de edad, es decir, quienes hayan cumplido los 21 años.

16202 – TSJ Sala Penal Cba. 2/12/05. Sentencia Nº 138. Trib. de origen: C10a. Crim. Cba. “Figueroa, Jeremías Adrián psa. de robo calificado –Recurso de Casación”

Córdoba, 2 de diciembre de 2005

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 41 quater, CP?

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel dijeron:

I. Por Sent. N° 12, del 14/5/04, la C10ª del Crimen Cba. resolvió, en lo que aquí interesa: «I) Declarar a Jeremías Adrián Figueroa,…, coautor penalmente responsable del delito de robo calificado de automotor agravado art. 45, 167 inc. 4º. en función del 163 inc. 6to. y 41 quater, CP, por el hecho contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 155/159, e imponerle… la pena de cuatro años de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41, CP, y 550 y 551, CPP)». II. Contra la resolución mencionada, interpone recurso de casación el Dr. Julio César Liviero a favor del imputado Jeremías Adrián Figueroa, invocando el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (CPP, 468 inc. 1). La defensa dice que el iudex no ha interpretado correctamente la normativa cuya utilización se cuestiona, ni ha asignado al término «mayores» la verdadera y correcta intelección. En ese orden expresa que el fallo ha aislado la expresión gramatical dispuesta en el art. 41 quater, CP, despreciando el resto del ordenamiento legal dentro del cual la aludida disposición se integra. La mención «mayores», contenida en la manda legal bajo análisis, debe ser analizada a la luz de lo expuesto por el art. 126, CC, el cual reza que «Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años». Entonces –agrega–, mayores son los que han cumplido 21 años, edad a la que Figueroa no había llegado cuando cometió el hecho delictuoso. Alega que la norma que prevé la agravante genérica cuestionada, al hacer alusión a los menores especifica –concretamente– que se refiere a los que no han cumplido los 18 años de edad, agravando la participación «respecto de los mayores» sin estipular a quiénes apunta. Por lo que, al haber mencionado genéricamente a «los mayores que hubieran participado en el delito», el legislador quiso referir a los que la legislación positiva vigente considera como tales, vale decir, aquellos que han cumplido veintiún años de edad. El art. 41 quater, CP, –continúa– no realiza ninguna especificación en cuanto a la locución mayores, por lo que no corresponde distinguir donde la ley no lo hace. Bajo esta línea interpretativa, la defensa asevera que, si bien el acusado Figueroa contaba con 18 años de edad al cometer el ilícito, tal situación no era suficiente para la aplicación de la norma en crisis, ya que la misma agrava el aprovechamiento de menores por parte de mayores que han cumplido 21 años de edad. III. En el hecho que el tribunal de mérito tuvo por acreditado, intervino el imputado Figueroa, a la época del hecho de veinte años de edad –conforme se extrae de la data de su nacimiento consignada en la sentencia–, con F.D.C., de diecisiete años y un tercero sujeto no individualizado, en el apoderamiento furtivo y con fuerza en las cosas de un automotor dejado en vía pública. El tribunal aplicó la agravante del art. 41 quater, CP, por entender que la referencia a los «mayores» lo es a quienes tienen más de dieciocho años, conforme a como se encuentra construida la norma, inteligencia que se respalda a su vez en el régimen penal de la minoridad, conforme al cual la responsabilidad penal es plena a partir de esa edad. IV.1. La ley 25767 introdujo en la Parte General del Código Penal (art. 41 quater) el aumento de un tercio del mínimo y máximo de la escala penal de cualquier delito que «sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad… respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo». La fórmula legal aludida no fue ajena a diversos desencuentros interpretativos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con relación a quienes son “los mayores” a que se hace referencia en la norma. Por un lado, se ubican los que sostienen que la edad de los dieciocho años debe ser el cartabón para distinguir entre mayores y menores. En la doctrina así lo interpretan Parma (Parma, Carlos, Código Penal de la Nación Argentina –Comentado–, Editorial Mediterránea, Cba, p. 186); Milei y Leale (Milei, Luis – Leale, Pablo, “Análisis dogmático del artículo 41 quater del Código Penal”, en El Derecho Penal -Doctrina y Jurisprudencia-, El Derecho, Bs. As., marzo de 2004, p. 21 y ss) y Martínez Astorino (Martínez Astorino, Roberto D., “La agravante genérica del art. 41 quater Cód. Penal”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N°. 10, 2005, p. 835). A nivel jurisprudencial, esta interpretación es sostenida por los siguientes tribunales: C. Nac. Crim. y Corr., Sala V (en «Pérez», 19/4/2004 –voto de los Dres. Navarro y Filozof–); C. Nac. Crim. y Corr., SalaVII (en: «Gálvez», 12/12/2003). En cambio, otra posición también con respaldo doctrinario y jurisprudencial interpreta que los 21 años debe ser la edad para distinguir las referidas calidades. En la doctrina, esta postura es defendida por Vitale (Vitale, Gustavo, “Adultos que utilizan a menores de 18 años para delinquir -Art. 41 quater del Código Penal”, en AA.VV., Reformas al Código Penal -Análisis doctrinario y jurisprudencial-, Eed. BdeF, Bs. As., 2005, p. 70 y ss); López Gastón (López Gastón, Rodrigo, “Herramientas interpretativas para una correcta aplicación del art. 41 quater del Código Penal», en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Bs. As, 2005, en prensa); Avaca, (Avaca, Diego, “¿Quiénes son mayores para el artículo 41 quater del Código Penal? Armas «impropias»: ¿analogía in malam partem? Dos preguntas con una misma cuestión de base”, en Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, LL, Bs. As., agosto de 2004, p. 26). Asimismo, varios tribunales han brindado su apoyo a la mentada tesis: C. Nac. Crim. y Corr., Sala I (en: «Álvarez», 21/11/2003 –voto de los Dres. Donna y Bruzzone–; «Barrionuevo», 17/12/2003 –voto de los Dres. Elbert y Bruzone; «A., M.G.», 6/5/2004 –voto de los Dres. Bruzzone, Donna y Elbert-); C. Nac. Crim. y Corr., Sala IV (en «Rojas Machado», 18/11/2003 (voto de los Dres. Bruzzone y Barbarosch); C. Nac. Crim. y Corr., Sala VI, en: «Montaño», 26/10/2003 –voto de los Dres. Gerome, Escobar, Bunge Campos [según su fundamentos]); C. Nac. Crim. y Corr, Sala de feria A, (en: «Fotia», –voto de los Dres. Elbert y Donna–). A modo de síntesis del debate sobre la cuestión aquí examinada, puede afirmarse que las divergencias parten de considerar que al aludir la disposición bajo análisis a “mayores”, lo hace tomando como punto de referencia la edad que antes se menciona en el mismo precepto, esto es, los dieciocho años; o se adopta para desentrañar su alcance la edad en que conforme a la ley civil se adquiere la mayoría de edad, esto es, quien haya cumplido los 21 años. 2. En nuestra opinión, la expresión «mayores» empleada en el art. 41 quater es un elemento normativo del tipo y, por tanto, se opera una suerte de remisión a otras normas que determinan su contenido similar al procedimiento de las llamadas leyes penales en blanco. La ley civil es la que define la mayoría de edad y en la actualidad esa calidad la tiene quien ha cumplido 21 años, pues conforme al art. 126, CC, «son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años» (CC, 126). El llamado régimen penal de la minoridad (ley N° 22278), tampoco contraría esta interpretación. Ello así porque si bien a los dieciocho años el menor de veintiún años es punible y los marcos punitivos no se atenúan en su magnitud, subsisten disposiciones diferenciadas respecto del sistema punitivo común aplicable a los mayores de edad. En tal sentido, si se trata de un menor entre los dieciocho y veintiún años que es juzgado y registra una condena por hechos cometidos después de los dieciocho años, la reincidencia no es obligatoria sino facultativa (art. 5, 2°. párr., ley cit.). Esta disposición singulariza la regulación de la reincidencia para los menores hasta los veintiún años (De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General, Ed. Depalma, 2ª. Ed., Bs. As., 1997, p. 911; Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal -Parte General-, 4ª. ed., actualizada por Roberto Spinka y Félix González, Córdoba, 1999, p. 320). En cambio, a partir de la mayoría de edad, la reincidencia es obligatoria (CP, 50). Asimismo, las privaciones de libertad de los menores entre 18 y la «mayoría de edad» se cumplirán en establecimientos especializados (art. 10, ley cit.). Y la ley N° 24660 de ejecución de penas privativas de la libertad confirma la disposición citada, en tanto estatuye que los jóvenes adultos, es decir «de dieciocho a veintiún años» deben ser alojados en «instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos», que serán entonces los mayores de veintiún años (art. 197, ley cit.). Los antecedentes parlamentarios no suministran en esta cuestión un auxilio interpretativo que respalde con solidez la posición contraria. Es que si bien los proyectos presentados ante la Cámara de Diputados de la Nación en todos los casos –con sus diferencias de contenido– coincidían en agravar la pena para el interviniente de dieciocho años o más, o bien sólo para el mayor de dieciocho años, en un delito en el que se servían, valían, instigaban a menores con menos de esa edad (Donna, Edgardo Alberto -Coordinador-, Lurati Carina, Reformas Penales, Ed. Rubinzal-Culzoni, pp.72 a 75), al momento de cristalizarse la reforma se sancionó un texto que presentaba variadas diferencias y entre ellas la mención a «los mayores» carece de las precisiones que en los citados proyectos se efectuaban. La interpretación que consideramos correcta armoniza con el marco constitucional dentro del cual debe compatibilizarse la inteligencia de la ley penal. En este sentido, entre los principios con rango constitucional en materia penal se encuentra el de legalidad (arts. 18 y 19, y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9, CADH, y 9 del PIDCP), conforme al cual si en la ley penal se emplean conceptos normativos definidos por leyes no penales, a ellas debe recurrirse. Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad, con vulneración de esa garantía y de su derivación (principio de máxima taxatividad interpretativa). Y a su vez también es compatible con una de las directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos (según las opiniones parlamentarias que se reseñan por Vitale, Gustavo, publ. cit., pp. 73 y 74). En consecuencia, entendemos que la tesis correcta es la que sostiene que los mayores a los que alude el artículo 41 quater, CP, son los que han alcanzado la mayoría de edad, es decir, quienes hayan cumplido los 21 años. Así votamos.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por el Dr. Julio César Liviero a favor de Jeremías Adrián Figueroa, y en consecuencia: I. Casar parcialmente la Sent. Nº 12, del 14/5/04, dictada por la C10a. Crim. Cba., en cuanto resolvió declarar a Jeremías Adrián Figueroa coautor penalmente responsable del delito de robo calificado de automotor agravado art. 45, 167 inc. 4º. en función del 163 inc. 6º. y 41 quater, CP, por el hecho contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 155/159, e imponerle la pena de cuatro años de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41, CP y 550 y 551, CPP). II. En su lugar corresponde declarar a Jeremías Adrián Figueroa coautor penalmente responsable del delito de robo calificado de automotor art. 45, 167 inc. 4º. en función del 163 inc. 6º. por el hecho contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 155/159 e imponerle la pena de tres años y tres meses de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). III. Sin costas (CPP, 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Lucía Teresa Tarditti –M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■