HURTO

Cajero de casa de comercio que sustrae dineros de la caja. Encuadramiento de la conducta delictiva. Inexistencia de estafa por abuso de confianza. Fundamento
1– En autos, cabe indagar acerca del adecuado encuadre penal de la conducta del cajero que sustrae dineros recibidos en nombre de su empleador. Así, lo que dirime la cuestión acerca de si hubo hurto o defraudación (ya sea una estafa por abuso de confianza o una retención indebida), es saber si el cajero que sustrae el dinero de la caja se relaciona con dicho dinero a modo de un mero servidor de la tenencia ajena, en cuyo caso el suceso deberá encuadrarse en la primera de las figuras mencionadas; o si, por el contrario, es un verdadero tenedor autónomo, en cuyo caso, su sustracción configuraría una defraudación. A su vez, lo anterior supone que el autor no sólo posea un manejo material del dinero sustraído (lo cual acontece, sin duda, respecto del cajero de una casa de comercio), sino que también le haya sido otorgada la custodia.

2– Ha sostenido destacada doctrina que no hay poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente manejada materialmente por un tercero, dentro del ámbito de vigilancia del dueño. «La tenencia exige poder autónomo sobre la cosa. El servidor de la tenencia ajena no es un tenedor, pues si bien su situación llena materialmente las condiciones de la tenencia, su poder carece de autonomía».

3– El cajero de una casa de comercio que se apodera de dineros de la caja por él manejada comete el delito de hurto, por cuanto se trata de un mero servidor de la tenencia ajena. Así, la doctrina destaca que el cajero no administra fondos del banco; cumple una tarea tan mecánica como la de cualquier otro empleado: recibe una cantidad de dinero, debe entregar el saldo que arroje la caja al cabo de la jornada, y cumple sus tareas bajo el control y la vigilancia de su empleador, sin tener un poder autónomo sobre el dinero.

4– El cajero que sustrae dinero de la caja a su cargo no abusa de la confianza en él depositada. El contralor y la vigilancia permanente del empleador hacia la actividad mecánica del cajero (ya sea mediante planillas, cámaras de filmación, asentamientos informáticos instantáneos, etc.), y el que dicha labor sea llevada a cabo conforme a determinadas y precisas pautas, en un horario y lugar fijos, siendo todo ello establecido previamente por el patrón, demuestran a las claras que en dicha persona no se ha depositado confianza respecto del manejo autónomo de dicho dinero, sino, por el contrario, que la custodia de éste sigue estando a cargo del empleador.

5– El trabajo del cajero supone un contacto meramente mecánico y secundario con el dinero de la caja, constituyendo éste una mera herramienta de trabajo para aquél, que debe ser manejada de acuerdo con órdenes precisas y bajo la vigilancia directa y continua del patrón. El cajero de una casa de comercio es, en definitiva, un «servidor de la tenencia ajena», por lo cual no puede ser sujeto activo de una defraudación sino de un hurto (art. 162, CP).

16068 – TSJ Sala Penal Cba. 12/8/05. Sentencia Nº 81. Trib. de origen: CCrim y Correc. Río Tercero. “Sirotta, Aníbal Gabriel p.s.a. defraudación continuada – Recurso de casación”

Córdoba, 12 de agosto de 2005

¿Ha aplicado erróneamente el fallo impugnado el art. 172, CP, al caso de autos?

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijeron:

I. Por sentencia Nº75 de fecha 27/11/03, la CCrim. y Correcc. de Río Tercero (Pcia. de Cba.), en lo que aquí concierne, resolvió declarar a Aníbal Gabriel Sirotta coautor responsable del delito de estafa continuada (un hecho) (arts. 45, 172 y 55 a contrario sensu, CP), e imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión en forma de ejecución condicional (arts. 40, 41 y 26, CP) y costas (arts. 29 inc. 3º., CP; y 550 y 551.CPP). II. El Dr. Carlos Ignacio Ríos, en representación del imputado y demandado civil Sirotta, invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), se agravia del fallo de marras, por estimar que el a quo ha aplicado erróneamente el art. 172, CP, al caso de autos, considerando que se trata de una defraudación por abuso de confianza, cuando debió haberlo calificado como un hurto simple (art. 162, CP). Entiende que la relación causal y temporal exigida por la figura de la estafa (art. 172, CP) entre el ardid, el error y la disposición patrimonial es lo que le falta al hecho bajo examen. […]. Prosigue diciendo que la acusación, al aludir al primer tramo del hecho, utiliza una fórmula plenamente coincidente con la figura del hurto, al sostener que Sirotta ilegítimamente se apropiaba, o que se apoderaba, de los montos que percibían. Es que la acción del cajero de guardarse el dinero que cobraba es un apoderamiento propio del hurto, pues para ello no necesitó de maniobra engañosa alguna. Y también queda claro que no fue la Cooperativa la que dispuso por error del dinero, sino que el cajero se lo quedó invito domino, sin ardid, ni engaño, ni fraude alguno.[…]. A continuación, el recurrente cuestiona el encuadre del hecho como una defraudación por abuso de confianza. Así, afirma que la doctrina mayoritaria no acepta que el abuso de confianza opere como una modalidad autónoma de defraudación, sino como una forma más de ardid o engaño, por lo cual dicho abuso constituiría ardid solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para abusar de ella. Y el hecho fijado en autos alude, más bien, a un aprovechamiento de un estado de cosas preexistentes (esto es, del dinero a él confiado por imperio de su función) y no a un ardid.[…]. Arguye que la conducta imputada a su cliente no difiere mucho de la del empleado rural que, teniendo a su cargo el ganado de su patrón, se apodera de un animal. «Es un representante de la tenencia ajena que también intervierte su título y dispone del bien a título de dueño. Pero no por ello estafa; al contrario, hurta». Cita jurisprudencia en abono de esta postura. Por todo lo anterior, propicia calificar el hecho atribuido a Sirotta como un hurto continuado (art. 162, CP), y –por ende– considerar que, al decretarse la citación a juicio, a contar desde que el delito continuado cesó, la acción penal ya se encontraba extinguida por la prescripción (art. 62 inc. 2, CP). 2. Que, a su turno, los Dres. Juan Santiago Bevilacqua y Luis Alberto Sobrero, en representación de la querellante particular y actora civil, Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Ltda. de Río Tercero, interponen un informe de ley con relación al recurso de casación deducido en autos (art. 465 en función del art. 476, CPP). En este sentido, manifiestan que resulta correcto el encuadre legal del delito atribuido a los acusados en la figura de la estafa (art. 172, CP), puesto que los mismos en sus respectivas calidades y/o funciones de cajeros de la entidad damnificada, se aprovecharon de la confianza depositada por su empleadora con motivo de las tareas a su cargo, que conducen a colocar el objeto del delito bajo su custodia o cuidado, y que aprovechándose de tales circunstancias se hicieron del bien (dinero de la entidad de la cual eran dependientes), ocasionándole un perjuicio a quien de buena fe les proveyó la tarea recaudatoria. Señalan que dicho proceder ha sido calificado como «fraude» por la recta interpretación que le ha dado la mayoritaria y pacífica doctrina a la sustracción por el o los cajeros de cualquier entidad, sea ésta pública o privada. III. En lo que aquí importa, el hecho bajo análisis consiste en que Sirotta, en su condición de cajero de la Coop. de Obras y Servicios Públ. Ltda., de la ciudad de Río Tercero, se apoderó en sucesivas oportunidades (1.062 veces), en forma continuada, de los dineros entregados por los usuarios a dicha Cooperativa, en concepto de pago de servicios brindados (mayoritariamente gas, y en algunos casos, por energía eléctrica, agua y cloacas). Por otra parte, cabe aclarar que ha quedado firme, por falta de recurso acusatorio, tanto la consideración de que todo el suceso constituye un delito continuado, como así también que las sucesivas maniobras correspondientes al tramo final de cada hecho dependiente (consistentes en los ocultamientos de los comprobantes de los pagos sustraídos al contralor de la Cooperativa, su no anotación en el libro diario de caja, y su posterior anotación, en connivencia con Marcón, en el libro auxiliar de deudores por gas), fueron realizadas después de la consumación de los apoderamientos y con el objeto de evitar que la maniobra delictiva fuera descubierta. IV.1. Ahora bien, a fin de dilucidar el encuadre penal adecuado del caso, consistente en las continuadas sustracciones de dinero llevadas a cabo por el cajero de una casa de comercio, cabe reiterar los conceptos vertidos en un precedente de esta Sala, con otra integración («Madrazo», S. Nº 18, 25/8/95, voto en minoría: Dr. Petitto), en cuanto realiza una comparación entre las figuras que aparentemente concurrirían a describir lo aquí acontecido, a saber: el hurto (art. 162, CP), la estafa por abuso de confianza (art. 172, ibidem), y la retención indebida (art. 173 inc. 2, ibidem). a. En el citado precedente se sostuvo que son notorias las relaciones concurrentes que la estafa genérica, mediante «abuso de confianza» (art. 172, CP), tiene con la retención indebida (art. 173, inc. 2 ib.) y ésta con el delito de hurto (art. 162, CP). Incurre en estafa el que defrauda a otro valiéndose de un abuso de confianza. La confianza es la seguridad que se tiene en otra persona, que hace que a su respecto no se tomen, según los casos, las precauciones normales. Abusa de esa confianza el que, a su abrigo, presenta como real lo que no lo es. Caen aquí las defraudaciones realizadas por el autor abusando del error de la víctima generado por la confianza depositada en él. En la estafa «con abuso de confianza», el «ardid o engaño» idóneo del autor consiste en inducir a la víctima a error sobre la persona de aquél, en virtud del cual ésta realiza una disposición patrimonial que se convierte en puro perjuicio. Aquí la relación causal temporalmente se ordena así: ardid, error, perjuicio. El delito se consuma en el momento en que el agente consigue el beneficio con daño de otro. En la retención indebida aquí considerada, el autor tiene un poder de hecho legítimamente adquirido sobre la cosa; no tiene la cosa en contra de la voluntad de su titular sino en virtud de un acto jurídico consensuado con éste o quien tiene el poder jurídico de hacerlo en su nombre. El propietario ha entregado la simple tenencia de la cosa libre y voluntariamente, es decir, sin vicios de error, dolo o violencia, confiando no tanto en el autor cuanto en el negocio jurídico que formalizó con éste; pero el tenedor intervierte el título de la simple tenencia, empezando a poseer «animus rem sibi habendi«, consumando la apropiación que desplaza al titular. En el hurto (art. 162, CP), de otro lado, el apoderamiento de la cosa se consuma cuando la conducta del agente logra la exclusión de la tenencia del propietario, ya sea privándole de su tenencia material o sacándola de su ámbito o esfera de custodia. b. Para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia transferida, es importante examinar el grado de autonomía acordada al sujeto con relación a las cosas cuya custodia se le confió. Este grado de custodia puede derivar tanto de una convención expresa cuanto de la situación misma de hecho. No hay poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente manejada materialmente por un tercero, dentro del ámbito de vigilancia del dueño. «La tenencia exige poder autónomo sobre la cosa. El servidor de la tenencia ajena no es un tenedor, pues si bien su situación llena materialmente las condiciones de la tenencia, su poder carece de autonomía» (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal, t. V, p. 171, ed. año 1967). «Son muy distintos el acto de entregar la cosa y el de entregar la custodia. Hay custodia cuando, por la naturaleza de la relación, la forma del trabajo, las condiciones de la cosa y el carácter de la función, pueda afirmarse que el sujeto no solamente maneja las cosas, sino que lo hace con un grado de autonomía expresamente concedido» (Sebastián Soler, Derecho Penal, t. V, p. 414 in fine, ed. 1951). 2. Una vez formuladas las anteriores observaciones, cabe indagar acerca del adecuado encuadre penal de la conducta del cajero que sustrae dineros recibidos en nombre de su empleador. En función de lo precedentemente consignado (en el pto. 1), lo que dirime la cuestión acerca de si en el presente hecho hubo un hurto o, por el contrario, una defraudación (ya sea una estafa por abuso de confianza –como sostuvo el a quo– o una retención indebida), es saber si el cajero que sustrae el dinero de la caja se relaciona con dicho dinero a modo de un mero servidor de la tenencia ajena, en cuyo caso el suceso deberá encuadrarse en la primera de las figuras mencionadas; o si –por el contrario– es un verdadero tenedor autónomo del mismo, en cuyo caso, su sustracción por parte de aquél configuraría una defraudación. A su vez, lo anterior supone –como vimos– que el autor no sólo posea un manejo material del dinero sustraído (lo cual acontece, sin duda, respecto del cajero de una casa de comercio), sino que también le haya sido otorgada la custodia del mismo. En cuanto al tema recién planteado, adelantamos criterio de que el cajero de una casa de comercio que se apodera de dineros de la caja por él manejada comete el delito de hurto, por cuanto se trata de un mero servidor de la tenencia ajena. a) Así, los primeros doctrinarios destacaban que no existe diferencia alguna entre el cajero que se apodera del dinero y el empleado que se apodera de los útiles de su escritorio. El cajero no administra fondos del banco; cumple una tarea tan mecánica como la de cualquier otro empleado: recibe una cantidad de dinero, debe entregar el saldo que arroje la caja al cabo de la jornada, y cumple sus tareas bajo el control y la vigilancia de su empleador, sin tener un poder autónomo sobre el dinero (Ure, Ernesto J., «El delito de apropiación indebida», Ed. Ideas, Bs. As., 1947, pág. 78, pto. b.). Por su parte, Ricardo C. Núñez (en su Delitos contra la Propiedad, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1951, pág. 87) participa de esta misma idea. En este sentido, remarca que el cajero de una casa de comercio maneja fondos que están en poder de su empleador y que en ningún momento, salvo particularidades de la función en un caso dado, pasan al suyo en virtud de un título particular, de administración, mandato, gestión, etc. El simple cajero debe conservar los fondos del patrón, pero no tiene que devolvérselos, como les ocurre a los que han entrado en posesión de ellos por un título en virtud del cual el dueño se ha desprendido de su posesión y se los ha transferido. A continuación, dicho jurista critica la postura de Sebastián Soler, quien opina (en su Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1970, T. IV, p. 381) que la sustracción del dinero de la caja es defraudación, porque el cajero responde, mediante planillas, de su propia caja, lo cual le hace pensar que no sólo le fue entregado el dinero, sino también la custodia del mismo. O, con otros términos, que el cajero no sólo maneja el dinero a él entregado, sino que lo hace con un grado de autonomía expresamente concedido. (En similar sentido, opina Laje Anaya, Justo y otros, «El hurto en la doctrina judicial argentina», Alveroni, Cba., 2003, pp. 84 -nota 90-, 271, 276, y 299). Acerca de este último argumento, Ricardo C. Núñez replica que interpretar de ese modo las planillas de los cajeros importa confundir, en esencia, un medio de contralor o contabilidad con un título traslativo de la posesión de los fondos. Compara el caso bajo estudio con el de los domésticos a quienes también se les suele entregar una nómina de los instrumentos de trabajo y de servicio para contralor mutuo del patrón y de ellos. Calificar como defraudación las sustracciones de cosas entregadas con un contralor y como hurto los de la entrega sin nómina o contralor, importa –a su juicio– una falta de lógica y una injusticia. «Cuando un sirviente se apodera de las cosas que le han sido entregadas con un contralor, viola, permítasenos decir, sólo las cosas; por el contrario, cuando se apodera de las cosas que le han sido entregadas sin contralor, viola las cosas y la confianza del patrón. Resulta, por lo tanto, ilógico e injusto castigar más severamente aquel hecho que éste» (op. cit., p. 88). b) Estas ideas del jurista cordobés dan pie para demostrar el yerro del a quo, al haber considerado este caso como una estafa genérica mediante un «abuso de confianza». Ello así, porque el cajero que sustrae dinero de la caja a su cargo no abusa de la confianza en él depositada. Arribamos a esta conclusión porque, retomando las enseñanzas de Ernesto Ure y de Ricardo Núñez, vemos numerosos indicadores acerca de la ausencia de la mentada confianza. Así, el contralor y la vigilancia permanente del empleador hacia la actividad mecánica del cajero (ya sea mediante planillas, cámaras de filmación, asentamientos informáticos instantáneos, etc.), y el que dicha labor sea llevada a cabo conforme a determinadas y precisas pautas, en un horario y lugar fijos, siendo todo ello establecido previamente por el patrón, demuestra a las claras que en dicha persona no se ha depositado confianza respecto del manejo autónomo de dicho dinero, sino –por el contrario– que la custodia del mismo, sigue estando a cargo del empleador. Permítasenos insistir en un punto: tan mecánica es la labor del cajero, que la mayoría de las operaciones por él realizadas (recibir pagos de impuestos o servicios, depósitos de dinero, o entregarlo en concepto de extracciones de cuentas o cajas de ahorro de los clientes) hoy en día pueden ser ejecutadas mediante los denominados «cajeros automáticos». c) Incluso Carlos A. Tozzini, siguiendo esta misma línea de pensamiento, afirma que, en puridad, no se observa cuánta mayor confianza y custodia implica la autorización del empleador al cajero para recibir dinero por él, durante el horario laboral y en el lugar de trabajo, pero sin que medie habilitación alguna que le permita retirar ese dinero fuera del lugar de trabajo, con respecto a la situación del garajista, a quien se le entrega un automóvil, con sus llaves, para que éste pueda eventualmente, en caso de necesidad, mover el coche dentro del garaje, pero sin revestirlo de ningún otro título que el de mero detentador precario de la tenencia ajena, bajo la vigilancia y control de ese tercero. En este último caso no media prácticamente discrepancia en que el garajista, si no obstante se apodera del vehículo, comete el delito de hurto (Ver su libro «Los delitos de hurto, y robo, en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia”, Depalma, Bs. As., 2002, pp. 120 y 121). Asimismo, Alejandro Sánchez Freytes (en Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, Cba., 1994, T. II-A, pp. 19 y 20), quien es seguido por Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna (en El Código Penal y Leyes complementarias, Astrea, Bs. As., 2003, T. 2, p. 69), califica como hurto el hecho bajo análisis, considerando que el cajero es un mero «servidor de la cosa ajena», puesto que, si bien maneja materialmente el dinero de su empleador, reconoce una esfera de poder a cargo de su dueño, que no la ha transferido y por ende queda reservado para él. d) Vemos, entonces, que el trabajo del cajero supone un contacto meramente mecánico y secundario con el dinero de la caja, constituyendo el mismo una mera herramienta de trabajo para aquél, la cual debe ser manejada de acuerdo con órdenes precisas y bajo la vigilancia directa y continua del patrón. El cajero de una casa de comercio es –en definitiva– un «servidor de la tenencia ajena», por lo cual no puede ser sujeto activo de una defraudación, sino de un hurto (art. 162, CP). e) Por otra parte, el encuadre por nosotros propiciado es seguido, además, por la jurisprudencia mayoritaria de la CNac. Crim. y Correc., siendo éste el Tribunal que más fallos ha producido sobre este tema.[…]. Así votamos.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa del acusado Aníbal Gabriel Sirotta. En consecuencia, y en virtud del efecto extensivo asignado al presente recurso (art. 452, CPP): I) Casar la Sent. Nº 75, de fecha 27/11/03, dictada por la CCrim. y Correc. de Río Tercero (Pcia. de Cba.), en cuanto resolvió declarar a Aníbal Gabriel Sirotta y Leopoldo Hugo Aguirre coautores responsables del delito de estafa continuada (un hecho)(arts. 45, 172 y 55 a contrario sensu, CP), e imponerle al primero la pena de dos años y seis meses de prisión en forma de ejecución condicional, y al segundo la pena de dos años de prisión, también en forma de ejecución condicional (arts. 40, 41 y 26 CP), […]. En su lugar, declarar a Aníbal Gabriel Sirotta y a Leopoldo Hugo Aguirre co-autores del delito de hurto continuado (arts. 45, 162 y 55 a contrario sensu, CP). Y, en virtud de su nueva calificación legal, absolver totalmente del mismo a Aníbal Gabriel Sirotta y a Leopoldo Hugo Aguirre, por haber prescripto la acción penal emergente (arts. 59 inc. 3, 62 -pto. 2-, 67 -párr. 4º y 5º, según ley 13569, y 162, CP). II) Imponer las costas generadas en esta sede por el orden causado (arts. 550 y 551, CPP).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Lucía Teresa Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■