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En autos, por Sent. Nº 15 del 22/8/05, la C1a. Crim. de esta ciudad de Córdoba resolvió –en lo que aquí interesa–: «I) Declarar a Darío Roberto Bustamante, ya filiado, coautor material y penalmente responsable de los delitos de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego (arts. 45, 79 y 41 bis, CP) y lesiones leves reiteradas –dos hechos– agravadas por el empleo de arma de fuego (arts. 45, 89, 55 y 41 bis, CP), todo en concurso real (art. 55, CP), que le atribuye la requisitoria fiscal de fs. 423/429, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 12 años de prisión con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 50, CP), la que deberá unificarse con la impuesta por la Excma. C6a Crim. de 5 años y 4 meses de prisión por composición en la pena única de 17 años y 6 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas, según lo dispuesto por los arts. 5, 12, 29 inc 3, 40, 41 y 50, CP y 412, 550 y 551, CPP. II)…” . Ante tal resolución, comparece el Sr. asesor letrado Penal del 24° Turno, Dr. José Luis Santi, en ejercicio de la defensa del encartado Darío Roberto Bustamante, y respetando su voluntad impugnativa deduce recurso a su favor e invoca ambos motivos casatorios (art. 468, incs. 1 y 2, CPP). A la luz del motivo formal, denuncia la falta de fundamentación lógica y legal de la sentencia. Precisa que no logra demostrarse que Bustamante fuera autor del hecho de homicidio que se le imputa pues en el lugar de la disputa había varias personas y todas estaban involucradas en lo sucedido; tampoco se puede afirmar que Bustamante tuviera el arma en su poder desde que ella no ha sido secuestrada; no es posible efectuar una suposición de lo realmente acontecido para poder imputar el ilícito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego. Ello así pues, considera, la sola mención de elementos probatorios sin la debida valoración lógica y legal no constituye motivación suficiente, pues una cosa es invocar la razón suficiente y los principios de la sana crítica, la lógica y la experiencia común, y otra efectuar una valoración seria de las probanzas y una derivación razonada del derecho vigente aplicable al caso. Recapitula –conforme los motivos de su asistido– que el agravio finca en la inobservancia del principio de razón suficiente, que deja la sentencia sin sustanciación legal y arriba en consecuencia a una errónea calificación legal, que lesiona expresas garantías constitucionales. Peticiona se declare la nulidad del decisorio y se proceda a tipificar correctamente la conducta del acusado. El mismo letrado, esta vez al amparo del motivo sustancial, denuncia la errónea aplicación de la ley sustantiva pues considera que la condena atribuida a Bustamante no configura el delito de homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego previsto en los arts. 79 y 41 bis, CP, como lo pretende el decisorio, pues queda subsumida en la figura de homicidio o lesiones en riña prevista en el art. 95, CP; “se trata de un defecto de subsunción que actúa como una defectuosa calificación de los hechos al hacer lugar a una disposición que no se identifica con su verdadera esencia porque su supuesto es otro, lo que infringe la ley penal sustantiva y la aplica erróneamente a un caso no subsumido por ella…”. Se pregunta el acusado (transcribe) “en el hecho que se ventila ¿soy el autor verdadero de lo que se me imputa?; si en el lugar del hecho había varias personas más ¿cómo puede VE decir que fui yo quien disparó si en la investigación y en las declaraciones de los testigos surge quién fue la persona que lo hizo realmente? ¿fue y es justa la calificación legal del hecho que se me imputa?”. Resume que se ha condenado al interno Bustamante sin que su conducta encuadrara realmente en el delito previamente tipificado en la ley penal que se le aplica. Postula la corrección jurídica de la resolución en crisis.
1– “El homicidio y las lesiones en riña o agresión presuponen un acometimiento recíproco y tumultuario, en el que no existe preordenación o comunidad subjetiva sino que el suceso aparece como fruto del impulso de la particular decisión exaltada de cada uno de los participantes”. Se trata de un delito doloso y de resultado, no de mero peligro, pues el castigo de la riña se funda en la causación de una muerte o de lesiones, producto de las violencias ejercidas, sin que pueda establecerse quién fue autor de ellas. (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
2– En autos, no resulta óbice a este encuadre legal (arts. 95 y 96, CP) el hecho acreditado de que los coimputados fueran quienes iniciaran la balacera y que dispararan dolosamente. Es que «la doctrina insiste sobre la indeterminación de la finalidad de los agentes en el sentido de que ellos actúan queriendo desplegar violencia pero sin proponerse en concreto un determinado resultado de ella… y en la espontaneidad de la riña o agresión, que no descarta la voluntad de intervenir en ella sino que importa solamente la exclusión de una preordenación (mediante un proceso deliberativo anterior o decidida en el momento mismo de los hechos) de disponer la actividad para el logro de un determinado resultado, aunque su producción haya estado tal vez presente en la mente del agente al decidirse por la intervención…». (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
3– La mera representación del peligro no resulta suficiente para responsabilizar en los términos del art. 79, CP, cuando no concurren las otras exigencias subjetivas del tipo. La intención sólo dirigida a causar una situación de riesgo para la vida o la salud de otro es captada por otras figuras penales, como ocurre con el disparo de arma de fuego cuando no hay resultado mortal ni lesiones graves o gravísimas (art. 104, CP), o con la riña o agresión que aquí examinamos, si la violencia trasciende en dichos resultados (arts. 95 y 96, CP). Esta hermenéutica –punición de la asunción de una conducta peligrosa– ha sido admitida por el Alto Tribunal: «Se advierte que la prohibición de ejercer violencia en el contexto de una riña o agresión puede constituir una conducta legítimamente alcanzable por una pena en tanto representa la creación de un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella». (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
4– Repasando las particularidades del caso de marras, se verificó la existencia de un acometimiento armado recíproco y tumultuario en el que intervinieron más de dos personas. La situación de peligro para la vida que entraña toda riña fue creada por el obrar intencional de estos sujetos que conforme todos los testimonios receptados, efectuaron disparos recíprocos. Asimismo, no es posible afirmar en mérito de las circunstancias en que se produce el hecho y la prueba receptada en la causa, que los agresores al disparar contra el grupo lo hicieran con el ánimo de matar a una persona determinada, lo que es congruente con otra de las características de la riña: la violencia no tiene un destinatario determinado. (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
5– En autos, también concurre la condición negativa prevista por la norma en cuestión para que ésta sea aplicable a los imputados, esto es, que no se haya podido determinar quién causó el óbito. No obstante, corresponde aquí insistir en que conforme lo señalado
6– En autos, conforme con el hecho que ha quedado probado, corresponde tener por configurados los extremos típicos del homicidio en riña, según los individualiza Ricardo Núñez: «a) que exista una riña de tres o más personas; b) que tenga un resultado mortal o lesivo; c) que no conste quiénes causaron la muerte o la lesión; y d) que conste que alguno de los participantes ejerció violencia sobre la persona del ofendido…». Para la ley no basta tomar parte en la riña o agresión para ser punible sino que, fundando la punibilidad en una presunción de autoría, la limita a los que obraron sobre la persona del que resultó muerto o lesionado…». (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
7– No obsta a la aplicación de este tipo penal –homicidio o lesiones en riña– la circunstancia de que la víctima no haya sido uno de los partícipes en la riña, puesto que es suficiente que haya sido alcanzada por las violencias desplegadas; en el caso, la balacera entre los contendientes ubicados en uno y otro lugar. (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli).
8– En autos surge evidente la ausencia de los requisitos exigidos por la figura peticionada, ésta es la contenida en el art. 95, CP, puesto que se trata del contexto de una riña pues no se trató de un acontecimiento confuso y tumultuario; el enfrentamiento tampoco surge de manera súbita pues los acusados convinieron previamente concurrir al encuentro del grupo contrario, preparados ambos con armas, por causa de un incidente previo; al llegar al lugar se situaron a cubierto detrás de un pino y desde allí comenzaron a disparar, lo que motivó la reacción del grupo contrario, que quedara la víctima en el medio de ambos y que recibiera el disparo que causó su muerte. El proyectil probablemente era de calibre 9 mm, compatible con una de las armas que disparó uno de los acusados. (Minoría, Dra. Tarditti).
9– En consecuencia, como bien resolvió el tribunal de juicio, sea de quien fuere el proyectil que terminó con la vida del niño, la situación de riesgo fue creada antijurídicamente por los acusados y por ello la muerte del menor víctima les es imputable a título de dolo eventual en el marco punitivo del homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego, desde que iniciaron y siguieron adelante pese a la presencia de personas ajenas al enfrentamiento en la misma zona, entre ellas los niños que se encontraban jugando a la pelota. (Minoría, Dra. Tarditti).
Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Sr. asesor letrado Dr. José Luis Santi en su condición de defensor del imputado Darío Roberto Bustamante, y en consecuencia: I) Anular parcialmente la Sent. Nº 15, del 22/8/05, dictada por la C1a Crim. de esta ciudad de Córdoba, en cuanto resolvió: «I) Declarar a Darío Roberto Bustamante, ya filiado, coautor material y penalmente responsable de los delitos de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego (arts. 45, 79 y 41 bis, CP) y lesiones leves reiteradas –dos hechos–, agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 45, 89, 55 y 41 bis, CP), todo en concurso real (art. 55, CP) que le atribuye la Requisitoria Fiscal, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 12 años de prisión con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 50, CP), la que deberá unificarse con la impuesta por la Excma. C6a Crim. de 5 años y 4 meses de prisión por composición en la pena única de 16 años y 6 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas, según lo dispuesto por los arts. 5, 12, 29 inc 3°, 40, 41 y 50, CP, y 412, 550 y 551, CPP. II)…”). En su lugar, corresponde declarar a Darío Roberto Bustamante autor material y penalmente responsable del delito de homicidio en riña agravado por el uso de arma de fuego, en perjuicio de Jonathan Gabriel Oviedo (arts. 45, 95 y 41 bis, CP), y absolverlo del delito de lesiones leves reiteradas –dos hechos–, agravado por el empleo de arma de fuego, que se le atribuía en perjuicio de Diego Fabián Carranza y Carlos Alberto Cabrera, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 7 años de prisión, manteniendo la declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 50, CP), sanción que se unifica con la impuesta por la C6a Crim. de 5 años y 4 meses de prisión por composición en la pena única de 11 años y 4 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas, según lo dispuesto por los arts. 5, 12, 29 inc 3°, 40, 41 y 50, CP, y 412, 550 y 551, CPP. II) Anular parcialmente la sentencia impugnada en cuanto resolvió: «II) Declarar a Alberto Alejandro Farías, ya filiado, coautor material y penalmente responsable de los delitos de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego (arts. 45, 79 y 41 bis, CP) y lesiones leves reiteradas –dos hechos–, agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 45, 89, 55 y 41 bis, CP), todo en concurso real (art. 55, CP) que le atribuye la Requisitoria Fiscal, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 12 años de prisión con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 50, CP), la que deberá unificarse con la impuesta por la Excma. C8a Crim. de 6 años y 6 meses de prisión por composición en la pena única de 17 años y 6 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas, según lo dispuesto por los arts. 5, 12, 29 inc 3°, 40, 41 y 50, CP, y 412, 550 y 551, CPP. II)…”. En su lugar, corresponde declarar a Alberto Alejandro Farías autor material y penalmente responsable del delito de lesiones leves reiteradas –dos hechos, en perjuicio de Diego Fabián Carranza y Carlos Alberto Cabrera–, agravado por el empleo de arma de fuego, en concurso real (arts. 45, 89, 55 y 41 bis del CP) y absolverlo del delito de homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego que se le atribuía en perjuicio de Jonathan Gabriel Oviedo, imponiéndosele para su tratamiento penitenciario la pena de 2 años de prisión, manteniendo la declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 50, CP), la que deberá unificarse con la impuesta por la Excma. C8a de 6 años y 6 meses de prisión por composición en la pena única de 7 años y 6 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas, según lo dispuesto por los arts. 5, 12, 29 inc 3°, 40, 41 y 50, CP, y 412, 550 y 551, CPP. III) Sin costas en la Alzada (CPP, arts. 550/551).
