HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO

Recién nacido abandonado por su madre dentro de una mochila en un descampado. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN. Art. 80, último párr., Código Penal. Configuración. PENA. Modificación
1- En autos, el hecho ocurrió tal como lo tuvo por probado el tribunal y fue admitido por la propia acusada en sus respectivas intervenciones.

2- Así, habiéndose acreditado el vínculo que unía a la víctima con la acusada con los informes genéticos agregados a la causa, y por ende la figura agravada de “homicidio” contenida en el inc. 1º del art. 80 del Código Penal, resta por ver si con dicha agravante concurren las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el último párrafo del art. 80, CP, como sostuvo el tribunal de juicio en su sentencia, o si, por el contrario, la acusada debe responder con la pena perpetua prevista en el párrafo 1º como reclama el Ministerio Público Fiscal en su memorial de agravios.

3- Las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emoción violenta. Este supuesto fue introducido al Código Penal comprendiendo la situación intermedia entre el homicidio agravado del art. 80 inc. 1º y el cometido en estado de emoción violenta del art. 82.

4- En nuestro sistema, son circunstancias extraordinarias de atenuación las referidas al hecho que por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor han impulsado su acción con una pujanza tal, que le ha dificultado la adopción de una conducta distinta de la que asumió. Pueden ser concomitantes al hecho o preexistentes y en esta situación, desarrollarse en corto o largo lapso. Pueden originarse en las relaciones de la víctima con el agente, proceder de la misma víctima o hasta originarse en circunstancias relativamente extrañas a las relaciones personales; por ejemplo, la madre que decide poner fin a la vida de sus hijos por hallarse en un estado de miseria tal que le es muy difícil atender a sus necesidades.

5- En el caso, por haberse invocado el “estado puerperal” como circunstancia extraordinaria de atenuación, corresponde señalar que si bien la ley 24410 ha derogado una vez más el inc. 2º del art. 81, CP, lo cierto es que, como enseña Creus, ciertas hipótesis de las especializadas por la norma derogada podrán quedar cubiertas por la causal de atenuación previstas como “circunstancias extraordinarias de atenuación”. En efecto, la figura del “infanticidio” ha sufrido diversas supresiones e inclusiones a lo largo de la historia del Código Penal. Cierto es que este tipo penal pecaba de excesiva amplitud; sin embargo, no puede dejar de advertirse que su derogación puso de manifiesto la desproporción que existe en la pena que corresponde aplicar a la madre que bajo los efectos de dicho estado mata a su hijo recién nacido; desproporción que se manifiesta también cuando la madre decide interrumpir el embarazo antes del nacimiento.

6- Lo reseñado pone de manifiesto que el grado de reproche del que es merecedora la acusada no se compadece con la existencia de una sanción que no tiene prevista una escala penal regulable y termina remitiendo a una pena que no admite su graduación (1° párr., art. 80, CP).

7- En el caso, sin perder de vista las circunstancias extraordinarias establecidas en la sentencia, no se explica el motivo por el que en un delito que prevé una escala de pena en abstracto que va desde los ocho años de prisión hasta los veinticinco (art. 80 inc. 1º, en función del últ. párr. del Cód. Penal), se le impongan quince, superando ampliamente el mínimo legal. Por ello, se considera que la individualización de la pena impuesta resulta excesiva y no se ajusta a la culpabilidad ni a la peligrosidad demostrada por acusada, por lo que resulta necesario modificarla y reemplazarla por la de diez años de prisión efectiva.

Trib. de Impugnación (de Feria) Sala II, Salta. 23/1/17. Fallo 29. L 2018 -01R. Trib. de origen: Trib. de Juicio Sala VI Distr. del Centro, Salta. “Gutiérrez, Micaela Yanina por Homicidio Calificado por el vínculo – Recurso de Casación con Preso”

Salta, 23 de enero de 2018

Y CONSIDERANDO:

El doctor Guillermo Adriano Polliotto dijo:

1. Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, en virtud de un recurso de casación interpuesto por el Sr. fiscal de la Unidad de Graves Atentados contra las Personas Nº 2 contra la sentencia de fs. 488 y vta. y de los fundamentos que la integran agregados a fs. 496/522, por medio de la cual, por mayoría, se decide condenar a Micaela Yanina Gutiérrez a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarla autora material y penalmente responsable del delito de “homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación” (arts. 79 en función del 80 inc. 1º y últ. párr. del Cód. Penal). 2) En sus agravios, (…) en definitiva, entiende que ninguna de estas circunstancias justifica atribuir semejante aberración a un estado puerperal, pues la decisión se tomó mucho antes de eso; que acá no existió ni siquiera transitoria o fugazmente enajenación mental de ningún tipo, pues la acusada nunca perdió conciencia y en todo momento dominó sus actos. Tampoco la educación aludida por las sentenciantes cuenta para aminorar la pena, siendo que este motivo debió significarle un reproche mayor, pues la acusada tenía instrucción, completó el colegio hasta el quinto año, tenía medios para ilustrarse y los utilizaba. Todo ello, desconociendo directrices que emanan de la Convención de los Derechos del Niño y cita un fallo de la misma Sala de Juicio en circunstancias que entiende coincidentes y que se aplicarían, a su entender, también a este caso; estima justa, por ello, la pena de prisión perpetua. 3. Contra esa misma sentencia, interpone recurso de casación la defensa técnica de la acusada, solicitando en su extenso memorial, al que me remito en honor a la brevedad, la revocatoria de la sentencia, su correcto encuadre legal y la adecuación de la pena. (…). 4. De ambos recursos se corrió traslado a las partes, contestando respectivamente, la defensa técnica y el Ministerio Público Fiscal. 5. A fs. 612/618, se presenta el Observatorio de Violencia contra las Mujeres de la Provincia de Salta solicitando intervención en carácter de “amicus curiae”; se lo tiene como presentado en el carácter invocado, haciéndole conocer a las partes el contenido de su presentación. 6. En su informe, el Sr. fiscal de Impugnación se pronuncia por la admisibilidad formal de los recursos; respecto del interpuesto por el fiscal de grado solicita que sus agravios se tengan como parte integrante de su informe y comparte su reclamo posicionándose a favor de la víctima menor incapaz; y respecto del interpuesto por la defensa, expresa que sus argumentos se encuentran en contradicción con lo pregonado en el debate, por lo que no corresponde expedirse al respecto. 7. Otorgada la correspondiente intervención a las partes y habiendo sido concedidos los recursos por el tribunal a quo, en tanto se encuentran cumplidos los recaudos formales a los que la ley supedita su admisibilidad, las vías se encuentran legalmente instadas y, por lo tanto, habilitan a esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. 8. y 9. [Omissis]. 10. (…), corresponde a esta alzada pronunciarse por las siguientes cuestiones (art. 528, CPP): primer lugar, si al resolver, el tribunal de juicio ha observado las reglas de la sana crítica racional y del recto entendimiento; si contiene vicios en la reconstrucción de los hechos, en la selección y valoración de la prueba, o si incurrió en inobservancia de alguna de las pautas de razonabilidad en la formación de convicción (arts. 488 inc. “c” y 539, CPP). En segundo lugar, si la acusada debe responder por el delito de “homicidio culposo” como sostiene la defensa, o si en cambio debe hacerlo por “homicidio calificado” como lo tuvo por probado el tribunal de juicio. Finalmente, si concurren en este caso las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el último párrafo del art. 80, CP, invocadas por el tribunal para determinar la medida de la pena, o en cambio debe responder con la pena perpetua prevista en el primer párrafo de esa norma como reclama el Ministerio Público Fiscal. 11. A lo primero, tengo para decir que la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al tribunal de mérito, entre otras cosas, tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas al juicio (De la Rúa, Fernando, “La casación penal”, Ed. Depalma, pág. 140; Sup. Tribunal de Justicia de Córdoba, Sala Penal, S. N°44, del 8/06/00, causa “Terreno”; este Tribunal, Sala II, fallo 398, asiento 1411, libro 03R-2017; entre otros). Cuando de forma arbitraria el tribunal excluye una prueba decisiva, deja de considerarla o prescinde ilegítimamente de uno de los elementos que tiene el deber de valorar, la sentencia será nula conforme lo señala el art. 488 inc. “c” del CPP. Por ello la superación de dudas en un juicio oral debe ser la expresión de una consideración racional de las pruebas, que explique de qué modo pudieron ser disipadas las dudas y cómo se llega a la convicción de culpabilidad del imputado. Pero la verdad es algo que se encuentra fuera del intelecto del juez y “sólo puede percibirse subjetivamente en cuanto firme creencia de estar en posesión de ella” (Clariá Olmedo, Jorge A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 446). Por lo tanto, para llegar al estado de certeza que se necesita para condenar, el juzgador debe recorrer un camino preestablecido; debe seguir las reglas de la experiencia, la que conoce el hombre común que encuentra sus límites en los conocimientos técnicos especializados, de la Psicología, que se da para las relaciones humanas y las de la Lógica de lo que es razonable. Esas son las reglas que debe respetar el juzgador. Esto es lo que se tiene que comprender como una lógica de lo que es aceptable o razonable, comprensible o justificable. Solo la inobservancia de estas pautas de razonabilidad en la formación de convicción se traduce en una violación de las reglas de la sana crítica y del recto entendimiento capaz de afectar el juicio lógico que contiene la sentencia; pues como tiene dicho la Corte de Justicia de la Provincia, la sanción de nulidad únicamente puede derivar de errores de razonamiento graves, que priven a la sentencia de sentido o que la descalifiquen como pronunciamiento jurisdiccional válido (CJS, Tomo 92:475; entre otros). 12. Teniendo en cuenta estos parámetros, no se advierte que la sentencia cuestionada incurra en alguno de estos vicios. En efecto, por mayoría de votos, la Sala IV del tribunal de juicio tuvo por probado el hecho juzgado y condenó a Micaela Yanina Gutiérrez a la pena de quince años de prisión efectiva, accesorias legales y costas por encontrarla autora material y penalmente responsable del delito de “homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación” en virtud de lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º en función del último párrafo del Código Penal. Concretamente, tuvo por acreditado que el día 4/7/16, alrededor de las 18.00, Rocío Mariel Burgos observa un perro que transitaba por calle Rivadavia de la ciudad de Cafayate trasladando partes del cuerpo de un niño, aparentemente recién nacido, y da aviso a sus familiares y a la policía. Que al constituirse personal policial, luego de rastrillar el lugar, en la zona de los cañaverales se encontraron dos bolsas dañadas y al costado, otra bolsa plástica de consorcio color negro que se encontraba rasgada y que en su interior se divisó una mochila color negro que se encontraba también rasgada y con manchas de sangre, dentro de la cual había unas pastillas, un chip de teléfono, ropas y una bolsa con toallas femeninas. Que a raíz de ese hallazgo, se realizaron diligencias para identificar al posible autor del hecho relevando los distintos hospitales y centros de salud de Cafayate y localidades aledañas a fin de obtener información sobre mujeres embarazadas que pudieran haber dado a luz en fechas próximas al suceso, sin obtener datos de relevancia. Que al obtenerse los resultados proporcionados por el Departamento de Informática del C.I.F. sobre el chip hallado dentro de la mochila, se inician diversas tareas para dar con su propietario o usuario, determinándose por un informe de la empresa Personal, que había ingresado a dos líneas telefónicas de la localidad de Cafayate y que dicho número, según la cuenta de Facebook, pertenecía a la Srta. Yanina Gutiérrez, a quien luego de obtener sus datos logran ubicar en calle Santiago del Estero al 100, domicilio situado a metros del lugar donde se encontró el cuerpo del niño, y al explicársele los motivos de la presencia policial, advirtieron en ella un estado de nerviosismo y de manera espontánea manifestó que sí estaba embarazada, que no se le notaba, que ese día estaba sola y tuvo a su bebé, que lo envolvió en una toalla y lo colocó en la mochila y que luego, de noche, lo dejó en el lugar donde fue encontrado el cuerpo, aportando que la mochila de la Empresa Cristal se la dieron con motivo del viaje de egresados que iba a realizar. Que del informe médico practicado al cuerpo del niño surge que carecía de calota, no tenía columna cervical ni miembros superiores, que solamente presentaba columna dorsal a partir de la quinta vértebra, columna lumbar, sacro, coxis y miembros inferiores; que a nivel del tórax, carecía de estructuras óseas exteriorizando sus órganos. Que de acuerdo con el análisis anatomopatológico, se pudo concluir que el feto era de sexo masculino, con edad gestacional de cuarenta semanas más o menos, que se corresponden con un recién nacido en término. Que del estudio anatomopatológico de los órganos extraídos del cuerpo, se verificaron signos de aspiración de líquido amniótico en los pulmones, docimasia pulmonar histológica positiva, sobredimensión alveolar sin ninguna alteración patológica ni malformaciones murales en el corazón o alteraciones en los vasos que suelen ser causas de fetos muertos, lo que sumado al resto de los informes médicos, permiten concluir que habría nacido vivo. Que de la prueba histológica practicada en la arquitectura pulmonar se pudo llegar a la conclusión de que la criatura había respirado, no pudiendo determinarse el tiempo en que lo hizo, pero que el solo hecho de que haya emitido un llanto produce la expansión de los espacios alveolares. Que dentro de los espacios alveolares se observaron escamas, lo que permite inferir que el feto tuvo sufrimiento y aspiró el líquido amniótico detectado y que si no se le brinda asistencia médica inmediata, se produce la muerte posparto. Que no obstante que la acusada manifestó haber creído que el niño nació muerto, los estudios realizados determinaron que el nacimiento se produjo con vida y en las circunstancias por ella reconocidas, es decir, en un lugar no adecuado y sin asistencia médica necesaria; y que si bien dichos informes no determinan la causa del deceso, no existen dudas de que el fallecimiento del niño se produjo como consecuencia de la conducta de la acusada (del voto del Dr. Lezcano). Que la causa de muerte no pudo ser establecida justamente porque al cuerpo del bebe le faltaba la parte superior, siendo imposible determinarla; pero que, probado el nacimiento con vida, el colocarlo en una mochila y dejarlo durante casi un día en su interior, permite deducir que la falta de oxígeno produjo la asfixia y el deceso del niño, porque una criatura en esas condiciones no puede sobrevivir; sumado a que aspiró liquido amniótico, para lo cual, la falta de asistencia médica fue determinante tornándose necesaria la extracción de ese líquido (del voto de la Dra. Acosta de Medina). Señala el tribunal que la acusada jamás concurrió a ningún centro médico para efectuar controles del embarazo que sabía que gestaba, ni para recibir atención, antes o después del alumbramiento del niño. Que residía a pocas cuadras de donde fueron hallados sus restos, constituyendo todos estos, elementos indiciarios que por su firmeza, seriedad y concordancia conducen al descubrimiento de lo ocurrido; análisis en el que no puede[n] escaparse las manifestaciones de la propia acusada, que en forma voluntaria reconoció el hecho con singular grado de detalles, versión que aparece sustancialmente coincidente con lo referido por los testigos que se entrevistaron con ella en los primeros momentos de la investigación, concluyendo que la acusada, conociendo que gestaba un embarazo, se encargó de mantener oculto ese estado aguardando en silencio la llegada del niño que evidentemente no quería, y al llegar el momento del parto, en horas de la madrugada, favorecida por la clandestinidad de la noche y asegurándose de no ser observada por terceros, se introdujo en el baño de la vivienda que habitaba y dio a luz al niño, encargándose ella misma de sacarlo del claustro materno y cortar el cordón umbilical, tras lo cual abandonó al niño recién nacido, se encargó de borrar todo vestigio y lo introdujo en el interior de una mochila y así oculto, lo depositó en una de las dependencias de la vivienda para ir a descansar por espacio aproximado de un día, tras el cual decidió arrojar sus restos en un predio rural cercano a la casa donde finalmente fue hallado por los perros. Entendió el tribunal que la acusada obró con pleno conocimiento y voluntad para concluir con la vida de su pequeño hijo, sin requerir asistencia médica, ni durante ni después del parto, lo que determinó la muerte de su hijo conforme quedó acreditado con los informes de histocompatibilidad genética que aseguran el vínculo materno- filial, lo cual demuestra su obrar doloso, toda vez que, por el conocimiento y la experiencia adquirida por ser madre ya de dos hijos, no actuó conforme a lo que se espera de una madre, sino que, por el contrario, desde que tuvo noticias que llevaba ese niño en el vientre, lo privó de todo cuidado, despojándolo de toda asistencia al momento del parto –lo que hubiera asegurado su nacimiento y desarrollo– para luego ocultarlo y arrojarlo en un lugar donde pensó que no sería visto por nadie; consecuentemente, su conducta abastece la figura penal del art. 79, en función del art. 80 inc. 1º, CP, y debe responder por el delito de “homicidio calificado por el vínculo”. Hasta aquí coinciden los tres vocales que emitieron su voto, no así respecto de la concurrencia de las “circunstancias extraordinarias de atenuación” de la pena previstas en el último párrafo del art. 80, CP, donde existe disidencia de la Dra. Acosta de Medina. En este sentido, el voto de la mayoría afirma que han mediado las “circunstancias extraordinarias de atenuación” del último párrafo del art. 80, CP. Que el informe psicológico de la acusada da cuenta de su historia de vida signada por carencias económicas e inestabilidad afectiva, tanto de su grupo familiar primario como de su familia conformada por dos hijos de corta edad que con el paso de los años fue deteriorándose debido a descuidos y malos tratos de su pareja. Que de su examen psiquiátrico surge que no presenta ningún tipo de patología mental, que no reviste peligrosidad ni presenta conducta adictiva, negando el consumo de sustancias; que comprende actos socialmente reprochables, dirige sus acciones y que tuvo la capacidad de hacerlo al tiempo en que ocurrieron los hechos. El informe ambiental indica que ocupa un rol activo en relación con sus hijos, con lazos sociales vinculados principalmente a su familia, madre, hermanos e hijos, sin contar con grupo de amigos, con buenas relaciones sociales en general y que pese al hecho que se le atribuye, cuenta con el apoyo familiar. Afirma la mayoría que tales antecedentes deben ser conjugados con el estado puerperal en que se encontraba la acusada al momento del hecho; que, lamentablemente, los informes periciales elaborados en autos no han tomado en cuenta las particulares circunstancias en que el hecho ocurrió y la incidencia que tuvo el estado puerperal. Que debe tenerse en cuenta que el hecho se produjo en plena etapa del puerperio, desde el inicio complicado por las carencias económicas evidenciadas, con dos hijos pequeños a los que mantenía con la asignación del Estado como consecuencia del abandono de su pareja, lo que lleva a ocultar el embarazo y le impide terminar el último año de secundaria, averiguando, inclusive ya avanzada la gestación, sobre métodos abortivos y hasta saber que el embarazo no era de la relación con el padre de sus hijos, lo que da cuenta de que si bien dirigía sus acciones y comprendía la criminalidad de sus actos, su estado psicológico no era el óptimo, a lo que cabe recordar que vivió una infancia sin su padre biológico que ni siquiera la reconoció, por lo que su hijo nacería con idéntica condición (del voto del Dr. Lezcano, v. fs. 514 vta.). Que de acuerdo con los informes del Departamento de Psicología, no logró establecer vínculos con el bebé, pues si bien está capacitada para entender que se trataba de otra vida, su negación no le permitió verlo como a su verdadero hijo; no obstante se advierte que pudo establecer vínculos significativos con sus otros hijos en otros momentos de su vida, lo que demuestra que el estado puerperal gravitó de manera importante al tomar la decisión (del voto del Dr. Lezcano). Que debe ponderarse que se trata de una persona con importantes carencias psíquicas y socioculturales, que se encontró esperando un hijo sin padre responsable, sin apoyo familiar y con escasos recursos personales, lo que permite considerar una culpabilidad disminuida que debe reflejarse en una reducción de su reproche. 13. Luego de esta pormenorizada evaluación efectuada por el tribunal de juicio, podemos afirmar que el hecho juzgado efectivamente ocurrió y que la acusada debe responder por él. En efecto, la certeza necesaria para condenar no debe insoslayablemente surgir de un panorama totalmente desprovisto de elementos favorables a la posición del acusado, pues la viabilidad de un pronunciamiento contrario a sus intereses requiere un convencimiento razonablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes, por sobre los que revisten carácter neutro o favorable a su situación (CJS, Tomo 111:221; 135:423; entre otros). En cualquiera de los casos, el juicio intelectivo del órgano jurisdiccional implica la verificación de sucesos pasados (reconstrucción histórica del hecho), sólo aprehensibles para él a partir de los elementos de convicción legítimamente incorporados al proceso, los cuales, de un modo más o menos perfecto, permitan apreciar el evento. Así, la reconstrucción del hecho a la que debe aspirar la sentencia encuentra ciertas limitaciones naturales que imponen admitir su validez jurídica, siempre que por lo menos traduzca veracidad sobre los aspectos y circunstancias esenciales de la imputación penal, que excluya la posibilidad de que las cosas hayan acontecido de manera diferente (Clariá Olmedo, Jorge, “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo VIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 608). Sostuvo la Corte de Justicia de la Provincia al respecto, que la sentencia es válida si se asienta en la evaluación de testimonios y pericias adecuadas a los requerimientos de motivación que emergen de la ley procesal en cuanto a tener por demostrado, con arreglo a las exigencias de la lógica, que el acusado fue el autor del hecho (CJS, Tomo 102:461). 14. Por cierto que el hecho ocurrió tal como lo tuvo por probado el tribunal y fue admitido por la propia acusada Micaela Yanina Gutiérrez en sus respectivas intervenciones (v. fs. 18/21 del expediente y 311/312 del legajo de investigación incorporado como prueba a fs. 480); resta por ver, entonces, si esa acción se produjo por imprudencia o negligencia como reclama la defensa (art. 84, CP), o con la intención y el propósito de matar como lo tuvo por acreditado el tribunal (art. 80 inc. 1, CP); y con esto entramos a la segunda de las cuestiones planteadas. 15. Como ya lo tengo dicho en otras causas (este Tribunal, Sala II, fallo 515, asiento 1662, libro 04R-2016; fallo 418, asiento 1482, libro 03R-2017; entre otras), si analizamos el contenido del art. 79 del Código Penal, sin perjuicio de sus agravantes (art. 80), hallaremos en él una descripción puramente objetiva de la acción; no hay referencia alguna a la especie o forma de culpabilidad con la cual debe haber obrado el autor. Pocos artículos más adelante, encontramos una disposición como la del art. 84, en cuya virtud se reprime con una pena menor el hecho de causar la muerte por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo. De esta última disposición inferimos que, implícitamente, el art. 79 exige un elemento subjetivo de otra naturaleza más grave o reprobable, puesto que la pena es considerablemente mayor. Pero el codificador deliberadamente se abstuvo de definir el dolo y se abstuvo también de expresar en forma concreta cuál debe ser el elemento subjetivo necesario para que pueda incriminarse la conducta típica en aquellos casos en los que no se hace referencia alguna a ese elemento subjetivo y que son muy frecuentes dentro del catálogo de delitos contenidos en la parte especial del Código Penal. El silencio del Código hacía necesario un trabajo de interpretación sistemática de sus normas que fue comenzado por Sebastián Soler, que descubrió que el concepto de ese elemento subjetivo más reprobable al que tradicionalmente se ha calificado como “dolo” podía obtenerse deduciéndolo del art. 34 inc. 1, CP. Este inciso define los casos de inimputabilidad, declarando que no son punibles los que, en el momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, alteraciones morbosas de las mismas o estado de inconsciencia, “no hayan podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. Si la inimputabilidad consiste esencialmente en la incapacidad de comprender la criminalidad del acto, o de dirigir las acciones, es claro que la imputabilidad debe ser la capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones. En que la imputabilidad debe comprender ambos aspectos, nadie discute y están de acuerdo todos los autores, pero para definir el dolo se plantea una divergencia, ya que la imputabilidad es una “aptitud”, y el dolo y la culpa son “actitudes” frente al hecho. Desde la primera edición de su libro, Sebastián Soler afirma que si la inimputabilidad es incapacidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las acciones, el dolo debe consistir en la efectiva comprensión de la criminalidad del acto o en la efectiva dirección de la acción hacia el hecho delictivo, es decir, para que exista dolo basta que se hubiera puesto en práctica cualquiera de ambas capacidades. Carlos Fontán Balestra criticó esta posición y fue seguido por Luis Jiménez de Asúa, luego también por Ricardo Núñez, quien primero fue partidario de la tesis de Soler, pero luego se convenció de los argumentos contrarios. Compartiendo la postura de estos últimos autores, yo entiendo que para que exista dolo es necesario que concurran ambos factores: la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de la acción, pues sin dirección de la acción no puede haber dolo, como tampoco puede haberlo sin comprensión de la criminalidad del acto; y así parecería haberlo reconocido el propio Sebastián Soler cuando adopta la teoría del asentimiento de Beling, según la cual, para que haya dolo “eventual”, es necesario no sólo que el autor haya previsto la posibilidad del hecho delictivo, sino también, que haya asentido a su producción eventual. 16. Efectuadas estas aclaraciones previas que resultaban necesarias, ahora diremos que en el delito de “homicidio”, la comprensión de la criminalidad del acto no se agota en la simple actividad intelectual que capta la idoneidad de un comportamiento para causar la muerte, sino que incluye el entendimiento que adopta una conducta positiva o negativa en desprecio de la posibilidad del daño al bien jurídico; y que a ello es posible llegar por medio de los elementos de convicción e indicios emergentes en la causa, siempre que permitan concluir que, en el caso, el autor tuvo el propósito de matar. En ese sentido, el tribunal de juicio concluyó en que no caben dudas del propósito homicida que tuvo la acusada, valorando tanto las características del hecho como la conducta adoptada que efectivamente produjeron la muerte de su hijo recién nacido conforme surge del propio relato de la Sra. Micaela Yanina Gutiérrez, de los informes genéticos y de autopsia y del relato de los profesionales médicos que los practicaron. En efecto, sostuvo el tribunal que no obstante que la acusada manifiesta haber creído que el niño nació muerto, los estudios realizados determinaron que el nacimiento se produjo con vida; y que si bien dichos informes no determinan la causa del deceso, no existen dudas de que el fallecimiento del niño se produjo como consecuencia de la conducta de la acusada (del voto del Dr. Lezcano). Que la causa de muerte no pudo ser establecida porque al cuerpo le faltaba la parte superior, siendo imposible determinarla; pero que, probado el nacimiento con vida, el colocarlo en una mochila y dejarlo durante casi un día en su interior, permite deducir que la falta de oxígeno produjo la asfixia y el deceso del niño; sumado a que aspiró liquido amniótico, para lo cual, la falta de asistencia médica fue determinante, tornándose necesaria la extracción de ese líquido (del voto de la Dra. Acosta de Medina). Entendió el tribunal que la acusada obró con pleno conocimiento y voluntad para concluir con la vida de su pequeño hijo sin requerir asistencia médica, ni durante ni después del parto, lo que determinó su muerte conforme quedó acreditado con los informes de histocompatibilidad genética que aseguran el vínculo materno-filial y demuestran su obrar doloso, toda vez que por el conocimiento y la experiencia adquirida por ser madre de dos hijos, no actuó conforme a lo que se espera de una madre, sino que, por el contrario, desde que tuvo noticias que llevaba ese niño en el vientre, lo privó de todo cuidado, despojándolo de toda asistencia al momento del parto, lo que hubiera asegurado su nacimiento y desarrollo, para luego ocultarlo y arrojarlo en un lugar donde pensó que no sería visto por nadie. Que el elemento subjetivo ha quedado plenamente probado por el ocultamiento del embarazo, por el modo en que decidió el alumbramiento, por su conducta posterior de introducirlo en una mochila, por el deshacerse de él arrojándolo en unos cañaverales y por el resultado producido a raíz de su conducta, por lo que no cabe otra conclusión, ya que su accionar muestra claramente su intención de frustrar la vida del niño causando el óbito (del voto de la Dra. Acosta de Medina). De ese conjunto de circunstancias, el propósito homicida de la acusada resulta innegable, tal como sostuvo el tribunal de juicio, pues si hubiera considerado la posibilidad de que su hijo no respiraba como sostiene en su defensa, hubiera buscado ayuda o concurrido al Hospital Público distante a solo seis cuadras de la vivienda donde se produjo el parto; de otra manera, ese niño indefenso no tenía ninguna posibilidad de sobrevivir un día entero en el interior de una mochila, como de hecho ocurrió. Sin embargo, luego de higienizar el baño de la vivienda y de introducir al recién nacido en la mochila, se acostó a dormir y no se interesó más por ese niño; al día siguiente, buscó la mochila con el cuerpo en su interior y la arrojó en un descampado. Prescindiendo de ciertos casos excepcionales en los cuales los hechos están impregnados de una valoración jurídica, el dolo comprende una serie de circunstancias presentes, por la previsión de eventos futuros y por la representación de las relaciones que entre ambos se tienden y que se vinculan mediante la propia acción. Como afirma Soler, “del conocimiento de hechos actuales, de sus cambios y de los medios para lograrlos” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal argentino”, Tomo II, Ed. TEA, pág. 141). Se integra