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En autos, interpone el apoderado del querellante particular, recurso de apelación en contra de la sentencia N° 375 de fecha 28/10/05, dictada por el Juzg. de Control Nº 4 que dispuso “Sobreseer totalmente la presente causa a favor de la encartada H.C.A.L., por el hecho que se le atribuye calificado legalmente como “Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes”, previsto por la ley 24270 (art. 1º) del C. Penal, de conformidad con lo establecido por los arts. 348, 349 y 350 inc. 3º, tercer sup. del CPP.” El apelante señala que la resolución lo agravia por el hecho de efectuar una errónea, parcial e incompleta valoración de la prueba que lleva al
Doctrina del fallo
1– En el
2– Algunos de los delitos no convencionales no ofrecen ningún margen de duda en lo que atañe a su legitimidad dentro de un Estado democrático de derecho (piénsese, por ejemplo, en ciertas prohibiciones que intentan proteger el medio ambiente, como las establecidas en la ley 24051 de residuos peligrosos). Otros muchos, en cambio, son –y merecen ser– blanco de serias objeciones de legitimidad. Se trata de aquellos que responden a la tendencia identificada como “inflación penal”, que domina desde hace varios años la legislación penal universal. Y dentro de estos últimos cabe enmarcar al delito de impedimento de contacto cuya aplicación en este caso aquí se analiza.
3– Las objeciones a la legitimidad de estos delitos parten, básicamente, de aceptar como premisa que la Constitución Nacional establece un Estado de Derecho como forma jurídico-política. Que ésta sea la opción constitucional se infiere, a su vez, del contenido de sus normas en la primera parte, en particular de los capítulos referidos a derechos y garantías, tanto los establecidos por la misma Constitución como los incluidos en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a aquella por normativa expresa (CN, art. 75 inc. 22). Ello, respecto de nuestra Constitución, ha sido reconocido en forma unánime.
4– En tanto las normas constitucionales establezcan un régimen de garantías a favor de los ciudadanos que importe una limitación en sentido fuerte del poder estatal, dichas normas serán representativas de un Estado de Derecho en sentido propio. Y ello es, claramente, lo que ocurre en nuestra Carta Fundamental: allí se prevén –explícita o implícitamente– una serie de principios que tienen por objeto esa limitación al poder del Estado, en particular en lo que se relaciona con la persecución penal pública (CN, 18, 19). Tales principios conforman, por lo tanto, la base axiomática a partir de la cual puede inferirse la vigencia señalada de un Estado de Derecho entre nosotros.
5– Algunos de estos principios están referidos a la pena, y otros al delito. Es decir, algunos de ellos tienen por objeto central limitar la acción del Estado en cuanto a la clase y cuantía de la pena a imponer, mientras que otros persiguen delimitar qué acciones pueden ser reprimidas como delito y, como contrapartida, qué acciones de ninguna manera deberían poder conformar la condición empírica de una sanción penal. Se trata de una limitación dirigida en primera línea al legislador, y en segundo lugar al juez. Para el caso que aquí nos ocupa, los principios que interesan son estos últimos, entre los cuales el de necesidad y el de lesividad son los especialmente relevantes, pues ellos permiten delinear con suficiente precisión qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal en un Estado de Derecho. Estos principios han sido expresamente aceptados como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el más Alto Tribunal de la provincia, que los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la interpretación de la ley penal.
6– Para determinar la compatibilidad de una prohibición penal –sancionada en abstracto por el legislador– con un Estado de Derecho, y a partir de ello su legitimidad constitucional, corresponde analizar en cada caso el tipo penal de que se trate a la luz de aquellos principios constitucionales condicionantes de su validez. Pues tales disposiciones penales –en la medida en que su tenor literal lo permita– deberán ser interpretadas de forma tal que la conducta que aparezca como prohibida no sea una de aquellas cuya prohibición no sea factible en un Estado de Derecho. Y si su tenor literal no permite una interpretación así, entonces la norma en cuestión deberá ser declarada inconstitucional. Esta última opción es extrema y sólo cabe acudir a ella cuando de ninguna manera es posible una interpretación conforme a la Constitución de la norma cuestionada. Si esta interpretación es, en cambio, posible, debe optarse por ella, pues tal esfuerzo interpretativo constituye un mandato sentado incluso expresamente por nuestra CSJN.
7– El delito penal de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, en su tipicidad agravada (art. 1º, 2° párr., ley 24270), ha sido aplicado por el instructor y por el
8– La figura penal del impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes ha llegado a ser tal merced a la cuestionable tendencia legislativa rotulada de “inflación penal”, con el que se hace referencia –entre otros casos– a la criminalización de conductas que afectan bienes jurídicos que bien podrían ser resguardados mediante otros sectores del orden jurídico distintos del penal, como, en este caso, el Derecho de Familia. La aplicación del Derecho Penal en tales supuestos no sólo implica apartarse de la máxima de ultima ratio que caracteriza al sistema penal propio de un Estado de Derecho, sino que, muchas veces, importa agravar aún más el conflicto que originó la supuesta necesidad punitiva y, con ello, violar el principio de la “máxima economía de las prohibiciones penales” .
9– “La intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos”, por lo que el principio de necesidad “exige que se recurra a ella (a la intervención punitiva) sólo como remedio extremo”. Es, pues, precisamente este principio de necesidad, junto con el de reserva de ley, el que “debería vetar o, cuando menos, obstaculizar la inflación penal” .
10– El bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada; será eficaz si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención penal sí logrará ese objetivo de protección; y será eficiente si es posible al menos presumir razonablemente que ese objetivo puede lograrse al menor costo posible, esto es, que la injerencia penal no generará nuevos problemas o agravará los existentes.
11– La necesidad, la eficacia y la eficiencia de la injerencia punitiva conforman requisitos propiamente constitucionales de validez para las normas penales, pues derivan directamente de principios cuyo rango constitucional hoy no se discute y ha sido expresamente aceptado por nuestro TSJ. Si, entonces, por las características del bien jurídico en juego, alguno de estos requisitos no puede cumplirse adecuadamente, las conclusiones deberían ser las siguientes, según desde qué punto de referencia se efectúe el análisis: si se trata del legislador en el momento previo a la sanción de la ley, lo aconsejable sería que desista de imponer protección penal allí donde ésta aparece como innecesaria, ineficaz o ineficiente; y si se trata del juez al momento de aplicar una ley así ya existente, dado que ésta podría entrar en colisión con principios constitucionales (fundamentalmente los de necesidad y lesividad), debería en consecuencia determinar lo ya dicho: si procede –sólo en casos extremos– la declaración de inconstitucionalidad o si, en lugar de ello, es posible una interpretación del tipo penal que lo torne coherente con los principios constitucionales involucrados.
12– En el caso específico del delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, nadie puede dudar acerca de la importancia del bien jurídico protegido, que es la familia o, más específicamente, la patria potestad. Dado, sin embargo, que el padre no conviviente no ejerce la patria potestad (art. 264 inc. 2º,CC), lo correcto es sostener que el bien jurídico protegido se restringe al derecho del progenitor no conviviente a “tener adecuada comunicación con el hijo y (a) supervisar su educación” (CC, ibid.). Pues bien, asegurar que este derecho pueda ejercerse plenamente y que el niño se beneficie educativa y formativamente a partir de ello es un interés desde luego de alto rango para una sociedad como la nuestra, en la que la familia juega un papel fundamental.
13– La importancia del bien jurídico no es condición suficiente, sino apenas condición necesaria de la razonabilidad punitiva. Para que esa razonabilidad –y con ella su compatibilidad constitucional– pueda ser afirmada, es preciso, además, demostrar la necesariedad, la eficacia y la eficiencia de la amenaza penal en relación con el tipo penal de que se trata.
14– Si el tipo penal a través del cual se intenta proteger al bien jurídico en cuestión fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados a, por ejemplo, un régimen de visitas formal o informalmente acordado, constituyen ya sendas violaciones al bien jurídico en cuestión y, por ello, acciones jurídico-penalmente típicas en función de lo dispuesto por cualquiera de los párrafos del art. 1º, ley 24270, estaría claro que el Derecho Penal no sería ni necesario ni eficaz ni eficiente para, con su intervención, proteger ese interés tutelado. No sería necesario porque es obvio que el Derecho de Familia cuenta con herramientas más que suficientes para impedir incumplimientos aislados u ocasionales a un régimen de contacto paterno-filial, entre ellas una amenaza que, por sus efectos, cabe reputar más eficaz que cualquier otra: la cancelación del derecho de tenencia de los hijos para el padre incumplidor.
15– El Derecho Penal no podría ser eficaz para proteger el bien jurídico referido porque no está en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados: es sin dudas posible pensar ejemplos de autores perfectamente motivados por una norma que quiera evitar auténticos impedimentos de contacto y que, no obstante, en ciertas ocasiones no puedan posibilitar una visita. Y no podría ser eficiente porque, aun en caso de que el Derecho Penal lograra cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado penalmente –y por tanto estigmatizado como un delincuente– por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo lo hiciera: esto generaría –y de hecho genera– un problema familiar que, como ya se dijo, es incluso más grave que aquel que el tipo penal estaría llamado a superar.
16– En el
17– Los tipos penales establecidos por el art. 1º, ley 24270, sólo quedan objetivamente consumados si ha tenido lugar un auténtico impedimento de contacto del menor con su padre no conviviente en el sentido o con el significado que la norma penal da a esta conducta, esto es: sólo habrá un impedimento de contacto penalmente relevante si resulta efectivamente afectado el ejercicio regular del derecho a una adecuada comunicación y a la supervisión de la educación del hijo por parte del padre no conviviente.
18– Dado que se exige una afectación efectiva de un derecho de ejercicio permanente, los meros incumplimientos aislados u ocasionales de acuerdos o regímenes preexistentes de visitas o encuentros no son suficientes para conformar la tipicidad penal de este delito. Por el contrario, deberá constatarse una reiteración de tales incumplimientos suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que pueda afirmarse la existencia de motivos bastantes que autoricen sostener que el conflicto en cuestión encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1º, ley 24270 y que, por ello, corresponde una imputación al menos conforme a lo dispuesto por el art. 306 in fine, CPP.
19– En autos, y en un universo temporal constituido por unos setecientos cincuenta días, en tan sólo trece de ellos el padre no ha podido encontrarse con sus hijos menores, de lo que no puede seguirse que la conducta de la madre encuadra en el tipo penal que se le imputa. Pues en virtud precisamente de esa escasa cantidad de frustraciones, no es posible sostener seriamente que ello ha impedido al padre ejercer –y a los hijos gozar– el derecho que el tipo penal protege.
20– En lo que respecta a la prescripción, por la característica de permanente que define al delito es que éste debe considerarse consumado una vez que cesa su permanencia (art. 63, CP), por lo que el término
21– La tentativa en el delito imputado en autos no es posible, en virtud de la imposibilidad práctica de distinguir actos previos a la consumación que importen unívocamente un comienzo de ejecución de una acción de impedimento tal como aquí se la ha interpretado.
Resolución
Confirmar el auto apelado en tanto dispone sobreseer totalmente a la imputada, conforme el art. 350 inc. 2 del CPP. Con costas (arts. 550 y 551, CPP).
CAcus. Cba. AI N°426. 20/12/06. Trib. de origen: Juzg. Control N° 4 Cba. “L., H. C. A. p.s.a. Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes”. Dres. Gabriel Pérez Barberá, Carlos Alberto Salazar y Francisco Horacio Gilardoni ■
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AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: Cuatrocientos veintiséis (426)
Córdoba, 20 de diciembre de dos mil seis.
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “L., H. C. A. p.s.a. Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes” (Expte. “L”-15/05), elevados por el Juzgado de Control Nº 4, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado EFM, en su carácter de apoderado del querellante particular, Sr. AK, en contra de la sentencia nº 375, de fecha 28/10/05, obrante a fs.519–525 vta. de autos, en cuanto dispone: “Sobreseer totalmente la presente causa a favor de la encartada HCAL, de condiciones personales ya relacionadas, por el hecho que se le atribuye calificado legalmente como “Impedimento de contacto de hijos menores con padres no conviviente”, previsto por la Ley 24.270 (art. 1º) del C. Penal, de conformidad con lo establecido por los arts. 348, 349 y 350 inc. 3º, 3º sup., CPP.”
DE LO QUE RESULTA: Que los señores vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Gabriel Pérez Barberá; 2) Carlos Alberto Salazar; 3º) Francisco Horacio Gilardoni.
Y CONSIDERANDO: a) Que conforme el orden que antecede, el Dr. Gabriel Pérez Barberá dijo: I) El apelante, al interponer el recurso, señala que la resolución lo agravia al efectuar una errónea, parcial e incompleta valoración de la prueba, entiende que no ha existido dolo en la conducta de la imputada. Funda el agravio en los siguientes términos: en la parte resolutiva de la sentencia se ha hecho referencia a un solo hecho, cuando eran en realidad trece, con distintas circunstancias de tiempo, lugar y modo. Cuestiona la valoración efectuada de las testimoniales de la Lic. V.; de H. y de VL. Manifiesta que no existe en la resolución valoración en concreto respecto de los hechos primero al séptimo Concluye expresando que si bien el dolo debe probarse para ello debe investigarse, y que la reiteración de conductas reticentes por parte de la imputada en entregar a sus hijos demuestran una intencionalidad particular y sumado a que se ha valido de certificados médicos falsos se completa el elemento subjetivo que exige el tipo en cuestión, y que debe ser verificado en la investigación. Para finalizar hace reserva de recurrir en casación por inobservancia de las normas procesales, deja planteado el caso federal y de recurrir ante la CSJN mediante el recurso extraordinario. II) De una lectura atenta de los actuados y de las pruebas existentes se advierte que le asiste razón al apelante, por lo que considero que debe confirmarse el decisorio apelado. III) Ha quedado claro que la tipicidad de la conducta desplegada por la imputada ha sido motivo de agravio en el recurso de apelación interpuesto, por lo que corresponde expedirse al respecto. Lo primero que cabe consignar es que no se está frente a un delito constitutivo del llamado “derecho penal nuclear o convencional”, esto es, del sector del derecho penal referido a prohibiciones que, por su conexión obvia con máximas morales muy enraizadas culturalmente, han sido positivizadas también, y desde antiguo, como delitos jurídico-penales, como la prohibición de matar, la de robar, etc. Lejos de ello, el delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes forma parte del denominado “derecho penal no convencional”, entendido aquí “convencional” en el sentido de “usual”, “común”, etc., esto es, aquel sector del derecho penal que establece prohibiciones o mandatos que, en principio y por principio, no resultan en absoluto obvias, ni para el ciudadano común ni –a veces– tampoco para el jurista. Algunos de estos delitos no convencionales no ofrecen ningún margen de duda en lo que atañe a su legitimidad dentro de un Estado democrático de derecho (piénsese, por ejemplo, en ciertas prohibiciones que intentan proteger el medio ambiente, como las establecidas en la ley 24.051 de residuos peligrosos). Otros muchos, en cambio, son –y merecen ser– blanco de serias objeciones de legitimidad. Se trata de aquellos que responden a la tendencia identificada como “inflación penal”, que domina desde hace varios años la legislación penal universal (cf. al respecto, entre muchos, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, 2ª edic., trad. Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1997, pp. 475 y s.). Y dentro de estos últimos cabe enmarcar al delito de impedimento de contacto cuya aplicación en este caso aquí se analiza, por las razones que enseguida se podrán apreciar. IV) Tales objeciones a la legitimidad de estos delitos parten, básicamente, de aceptar como premisa que la Constitución Nacional establece un Estado de derecho como forma jurídico-política. Que esta sea la opción constitucional se infiere, a su vez, del contenido de sus normas en la primera parte, en particular de los capítulos referidos a derechos y garantías, tanto los establecidos por la misma Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a aquella por normativa expresa (CN, art. 75 inc. 22). Ello, respecto de nuestra Constitución, ha sido reconocido en forma unánime (cf., por todos, Maier, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 473 y ss.), por lo que no vale la pena abundar más al respecto. Basta, en consecuencia, la síntesis siguiente: en tanto las normas constitucionales establezcan un régimen de garantías a favor de los ciudadanos que importe una limitación en sentido fuerte del poder estatal, dichas normas serán representativas de un Estado de derecho en sentido propio. Y ello es, claramente, lo que ocurre en nuestra carta fundamental: allí se prevén –explícita o implícitamente– una serie de principios que tienen por objeto esa limitación al poder del Estado, en particular en lo que se relaciona con la persecución penal pública (CN, 18, 19). Tales principios conforman, por lo tanto, la base axiomática a partir de la cual puede inferirse la vigencia señalada de un Estado de derecho entre nosotros. Siguiendo a Ferrajoli, puede afirmarse que esos principios, en lo que atañe únicamente al derecho penal material, son, como es sabido, el de retributividad, el de legalidad, el de necesidad, el de lesividad, el de exterioridad y el de culpabilidad (cf. Ferrajoli, op. cit., p. 93). Respecto a la jerarquía constitucional de los principios señalados y a su carácter vinculante para el derecho penal, sabido es que no existe ya ninguna duda: “en la actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal con estos principios superiores. Ello está lejos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos dependerá de su compatibilidad con estos principios superiores” (Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 232). III) Algunos de estos principios están referidos a la pena, y otros al delito. Es decir, algunos de ellos tienen por objeto central limitar la acción del Estado en cuanto a la clase y cuantía de la pena a imponer, mientras que otros persiguen delitimar qué acciones pueden ser reprimidas como delito y, como contrapartida, qué acciones de ninguna manera deberían poder conformar la condición empírica de una sanción penal. Está claro, pues, que se trata de una limitación dirigida en primera línea al legislador, sin perjuicio de lo que enseguida se dirá respecto del juez. Para el caso que aquí nos ocupa los principios que interesan son estos últimos, entre los cuales el de necesidad y el de lesividad son los especialmente relevantes, pues ellos permiten delinear con suficiente precisión qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal en un Estado de derecho. Estos principios –con esta misma denominación o en algunos casos con terminología que remite a la obra de Zaffaroni– han sido expresamente aceptados como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el más alto tribunal de la provincia, que los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la interpretación de la ley penal (cf. TSJ, Sala Penal, causa “Balboa”, s. nº 10 del 19/3/04; acerca de Zaffaroni cf., Zaffaroni, Eugenio – Alagia, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 126 y ss.). V) Por lo tanto, para determinar la compatibilidad de una prohibición penal –sancionada en abstracto por el legislador– con un Estado de derecho, y a partir de ello su legitimidad constitucional, corresponde analizar en cada caso el tipo penal de que se trate a la luz de aquellos principios constitucionales condicionantes de su validez. Pues tales disposiciones penales –en la medida en que su tenor literal lo permita– deberán ser interpretadas de forma tal que la conducta que aparezca como prohibida no sea una de aquellas cuya prohibición no sea factible en un Estado de derecho. Y si su tenor literal no permite una interpretación así, entonces la norma en cuestión deberá ser declarada inconstitucional. Esta última opción es extrema y sólo cabe acudir a ella cuando de ninguna manera es posible una interpretación conforme a la Constitución de la norma cuestionada. Si esta interpretación es, en cambio, posible, debe optarse por ella, pues tal esfuerzo interpretativo constituye un mandato sentado incluso expresamente por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (ya desde Fallos, 14:425 [1874], entre muchos otros). VI) En este caso concreto, cabe adelantar que el delito penal de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, en su tipicidad agravada (ley 24.270, art. 1º, segundo párrafo), ha sido aplicado por el instructor y por el a-quo en función de una interpretación contraria a la Constitución y por tanto inválida, al igual que la pretendida por la parte querellante. Dicho tipo penal, no obstante (y lo mismo vale para su figura básica: ley cit., art. 1º, primer párrafo), admite una interpretación conforme a la norma fundamental, por lo que, de acuerdo con el principio aludido, no resulta necesario declarar su inconstitucionalidad en este caso, sino que bastará con señalar cómo debe interpretarse el tipo en discusión para evitar un agravio constitucional, y aplicarlo en consecuencia al presente caso en consonancia con esa interpretación adecuada a nuestra norma fundamental. VII) La figura penal en cuestión ha llegado a ser tal merced a la ya aludida –y cuestionable– tendencia legislativa que los autores caracterizan con el gráfico rótulo de “inflación penal”, con el que se hace referencia, entre otros casos, a la criminalización de conductas que afectan bienes jurídicos que bien podrían ser resguardados mediante otros sectores del orden jurídico distintos al penal, como, en este caso, el derecho de familia. La aplicación del derecho penal en tales supuestos no sólo implica apartarse de la máxima de ultima ratio que caracteriza al sistema penal propio de un Estado de derecho (cf. al respecto TSJ, Sala Penal, causa “Balboa”, cit.), sino que, muchas veces, importa agravar aún más el conflicto que originó la supuesta necesidad punitiva y, con ello, violar el principio de la “máxima economía de las prohibiciones penales” (Ferrajoli, op. cit., p. 477). En el caso particular del delito que aquí se analiza, por ejemplo, la intervención del derecho penal ha agudizado los abusos de género que suelen estar presentes en la base de las disputas de pareja, pues lo cierto es que, conforme a nuestra realidad jurídica y fáctica, en la mayoría de los casos los hijos menores conviven con la madre, lo que trae como consecuencia que la imputación por este delito recaiga casi siempre en mujeres. Ello se traduce en una ampliación del conflicto originario, con lo cual el derecho penal, aplicado en este ámbito, termina generando nuevos problemas en lugar de solucionar los ya existentes. No debe olvidarse que “la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos”, por lo que el ya citado principio de necesidad “exige que se recurra a ella (a la intervención punitiva) sólo como remedio extremo” (Ferrajoli, op. cit., p. 465; paréntesis agregado). Es, pues, precisamente este principio de necesidad, junto con el de reserva de ley, el que “debería vetar o, cuando menos, obstaculizar la inflación penal” (ibid., p. 466). VIII) En consecuencia, el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria, sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada; será eficaz si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención penal sí logrará ese objetivo de protección; y será eficiente si es posible al menos presumir razonablemente que ese objetivo puede lograrse al menor costo posible, esto es, que la injerencia penal no generará nuevos problemas o agravará los existentes (es obvio que lo óptimo sería que estos datos puedan obtenerse a partir de investigaciones empíricas; pero, mientras éstas no existan, no queda otro remedio que conformarse con presunciones razonables basadas en la experiencia disponible). La necesidad, la eficacia y la eficiencia de la injerencia punitiva conforman requisitos propiamente constitucionales de validez para las normas penales, pues derivan directamente de los principios aludidos más arriba, cuyo rango constitucional –cabe insistir– hoy no se discute y ha sido expresamente aceptado por nuestro Tribunal Superior de Justicia (causa “Balboa”, cit., entre otras). Si, entonces, por las características del bien jurídico en juego, alguno de estos requisitos no puede cumplirse adecuadamente, las conclusiones deberían ser las siguientes, de acuerdo a desde qué punto de referencia se efectúe el análisis: si se trata del legislador en el momento previo a la sanción de la ley, lo aconsejable sería que desista de imponer protección penal allí donde ésta aparece como innecesaria, ineficaz o ineficiente; y si se trata del juez al momento de aplicar una ley así ya existente, dado que ésta podría entrar en colisión con principios constitucionales (fundamentalmente los ya nombrados de necesidad y lesividad), debería en consecuencia determinar lo ya dicho: si procede –sólo en casos extremos– la declaración de inconstitucionalidad o si, en lugar de ello, es posible una interpretación del tipo penal que lo torne coherente con los principios constitucionales involucrados. Como ya se aclarara, este último es el camino que aquí se seguirá. IX) En el caso específico del delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, nadie puede dudar acerca de la importancia del bien jurídico protegido. La doctrina ha entendido que éste es la familia o, más específicamente, la patria potestad (cf. Laje Anaya, Justo, Delitos contra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 239 y ss.). Dado, sin embargo, que el padre no conviviente no ejerce la patria potestad (CC, art. 264 inc. 2), lo correcto es sostener que el bien jurídico protegido se restringe al derecho del progenitor no conviviente a “tener adecuada comunicación con el hijo y
