Incendio de una vivienda precaria causado por una estufa. Muerte de un menor que quedó solo bajo llave. DEBER DE CUIDADO DEL PROGENITOR a cargo momentáneo del niño. Abandono del lugar con aviso de retiro a la madre. Inexistencia de liberación del deber de cuidado si no medió reasunción de la progenitora. RIESGO CREADO. Configuración
1– En el caso, las circunstancias que señala el defensor respecto a que el imputado no vivía en la casa de la madre del niño; que ella era quien ejercía la tenencia del menor y que ésta dejaba solo al niño en la casa de manera habitual, no quitan que la circunstancia de que el imputado haya abandonado el lugar dejando a un menor de tan sólo siete años de edad, enfermo y dormido, con la estufa de cuarzo encendida y la puerta asegurada con candado, no haya devenido una conducta sumamente riesgosa que produjo como resultado la muerte del niño.
2– El tribunal a quo sostuvo con acierto que la madre “…se ha retirado porque el padre se quedó con el niño. La defensa pretende que el imputado devolvió el cuidado a la madre, al avisarle que se retiraba. El retiro del padre y el aviso no implicaban una liberación del deber de cuidado asumido previamente si no mediaba reasunción por la madre. El padre que abandona al niño en un cuarto encerrado con candado no se libera de los deberes de cuidado por el mero hecho de declarar expreso o concluyente que la madre se haga cargo. Sólo se libera si la madre acepta y asume que se hará cargo. Tal asunción no ha existido en el caso…”.
3– El a quosostuvo que “Contrariamente a lo que pretende la defensa, si el imputado hubiese permanecido junto al niño, habría estado presente en el momento de iniciación del foco ígneo y haber tomado la conducta de salvataje, sacándolo del lugar, que hasta entonces no se encontraba cerrado”. En este entendimiento, el sentenciante afirmó que “…el haber dejado al niño dormido y solo, encerrado en una vivienda con una estufa encendida en proximidades de una garrafa que provocó un incendio, conformó en sentido natural la causa de la muerte del niño”.
4– Agregó que “…la tipicidad no se agota en ello sino que exige una valoración jurídica: que la muerte haya sido causada por imprudencia, negligencia, inexperiencia o violación de los deberes de cuidado. Esto supone, por un lado, que la conducta del agente ha implicado una actuación riesgosa más allá de la permitida por el derecho en las circunstancias de cada caso, o una omisión de disminución de riesgo inicialmente permitido, cuando las mismas circunstancias concretas del caso lo exigían. Por otro, que la actuación riesgosa más allá de lo permitido, o la omisión de disminuir el riesgo en otras circunstancias tolerado, ha sido determinante para la causación de la muerte”.
5– En este entendimiento, afirmaron que el imputado”… tenía la posibilidad material de disminuir ese riesgo mediante simples y variados mecanismos. El primero de ellos, inmediato y directo modo de interferir en el resultado, consistía en permanecer al cuidado del niño en ese momento a su cargo. Seguidamente, asegurándose que no existiera un foco ígneo en funcionamiento y no cerrar la puerta por fuera de modo que impidiera a quien está en el interior la franca salida en caso de necesidad. Se trata pues de una batería de acciones exigibles jurídicamente y, además, materialmente posibles”.
6– En esas circunstancias, el sentenciante estimó que se encontraban “…reunidos en el caso todos los presupuestos que permiten atribuir objetivamente al riesgo creado por la conducta del imputado que se concretó en la muerte de su propio hijo”.
CFed. Cas. Penal Sala II. 30/5/14. Causa Nº 15.204, Res. Registro N° 957/2014. “I., Antonio Isidoro s/ recurso de casación”
Buenos Aires, 30 de mayo de 2014
El doctor Pedro R. David dijo:
I– 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de esta ciudad, por veredicto dictado el 2/11/2011, resolvió “I. Condenar a Antonio Isidoro I.,… a la pena de tres años de prisión, y al pago de las costas del proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de delito de homicidio culposo (arts. 29, inc. 3º, 40, 41, 45, 84, 403, 530 y 531)… II. Condenar al mismo Antono Isidoro I., a la pena única de cuatro años de prisión y accesorias legales, comprensiva de la mencionada precedentemente, y de la de dos años de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revoca, impuesta por el Juzgado de Transición N° l del Departamento Judicial de la Matanza, provincia de Buenos Aires, con fecha 14/4/05, en la causa Nº 08514/5, manteniendo la imposición de costas dispuesta en cada uno de los procesos (arts. 12, 27, 55 y 58 CP)”. Contra dicha decisión, la defensa interpuso recurso de casación, el que, concedido, fue mantenido en esta instancia a fs. 828. 2) Que estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en los arts. 456, CPPN. Sostuvo que la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva por arbitrariedad en la interpretación del deber de cuidado. Afirmó que el sentenciante calificó el accionar de I. como “…imprudente por falta de atenuación de factores de riesgo elevados generados por un curso causal ajeno y una violación al deber de cuidado como primera medida, para luego analizar si la conducta de nuestro asistido violó ese deber o al menos elevó el riesgo jurídicamente permitido más allá de lo tolerable y ese riesgo se reflejó en el resultado”. Refirió que esa defensa afirmó que por el alcance de las competencias de organización del imputado y que “…no podría atribuírsele, por vía de injerencia, el resultado mortal como fruto de una omisión de cuidado”. En esa ocasión, consideró que “siendo que existe una relación jurídica como es la tenencia de un niño, probada por múltiples elementos de la causa, al analizarse la responsabilidad de ambos padres sobre un suceso que implica un resultado luctuoso como el que aquí nos toca analizar, no es dable equiparar la responsabilidad en forma “solidaria” como antojadizamente entiende el tribunal, sino necesariamente uno de los debidos a la proximidad en decisión de la vida del niño–. Expresó que “…ambos a la casilla donde se encontraban próximos a la casilla donde se encontraba el niño durmiendo y la madre, quien es la que poseía la tenencia, toma conocimiento de que el padre que estaba al cuidado del niño se retiraba,… I. le manifestó que se tenía que ir antes de que partiera al almacén distante a unos pocos metros por lo que se quedó a la espera de su regreso”. Estimó que el “…tribunal interpretó en forma arbitraria que la falta de regreso de la madre implicó una violación al deber de cuidado que constituyó en uno de los riesgos no permitidos que impactaron en el resultado acaecido”. Afirmó que la tenencia implica mayores deberes para el padre que la tiene; en el caso que nos ocupa, no hubo un abandono liso y llano del niño por parte de I., como pretende dar por acreditado antojadizamente el tribunal y sólo a los fines de completar su veredicto de condena, pues la guardadora sabía que se iba a ir el padre, al cual previamente dejó deliberadamente esperando fuera de la casilla, que estaba a escasos metros del lugar (almacén) en donde se encontraba la madre, desde donde siempre se mantenía contacto visual según las conclusiones a ese respecto de la reconstrucción del hecho”. Consideró que “…no hay violación al deber de cuidado por parte de mi asistido por lo que determinado ello, mal puede pretenderse analizar los restantes elementos del tipo culposo pues falta el presupuesto inicial que es la violación a un deber legalmente establecido (el deber de cuidado de un padre a un hijo), porque las circunstancias particulares del vínculo familiar hacían que uno tuviera preeminencia legal sobre el otro, sumado a ello que los hechos sucedieron en la casa de la madre y por ende en su ámbito de injerencia”. Por otra parte, sostuvo que el sentenciante ha incurrido en arbitrariedad al omitir el análisis del testimonio brindado por Lidia Flores a fs. 259 “…que era conducta habitual de Norma C. Z. dejar encerrado con candado a la pequeña víctima del suceso de autos…”. Refirió que “…no se entiende por qué se pretende dar por probado que la noche del suceso aconteció algo totalmente distinto a lo que era la regla (que la madre abandonara a su hijo encerrado con un candado) poniéndose la responsabilidad en cabeza de I., quien por otra parte no poseía la llave del mismo conforme fuera dicho por ambos padres”. Consideró que el a quo ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva al analizar la previsibilidad del resultado letal al cerrar con candado la puerta. Estimó que “…dada la mecánica del siniestro y el breve lapso que requirió el deceso de la víctima, poco o nada importa lo ocurrido con la garrafa luego cuando el resultado ya se había producido, por lo que si se analiza la proximidad de la garrafa como un factor de riesgo previsible para el autor, al no verse integrado en el resultado ni remotamente ese elemento peligroso, es absolutamente irrelevante a los fines de la evaluación de la responsabilidad penal por imprudencia, negligencia u omisión de cuidado o por la categoría que fuere tomó ese elemento como elevación del riesgo”. Afirmó que “…el foco generador ígneo es una estufa de cuarzo, un elemento de venta libre y masiva en cualquier casa de electrodomésticos sujeto a ofertas estacionales…”. Asimismo, se agravió por la imposición y por la determinación de la pena. Con cita de fallos de esta Cámara, sostuvo que “…discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y, más allá de la libertad que posea el tribunal de juicio para fijar la sanción, deberán expresarse claramente sus fundamentos, diciendo qué tuvo en cuenta y por qué evaluó una circunstancia sobre la otra”. Asimismo, sostuvo que “…Pena Natural es aquella situación en la cual ocurre que el hecho en sí mismo por el que se condena al autor constituye una desgracia mucho peor que la pena fijada, o que durante la comisión del mismo sufriere daños físicos y morales también de una gravedad muy superior a la reacción penal estatal”. Así, sostuvo que “…debe aplicarse en este caso el instituto de la pena natural, máxime que en el caso de I., un hombre de edad adulta, con trabajo y nuevo núcleo familiar, el hecho de encarcelarlo es no sólo desocializante sino anulante como ser humano, puesto que saldrá con más de 60 años de edad, sin ningún tipo de contención familiar ni económica”. Consideró que “Lejos de cumplir con los fines de la pena, resultará un tormento cruel, inhumano y degradante encarcelar a un padre que perdió a su hijo en circunstancias desgraciadas y recondenarlo a vivir fuera de la sociedad de la cual formó parte como trabajador”. Finalmente, solicitó que I. sea “…absuelto o que, en el peor de los casos, su condena deberá ser sensiblemente reducida para permitir en el caso la condicionalidad en la ejecución de la pena”. 3) Que se dejó constancia de haber superado la etapa prevista por el art. 465 del CPPN y la oportunidad del art. 466 ibídem. 4) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Penal de la Nación. II. Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en los arts. 456, incisos 1 y 2, del Código Procesal Penal de la Nación, es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente ha invocado fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es cuestionable por la vía intentada en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código. Las cuestiones presentadas, atento a su naturaleza, serán resueltas de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia “Casal, Matías Eugenio” (Fallos 328:3399)que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11° del voto del juez Fayt, y cfr. 12° del voto de la jueza Argibay). La jurisdicción de revisión quedará circunscripta a los agravios presentados y no implicará una revisión global de oficio de la sentencia (art. 445; también considerando 12°, párrafo 5, del voto de la jueza Argibay en el caso citado). III. A fin de atender el primer agravio introducido por la defensa de Antonio Isidoro I., corresponde recordar los hechos investigados en estas actuaciones y que fueran objeto del fallo impugnado. En este sentido, el a quo tuvo por acreditado que “…el día 12/7/2006, poco antes de las 21:00 horas, Antonio Isidoro I. se encontraba al cuidado de su hijo A. A. I. C., de siete años de edad, en la vivienda ubicada en la casa N°42 de la manzana N°42 del barrio denominado Villa 31 de esta ciudad”. Así, “… mientras Norma C. Z., madre del niño, se hallaba fuera de la casa y éste permanecía durmiendo, el imputado se retiró de la vivienda dejando la estufa encendida y asegurando la puerta con un candado. Al retirarse, pasó por el lugar donde se encontraba la mujer y, a la distancia, le dio aviso de que se retiraba. Instantes después, el calor desprendido por la estufa inflamó algún elemento combustible, que causó un incendio en el interior de la casa. Vecinos intentaron franquear la puerta que se hallaba asegurada sin conseguirlo; tampoco pudieron ingresar los bomberos para rescatar al niño con vida. A. A. I.C. falleció en el incendio”. El agravio de la defensa, en definitiva, versa sobre la falta de fundamentación de la sentencia, por cuanto en su opinión ha existido una arbitraria interpretación del deber de cuidado que pesaba sobre Antonio Isidoro I. Es de mí entender que la defensa, en la fundamentación de su agravio, no lograr desvirtuar la construcción lógica realizada por el tribunal de juicio para determinar la responsabilidad del hecho en cabeza de I. En este sentido, es dable destacar que el a quo valoró acabadamente las declaraciones de los testigos María Flora Céspedes Zurita, Julio César Vaca Arteaga, Francisca Parra Lymache, Silvio Damián Gamarra González y Elizabeth Pardo Bustamante, testigos presenciales del hecho bajo estudio. Valoró, así también, la declaración de testimonial prestada por Norma B. C. Z. a fs. 1/2, 74/5, 112, 234 y 289/290, quien relató que ese día I. se hizo presente en el domicilio con el objeto de ver a A. A. I. y que “…siendo cerca de las 21:00, su hijo comenzó a dormirse, razón por la cual lo acostaron en la cama, abriendo la dicente la colcha para taparlo, mientras que el padre lo acostaba sobre la misma, permaneciendo junto a Alex hasta que se durmió, tardando unos minutos para hacerlo; luego de esto la dicente le dice a Antonio que calentara una olla con fideos para que cenara, en ese momento la deponente le dice a su pareja que iría hasta el almacén a los efectos de pagar una cuenta, observando al salir que Antonio continuaba calentando la comida en una cocina pequeña de dos hornallas, la que funcionaba a gas de garrafa, el almacén se encontraba a unas cinco casas de su domicilio, manteniendo una charla con el almacenero Willy, permaneciendo en el interior del mismo durante unos cinco minutos, luego se retira y se va a la casa de su hermana María Flora la cual habita delante de su terreno; antes de llegar a la casa de la misma se cruza con Antonio, quien corría a toda velocidad saludando con un ademán con la mano, gritando chau y retirándose del lugar sin dar explicaciones, esta actitud a la declarante le pareció sospechosa, luego de ingresar al domicilio de su hermana María Flora, casi al instante golpearon a la puerta de la misma unos vecinos quienes gritaban que en su casa había un incendio, por lo que la dicente se trasladó de inmediato a la vivienda, pensando en su hijo; al llegar observó que el candado de la puerta de la habitación donde estaba el chico estaba colocado y cerrado, nota que en el interior de la habitación donde estaba el chico había llamaradas de fuego, en esos momentos al intentar abrir el candado con una llave que tenía en su poder y pertenecia al mismo, sintió del interior de la casa que algo explotaba, por lo que los vecinos la apartaron de la puerta temiendo que le pudiera ocurrir algo…. Acto seguido se hace presente el personal de Bomberos, y el Same; luego de apagar el fuego, el médico de Same ingresó a la casa diciendo que su hijo estaba muerto…” –fs. 788 y vta.–. Asimismo, el a quo apreció el peritaje efectuado por Ricardo Hugo Andreani, quien sostuvo que “la única fuente de energía que encontramos capaz de generar el incendio seria la estufa eléctrica. Además la estufa, cuando se la observó, tenía una destrucción total que evidentemente se la asocia con el origen del incendio”. En su declaración, el Dr. José Angel Patito sostuvo que de la autopsia efectuada se desprende que el motivo de la muerte de A.A.I.C. es “quemaduras críticas con carbonización parcial”. En definitiva, entiendo que el tribunal ha expuesto de forma clara su visión de los hechos y correlacionando todos los elementos probatorios entre sí. Las circunstancias que señala el defensor respecto a que I. no vivía en la casa de la madre del niño; que ella era quien tenía la tenencia de A.I. y si Norma C. dejaba solo al niño en la casa de manera habitual, no quita que la circunstancia de que I. haya abandonado el lugar dejando a un menor de tan solo siete años de edad, enfermo y dormido, con la estufa de cuarzo encendida y la puerta asegurada con candado, no haya devenido una conducta sumamente riesgosa que produjo como resultado la muerte del niño. El tribunal sostuvo con acierto que la madre “…se ha retirado porque el padre se quedó con el niño. La defensa pretende que el imputado devolvió el cuidado a la madre, al avisarle que se retiraba. El retiro del padre y el aviso no implicaban una liberación del deber de cuidado asumido previamente si no mediaba reasunción por la madre. El padre que abandona al niño en un cuarto encerrado con candado no se libera de los deberes de cuidado por el mero hecho de declarar expreso o concluyente que la madre se haga cargo. Sólo se libera si la madre acepta y asume que se hará cargo. Tal asunción no ha existido en el caso….”. Con criterio que comparto, el a quosostuvo que “Contrariamente a lo que pretende la defensa, si I. hubiese permanecido junto al niño, habría estado presente en el momento de iniciación del foco ígneo, y haber tomado la conducta de salvataje, sacándolo del lugar, que hasta entonces no se encontraba cerrado”. En este entendimiento, el sentenciante afirmó que “…el haber dejado al niño dormido y solo, encerrado en una vivienda con una estufa encendida en proximidades de una garrafa que provocó un incendio, conformó en sentido natural el término, la causa de la muerte del niño”. Agregó que “…la tipicidad no se agota en ello sino que exige una valoración jurídica: que la muerte haya sido causada por imprudencia, negligencia, inexperiencia o violación de los deberes de cuidado. Esto supone, por un lado, que la conducta del agente ha implicado una actuación riesgosa más allá de la permitida por el derecho en las circunstancias de cada caso, o una omisión de disminución de riesgo inicialmente permitido, cuando las mismas circunstancias concretas del caso lo exigían. Por otro, que la actuación riesgosa más allá de lo permitido, o la omisión de disminuir el riesgo en otras circunstancias tolerado, ha sido determinante para la causación de la muerte”. En este entendimiento, afirmaron con criterio que comparto que I.”… tenía la posibilidad material de disminuir ese riesgo mediante simples y variados mecanismos. El primero de ellos, inmediato y directo modo de interferir en el resultado consistía en permanecer al cuidado del niño en ese momento a su cargo. Seguidamente, asegurándose de que no existiera un foco ígneo en funcionamiento y no cerrar la puerta por fuera de modo que impidiera a quien está en el interior la franca salida en caso de necesidad. Se trata pues de una batería de acciones exigibles jurídicamente y, además, materialmente, posibles”. En esas circunstancias, el sentenciante estimó que se encontraban “…reunidos en el caso todos los presupuestos que permiten atribuir objetivamente al riesgo creado por la conducta de Antonio Isidoro I. que se concretó en la muerte de su propio hijo”. Por otra parte, la aplicación de la teoría de la pena natural no ha de tener favorable acogida por cuanto el Código Penal argentino, a diferencia de otras legislaciones, no prevé ninguna norma que admita la posibilidad de que el juez se abstenga de determinar e imponer pena cuando ha llegado al convencimiento de que están todos y cada uno de los supuesto de una acción punible (cfr. La reforma del Derecho Penal II, La “Renuncia a la pena” como instrumento político–criminal, Winfried Hassemer edición de Santiago Mir Puig, fs. 107 y ss.). Es así como el tribunal de juicio ha fundado válidamente la imposición de la pena ponderando las agravantes y atenuantes que creyó pertinentes, sin verificarse arbitrariedad en cuanto al monto punitivo impuesto. Finalmente, abierta la jurisdicción de este Tribunal, estimo que no corresponde unificar la pena impuesta en el punto dispositivo N° 1 con la de dos años de prisión en suspenso impuesta por el Juzgado de Transición N° 1 del Departamento Judicial de la Matanza, provincia de Buenos Aires el 14/4/2005 en la causa n° 08514/5, toda vez que al momento de dictarse sentencia condenatoria en la presenta causa ha transcurrido con holgura el plazo previsto por el art. 27, CP. Ello, por la capacidad de rendimiento del fallo “Romano, Hugo Enrique s/ causa n° 5315” resuelto por la Corte Suprema de Justicia en R. 804 XL recurso de hecho, el nuevo “delito” a que alude el mencionado artículo necesariamente debe haber sido verificado condenatoria firme que así lo declare dentro del plazo de cuatro años contados a partir del primer pronunciamiento. En este sentido me he pronunciado al resolver la causa N° 13.983, caratulada “Almirón Santilli, Andrés Omar s/ recurso de casación”, reg. 19893, rta. el 24/4/2012. Por lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado I., casar el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Tal es mi voto.
El doctor Alejandro W. Slokar dijo:
Que, en las particulares circunstancias del caso, adhiero en lo sustancial y comparto la solución propuesta por el distinguido colega que lleva la voz en punto al rechazo de los motivos de impugnación expresados por la defensa. Asimismo, he de considerar que, en orden a la pena única impuesta, corresponde rechazar el recurso con imposición de costas. Así voto.
La doctora Ángela E. Ledesma dijo:
Comparto lo expuesto por el juez David en cuanto a la fundamentación de la sentencia en punto a los hechos del caso y la calificación legal. Ello así pues se brindaron argumentos suficientes respecto del desconocimiento de los deberes a cargo del acusado para con su hijo, a quien –estando enfermo– dejó solo, durmiendo y encerrado dentro de una vivienda en la cual se produjo el incendio. Asimismo, concurro en la decisión de que corresponde anular la unificación de la pena fijada en el presente con la anteriormente dictada por la Justicia provincial. Tal es mi voto.
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría,
RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado I., casar el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, sin costas (arts. 470, 530 y 531, CPPN).
Pedro R. David – Alejandro W. Slokar–Ángela E. Ledesma■
ESCUCHAR
