HOMICIDIO

Emoción violenta. Circunstancias extraordinarias de atenuación. Requisitos y fundamentos. Diferenciación. Incongruencia entre sus respectivos marcos punitivos. INCONSTITUCIONALIDAD. Declaración de oficio. Regla de la clara equivocación
1- Respecto del homicidio cometido en estado de emoción violenta, la razón de la menor criminalidad del hecho reside en que la determinación homicida del autor no obedece únicamente a un impulso de su voluntad, sino que en alguna medida se ha visto arrastrado al delito por una lesión que ha sufrido en sus sentimientos, casi siempre por obra de la propia víctima. Se requiere un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que, sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a sí mismo, facilitando así la formación de la resolución criminal. Puede consistir en furor, ira, irritación, miedo, dolor, bochorno, etc.; asumir la forma de un súbito impulso o de un estado pasional que estalla frente a causas aparentemente carentes de significación que operan como factor desencadenante, pero es menester que tenga entidad suficiente como para inclinar al sujeto a la acción homicida.

2- La causa de la alteración anímica en el homicidio cometido en estado de emoción violenta debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relación a quien la padece para provocarle la crisis emotiva pues, de no ser así, se estaría beneficiando la propia intemperancia del autor con cuyas consecuencias sólo éste debe cargar. Es necesario que el autor mate encontrándose en estado de emoción violenta, para lo cual no será suficiente la existencia de la emoción, sino que se requerirá que el impulso homicida se origine en su conmoción anímica y que la acción se ejecute en ese estado. Respecto de la excusabilidad del estado emocional con arreglo a las circunstancias en las cuales se ha producido, es necesario que éstas justifiquen el motivo y la causa por los que el autor se haya emocionado en el grado en que lo estuvo.

3- En orden a las circunstancias extraordinarias de atenuación, esta Sala ha sostenido que el art. 80, último párrafo, incorporado por la ley 17.567/67, con aplicación exclusiva respecto al parricidio (art. 80 inc. 1°, CP), tuvo como propósito librar al juez del estrechísimo marco constituido por las dos penas perpetuas, las que para determinados casos se podrían tornar injustas. El fundamento de la disminución de la pena se encuentra en la menor culpabilidad del agente, la que tendrá relación directa con determinadas circunstancias. Se puede vislumbrar que se traducen en uno o más hechos que, sin llegar a emocionar violentamente, impacten en el ánimo del victimario generando como reacción su conducta homicida.

4- Las circunstancias extraordinarias tienen un grado anterior al de la emoción violenta excusable. En cuanto al carácter extraordinario exigido por la ley, se requiere que el hecho o conjunto de hechos tengan idoneidad como hecho provocador en la persona del autor, es decir, que deben constituir la causa determinante que impulsa a ejecutar la determinación de matar; de allí la naturaleza subjetiva de las circunstancias captadas por esta atenuante. El fundamento de la atenuante debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o a la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra su génesis fuera del propio autor.

5- El legislador ha querido diferenciar las dos causas atenuantes precisando que las circunstancias extraordinarias de atenuación “no deben alcanzar el grado de emoción violenta”. Es evidente que aquél, al excluir de las «circunstancias extraordinarias» los casos «no comprendidos como emoción violenta», se refiere al delito emocional con los dos elementos íntegros: lo emocional y lo excusable. Las diferencias existentes entre la “emoción violenta” y las “circunstancias extraordinarias” posibilitan conceptuar a la primera como una atenuante de mayor entidad que la segunda.

6- Al derogarse la ley 21.338 por el Parlamento del gobierno democrático de 1983, la Ley de Defensa de la Democracia (N° 23.077) mantuvo la pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años para las “circunstancias extraordinarias de atenuación” de la ley 21.338, pero al derogar la disposición que se refería a la “pena de la emoción violenta”, se volvió a la que originariamente tenía en el C. Penal de 1921: reclusión o prisión de 10 a 25 años. Así, desde la vigencia de la ley 23.077 (1984) hasta la actualidad, se mantienen esos incongruentes marcos punitivos que conducen a una pena más grave para la atenuante mayor, ya que el mínimo de la “emoción violenta” -máxima atenuante- es 2 años mayor que el de las “circunstancias extraordinarias de atenuación” -atenuante menor-. La apuntada discordancia resulta de una irrazonabilidad e inequidad manifiesta, harto elocuente para viciar la constitucionalidad de la escala penal del homicidio en estado de emoción violenta. No obsta a este examen la falta de planteo de la cuestión constitucional.

7- Resulta al caso aplicable la denominada “regla de la clara equivocación”, conforme a la cual sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional-, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable. No se trata de controvertir por los jueces el mérito, conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijación de las escalas penales, sino de reparar el error a través del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego. Entre esos principios se encuentran el de igualdad (CN, 16), que al menos exige tratar de manera semejante a quienes se encuentren en situaciones similares. Resulta lesionada la garantía de igualdad si el mínimo de la pena para quien tiene la atenuante mayor es superior a la de quien tiene la atenuante menor.

8- Se encuentra también lesionado el principio de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad. Se ha señalado que cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho. Para el caso, el mínimo de la emoción violenta (10 años) resulta desproporcionado para el grado de culpabilidad de la imputada, en comparación con el mínimo de las circunstancias extraordinarias (8 años) en que el grado de culpabilidad es mayor. Por las razones expuestas, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pena del homicidio en estado de emoción violenta cuando concurre con la agravante con el vínculo.

14.821 – TSJ Sala Penal Cba. 08/07/02. Sentencia N° 56. «Zabala, Hilda del Sagrado Corazón de Jesús p.s.a. de Homicidio calificado -Recurso de Casación-«.

Córdoba, 8 de julio de 2002

1º) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 80 último párrafo del CP?
2º) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación lógica y legal en orden a la pena impuesta al condenado?
3°) ¿Qué solución corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

Los doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Rubio dijeron:

I. Por sentencia Nº 22, de fecha 14 de junio de 2000, la Cámara Quinta del Crimen resolvió «Declarar a Hilda del Sagrado Corazón de Jesús Zabala, autora del delito de Homicidio Calificado cometido en estado de emoción violenta excusable y mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, en los términos de los art. 82 en función de los artículos 80 inc. 1°, 81 inc. 1° letra a y 80 último párrafo del CP, condenándola a la pena de ocho años de prisión con adicionales de ley y costas (CP art. 80 in fine, 9, 12, 40 y 41; CPP art. 550 y 551)…» (fs. 635/684).
II.1. Recurso del Fiscal de Cámara
Contra dicha resolución, recurre en casación el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Francisco J. Eugui. Invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1º, CPP) se agravia por la errónea aplicación del artículo 80 último párrafo del CP y postula la subsunción legal del hecho fijado en la sentencia en la figura de homicidio calificado en estado emocional -artículos 82, 81 inc. 1° ap. a) y 80 inc. 1° CP. Luego de transcribir las circunstancias fácticas acreditadas en la sentencia y sus fundamentos, critica que el a quo apunte por separado a las circunstancias que tornan excusable la emoción violenta y a los motivos que resultarían ser comprensivos de las circunstancias extraordinarias de atenuación. Sostiene que las circunstancias de la historia vital de Zabala, desde las más remotas a las más próximas son las que, junto a su personalidad psicopática neurótica, la colocaron en el estado de emoción violenta excusable. Insiste en la imposibilidad de escindirlas pues todas convergen a la personalidad de Zabala y contribuyen a su estado emocional. El tipo del homicidio emocional -advierte- resulta incompatible y excluye toda posibilidad de aplicación simultánea con las circunstancias extraordinarias de atenuación. Cita doctrina en apoyo de su posición. Se impone -ratifica- la aplicación de la normativa que reprime al homicidio calificado en estado emocional, con exclusión de las circunstancias extraordinarias de atenuación. Adita que las circunstancias extraordinarias hacen a la existencia de la emoción violenta pero no siempre engendran y completan el estado emocional, correspondiendo dicha evaluación a los jueces. Por último, atendiendo a la escala penal conminada en abstracto con que se reprime el ilícito en cuestión; características y modalidades comisivas; personalidad de la imputada; su actitud engañosa; daño causado; grado de instrucción; situación social y demás pautas de mensuración de la pena de los artículos 40 y 41 del CP estima justo se le imponga la pena de 12 años de prisión para su tratamiento penitenciario con adicionales de ley y costas.
2. Recurso del Querellante Particular
a. Bajo la óptica de la causal sustantiva de casación prevista por el artículo 468 inciso 1° del CPP, el Dr. Marcelo Altamirano -apoderado del querellante particular- también denuncia la errónea aplicación del artículo 80 in fine del CP. Critica al tribunal a quo en cuanto compatibiliza las figuras de emoción violenta excusable (art. 82, en función del 81 inc. 1° apartado a del CP) con las circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine del CP). Transcribe el hecho acreditado por el Tribunal de juicio así como sus fundamentos jurídicos, reiterando que ese criterio es equivocado toda vez que si el legislador creó las dos figuras en forma independiente, eso las torna incompatibles. Señala la incompatibilidad entre la emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación, precisando que la historia vital de la acusada pudo servir en la mensuración de la pena, pero nunca para acumular ambas figuras, como lo hizo el sentenciante. Desde su óptica, en el caso sólo existió un estado de emoción violenta de dudosa excusabilidad que favorece a la imputada, descartando la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación; seguidamente esgrime, avalando su posición, argumentos jurídicos vinculados con las circunstancias fácticas acreditadas. Señala que sólo es posible analizar la historia de la acusada bajo la óptica de las pautas de mensuración de la pena, pero no habilitan la aplicación de la figura del art. 80 in fine del CP, pues no han existido causas graves de índole tal que lo hagan extraordinario.
III. A fs. 702/706 de autos, obra el dictamen P N° 609, mediante el cual el Sr. Fiscal General de la Provincia mantiene las impugnaciones deducidas por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Francisco J. Eugui, y por el querellante particular, solicitando su acogimiento toda vez que lucen satisfechos los requisitos que condicionan la admisibilidad de las impugnaciones deducidas (art. 455 CPP). Respecto del recurso deducido por el Fiscal de Cámara, comparte sus razones respecto de la incompatibilidad del tipo del homicidio emocional con la aplicación simultánea de las circunstancias extraordinarias de atenuación.
IV. A fs. 710/715, obra el informe de la defensora de la encartada, Dra. Mirta Teresita Larrazábal, en el que analiza los recursos presentados por el Ministerio Público Fiscal y por la Parte Querellante. En cuanto al recurso del Sr. Fiscal de Cámara, critica que éste, bajo el ropaje jurídico del motivo sustancial, pretenda asignarle diferente valor convictivo a varias circunstancias de hecho -referidas a circunstancias extraordinarias de atenuación-, cuyo mérito es facultad exclusiva del tribunal de juicio. Precisa que el Fiscal discute el valor otorgado por el sentenciante a la historia vital de la condenada, pretendiendo darle uno diferente al acordado por el tribunal de mérito. Asimismo, cuestiona que aquél critique la aplicación de la figura del último párrafo del art. 80 del CP, pero luego admitiendo su existencia, ponga en tela de juicio la aplicación de ambas normas aplicadas con el argumento de incompatibilidad, pues entiende que ambas atenuantes no pueden aplicarse simultáneamente. Desde su óptica, la doctrina citada por el quejoso contiene sólo argumentos dogmáticos, agregando que la decisión del sentenciante se encuentra debidamente fundamentada. Advierte que probada la existencia de circunstancias en la historia vital de Zabala, así como su concurrencia con un estado de emoción violenta excusable, es facultad del tribunal de mérito aplicar una u otra norma, y como tal puede ser ejercida discrecionalmente sin incurrir en arbitrariedad, lo que no se advierte en el sub lite. En cuanto al recurso deducido por el querellante particular, remite a los argumentos esgrimidos en oportunidad del análisis del recurso del Sr. Fiscal, pues ambos pretenden idéntica solución. Reitera que la supuesta incompatibilidad entre el art. 80 último párrafo y el art. 81 inciso 1° del CP no es tal. Asimismo, critica sus conceptualizaciones del estado emocional y de las circunstancias extraordinarias de atenuación. Puntualiza que el impugnante explicita su intención de negar la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación cuestionando su valor convictivo, toda vez que sostiene que determinados acontecimientos no tienen nada de anormal o extraordinario. Finalmente pretende se rechacen ambos recursos de casación interpuestos.
V. La sentencia en análisis estimó acreditado el siguiente hecho (fs. 680): el sábado 18 de septiembre de 1999, falleció en esta ciudad de Córdoba Luis Alberto Calderón, de 35 años de edad, oficial de la Policía Provincial, a causa de un shock hipovolémico causado por heridas de arma blanca en tórax, provocadas por su cónyuge, la acusada Hilda del Sagrado Corazón de Jesús Zabala, mujer nueve años mayor que él, empleada doméstica, durante una violenta disputa que mantuvieron en horas de la mañana de ese día en su domicilio sito en calle Diez Gómez N° 2352 de B° Vivero Norte de esta ciudad, durante la cual se infirieron heridas mutuas con armas blancas, a raíz de que Calderón, que desde hacía no menos de nueve meses mantenía secretamente una relación adulterina con una compañera de trabajo más joven que su esposa, dos días antes le había revelado a ésta tal situación, comunicándole su decisión de dejarla por la otra y haciendo abandono del hogar instalándose en la casa de su padre, como un paso previo según lo planificado con la manceba; habiendo fracasado evidentemente la imputada en los esfuerzos que había llevado a cabo durante esos dos días por hacerlo desistir de su propósito a su esposo. En el momento del hecho, la mujer padeció una fuerte emoción que atenuó, pero no anuló, su conciencia. La injuria del esposo la había afectado gravemente en su afecto, lo que se vio favorecido por su personalidad psicopática neurótica. También jugaron en el caso las circunstancias de su historia vital.
En sus fundamentos tuvo por cierto el estado de emoción violenta (fs. 677 vta.) y en tal sentido afirmó: «Es perfectamente explicable que Hilda Zabala estuviese emocionada y no cabe duda que dicha emoción fue violenta porque el hecho mismo lo traduce, pero no hubo inconciencia en el sentido legal. Sólo resta agregar que la emoción no obedece exclusivamente a la personalidad psicopática de la imputada, sino fundamentalmente a la grave injuria cometida por el esposo. Reconoce indudablemente una causa externa, favorecida por la personalidad de la autora». A su vez señala otras circunstancias claves a considerar (fs. 677 vta./678 vta.) acaecidas a lo largo de su infortunada historia vital que también operan en el caso. Desde niña -a partir de los 13 años- debió trabajar para ayudar a sus padres porque era la mayor de una familia de nueve hijos y de humilde condición… no pudo cumplir sus sueños de estudiar. Primera frustración. A los veintiún años contrajo su primer matrimonio con Garini, unión traumática que sólo duró cinco años, finalizando a raíz de las inconductas e infidelidad de él, quien no la respetó, haciéndola objeto de malos tratos, sufriendo mucho. Segunda frustración. Se quedó sola, pues con Garini no habían podido tener hijos. Tercera frustración. Al separarse de Garini regresó a la casa de sus padres, trabajando como empleada doméstica en su pueblo. Posteriormente, vino a Córdoba en busca de mejores horizontes, donde entró a trabajar como modista y costurera en una casa dedicada a la confección de trajes de novia donde se ganó el afecto de los patrones, quienes terminaron por llevarla a trabajar domésticamente a su propia casa y como nurse de sus nietos; empleos todos modestos, muy distantes de sus sueños juveniles; no obstante, durante todo ese tiempo ayudó económicamente a sus hermanos para que estudiaran, logrando terminar sus respectivas carreras. Más tarde rehace su vida afectiva: en Córdoba conoció a Calderón, nueve años menor que ella, siendo su amante y luego su esposa. Desde el plano económico ayudó a su esposo a comprar la casa y el auto. No pudieron tener hijos y ambos los querían. Era ella quien no podía quedar embarazada pese a los tratamientos que hizo. Quiso adoptar, pero Calderón se opuso. La decepción fue enorme. Su anhelo de ser madre se vio frustrado». Finalmente, el sentenciante afirma que en el caso concurren la emoción violenta excusable, prevista en el artículo 82 en función del artículo 81 inc. 1° CP, y también las circunstancias que consideró extraordinarias y por tanto atenuantes, conforme lo previsto en la última parte del artículo 80 del CP. Explica que dada la coexistencia legal de ambas atenuantes es posible que en un mismo caso puedan concurrir, hipótesis en la que -considera- debe aplicarse la pena más atenuada prevista en el último párrafo del artículo 80 CP.(fs. 681 vta.).
VI. A los fines de centrar el tema en cuestión, cabe precisar conceptualmente los institutos en juego:
a. Respecto del homicidio cometido en estado de emoción violenta, la razón de la menor criminalidad del hecho reside en que la determinación homicida del autor no obedece únicamente a un impulso de su voluntad, sino que en alguna medida se ha visto arrastrado al delito por una lesión que ha sufrido en sus sentimientos, casi siempre por obra de la propia víctima. Se requiere un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que, sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a sí mismo, facilitando así la formación de la resolución criminal. Puede consistir en furor, ira, irritación, miedo, dolor, bochorno, etc., asumir la forma de un súbito impulso o de un estado pasional que estalla frente a causas aparentemente carentes de significación que operan como factor desencadenante, pero es menester que tenga entidad suficiente como para inclinar al sujeto a la acción homicida. La causa de la alteración anímica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relación a quien la padece para provocarle la crisis emotiva, pues de no ser así se estaría beneficiando la propia intemperancia del autor con cuyas consecuencias sólo éste debe cargar. No son eficientes las causas que resultan objetiva o subjetivamente fútiles con arreglo a las circunstancias, ni aquéllas que estaban jurídicamente obligados a soportar. Es necesario que el autor mate encontrándose en estado de emoción violenta, para lo cual no será suficiente la existencia de la emoción sino que se requerirá que el impulso homicida se origine en su conmoción anímica y que la acción se ejecute en ese estado (Laje Anaya-Gavier, «Notas al Código Penal Argentino», actualización a la primera edición, pág. 303/304). Respecto de la excusabilidad del estado emocional con arreglo a las circunstancias en las cuales se ha producido, es necesario que éstas justifiquen el motivo y la causa por los que el autor se haya emocionado en el grado en que lo estuvo.
b. En orden a las circunstancias extraordinarias de atenuación ha sostenido esta Sala, en anterior precedente («Balmaceda», S N° 111 del 9/9/1999) que el art. 80 último párrafo, incorporado por la ley 17.567/67, con aplicación exclusiva respecto al parricidio (CP art. 80 inc. 1°), tuvo como propósito librar al juez del estrechísimo marco constituido por las dos penas perpetuas, las que para determinados casos se podrían tornar injustas (cfr. Della Vedova, Mario, «Estudios de las figuras delictivas», T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba. junio 1994). Dada la redacción de la norma, se advierte que el legislador ha optado por valerse de una fórmula genérica, sin precisar cuáles son las causas capaces de producir la atenuación de la pena que prevé. Al respecto Laje Anaya explica que tal fórmula ha tenido como fin el «…evitar posibles omisiones que resultarían de haber empleado el método casuístico y también para advertir que no cualquier suceso, por grave que sea, lleva al beneficio acordado. En otras palabras -concluye- la ley quiere atender a situaciones contemplables, pero de ninguna manera quiere dejar sin contenido a la figura del inc. 1° de este art. 80» (Laje Anaya, Justo, «Uxoricidio provocado como circunstancia extraordinaria de atenuación», nota a fallo, JA abril-junio 1970, p. 673). El fundamento de la disminución de la pena se encuentra en la menor culpabilidad del agente, la que tendrá relación directa con determinadas circunstancias. Queda por interrogarse, entonces, cuáles son aquellas circunstancias a las que apunta la ley. Se puede vislumbrar, conforme doctrina y jurisprudencia imperante, que se traducen en uno o más hechos (actos u omisiones) -que sin llegar a emocionar violentamente- impacten en el ánimo del victimario generando como reacción su conducta homicida. Es decir, «…el autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo… por un hecho, una causa motor hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito» (Núñez, Ricardo, «Derecho Penal Argentino», Pte. Especial, T. III; Laje Anaya, Justo, pub. cit., p. 675; Creus, Carlos, «Derecho Penal», Parte Especial, T. I, 4a edición, p. 16, Ed. Astrea 1993; Della Vedova, ob cit. p. 55) sin llegar a la emoción violenta excusable. En definitiva, se advierte que las circunstancias extraordinarias tienen un grado anterior al de la emoción violenta excusable.
En cuanto al carácter extraordinario exigido por la ley, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en reconocer que se requiere que el hecho o conjunto de hechos tengan idoneidad como hecho provocador en la persona del autor, es decir que deben constituir la causa determinante que impulsa a ejecutar la determinación de matar; de allí la naturaleza subjetiva de las circunstancias captadas por esta atenuante (cfr. Núñez, Ricardo C., «Análisis de la ley 21.338. Reformas a la Parte especial del Código», p. 10, Ed. Lerner Cba., 1976; Laje Anaya, Justo, pub. cit., JA p. 675; Della Vedova, Mario, ob. cit., p. 55; ). Así, el fundamento de la atenuante debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o a la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra su génesis fuera del propio autor (Laje Anaya, JA 1968-V-819, y «Uxoricidio provocado como circunstancia extraordinaria de atenuación», JA, 1970-6-673. Punto de vista seguido por López Bolado, «Los homicidios calificados», p. 66, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1975; Cfr. Cám. Penal Mercedes, JA 1968-V-392; Cám. 4a. Crim. Cba., JA, 1970-6-673). El hecho provocador puede tener dos fuentes distintas de producción, esto es, cuando halla su origen en una actitud (o pluralidad de actitudes) llevada a cabo por la propia víctima, o en un estado o situación de desgracia que determina que uno o ambos sean víctimas de su propio estado o situación personal (cfr. Núñez, Ricardo, ob. cit. p. 10; Laje Anaya, Justo «Comentarios al Código Penal» Parte Especial, V. I, p. 28, Ed. Depalma, 1978). En ambos casos debe estarse al análisis de las consecuencias o efectos de la circunstancia extraordinaria en el ánimo del autor, siendo obvio que tampoco se hallará beneficiado en este sentido aquél cuya conducta sea producto de la inestabilidad emocional, susceptibilidad extrema, irascibilidad o intemperancia (cfr. Carrera, Daniel P. «¿Las circunstancias extraordinarias de atenuación -art. 80 últ. párr. CP- comprenden el hecho del intemperante? Nota a fallo, Semanario Jurídico N° 936, p. 517).
c. El legislador ha querido diferenciar ambas causas atenuantes precisando que las circunstancias extraordinarias de atenuación -introducidas por el decreto ley 21338/76 y, ya antes, por el decreto ley 17567/67-, no deben alcanzar el grado de emoción violenta (ello surge de la Exposición de Motivos del primero). Es evidente que aquél, al excluir de las «circunstancias extraordinarias» los casos «no comprendidos como emoción violenta», se refiere al delito emocional con los dos elementos íntegros: lo emocional y lo excusable (Peña Guzmán, Gerardo, «El Delito de Homicidio Emocional», pág. 353). En tal sentido, Mario Della Vedova (obra citada, pág. 55) observa que emocionarse violentamente es mucho más que matar mediando circunstancias extraordinarias de atenuación. Dicho de otro modo, es más leve lo primero que lo segundo pues, a pesar de la naturaleza subjetiva de ambos, la intensidad del estado emocional y su consecuencia es mayor que la atenuación resultante de la concurrencia de circunstancias extraordinarias, ello pese a la incongruencia que resulta de la comparación entre las penas de ambas figuras (fs. 56). Carlos Creus admite que para la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 80 párrafo final, de haber existido un estado de emoción violenta, debe estar ausente su excusabilidad (obra citada, pág. 17). Ello es congruente con lo señalado supra ya que para que se excluya la aplicación del artículo 80 último párrafo es necesario tanto el estado de emoción violenta como la existencia de causa justificativa de ese estado.
d. En el caso bajo estudio, conforme las circunstancias fácticas acreditadas, si bien el Tribunal sostuvo la existencia conjunta de ambas atenuantes, es claro que coloca como causa externa determinante del homicidio e impulsora del estado emocional violento de la encartada, la injuria grave inferida por su esposo -relación adulterina que Calderón mantenía secretamente desde hacía no menos de 9 meses, el anuncio de su decisión de dejarla por otra mujer y el abandono del hogar, concretados cuarenta y ocho horas antes del hecho a raíz de lo cual mantuvieron una violenta disputa que culminó con la muerte de la víctima-, que en su personalidad psíquica deficitaria encontró campo fértil y que alcanzó para excusar su estado emocional. Es en aquella pretensión de la coexistencia de ambas atenuantes donde radica el desacierto del sentenciante, quien yerra en la interpretación que realiza sobre la aplicación del último párrafo del artículo 80 del CP (fs. 681 vta./682), puesto que -como previamente se señaló- las circunstancias extraordinarias de atenuación se refieren a hechos que impacten en el ánimo del victimario generando como reacción su conducta homicida sin llegar a un estado de emoción violenta excusable. Habiendo tenido el tribunal de mérito por acreditado el estado de emoción violenta excusable, ya no es posible sostener también la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación. El conjunto de circunstancias extraordinarias meritadas por el sentenciante y que tal como surge de la plataforma fáctica acreditada no constituyeron el hecho provocador del homicidio analizado, sólo podrían ser consideradas bajo la óptica de pautas de mensuración de la pena (artículos 40 y 41 del CP).
Votamos, pues, afirmativamente.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

Los doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio dijeron:

I. Con sustento en la causal formal de casación (art. 468 inciso 2° del CPP), el Dr. Altamirano -apoderado del querellante particular- denuncia vulnerado el principio lógico de razón suficiente, aclarando que el presente ataque es subsidiario al planteado bajo el motivo sustancial. Señala que el Tribunal de mérito, luego de la errónea aplicación del artículo 80 del CP, al determinar el monto de la pena sólo analiza los elementos positivos que existen en favor de la imputada, sin considerar ninguna pauta negativa que equilibre su injusta y escasa pena. A su criterio, la remisión sólo a elementos positivos torna la sentencia nula por falta de fundamentación (art. 413 inc. 4° CPP y 155 Const. Pcial.).
Desde su óptica, el a quo ha omitido considerar elementos extremadamente graves y negativos en contra de Zabala que no justifican la pena que le impuso, mencionando el grave daño causado; el valor de la vida humana; la forma de comisión del hecho; que la imputada favoreció su consumación pues fue a buscar a la víctima; el corte del cable del teléfono; la pericia psicológica que indica que se trata de una mujer calculadora; la violencia del suceso y el hecho de dejar trunca a una familia. Por último, pretende que en el supuesto de confirmarse la aplicación del artículo 80 in fine del CP, se anule la sentencia en orden a la pena impuesta, remitiendo la causa a un nuevo tribunal para la correcta imposición.
II. Atento el carácter subsidiario del gravamen invocado y el resultado de la votación efectuada al tratar la primera cuestión, no corresponde expedirse sobre este aspecto. Así votamos.

A LA TERCERA CUESTIÓN:

Los doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio dijeron:

I. Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Francisco Eugui, y por el apoderado del querellante particular, Dr. Marcelo Altamirano (art. 550/551 CPP) y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada en cuanto declaró a Hilda del Sagrado Corazón de Jesús Zabala, autora del delito de Homicidio Calificado cometido en estado de emoción violenta excusable y mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, en los términos de los art. 82 en función de los artículos 80 inc. 1°, 81 inc. 1° letra a y 80 último párrafo del CP.
II. En la Primera Cuestión se señalaron las diferencias existentes entre la emoción violenta y las circunstancias extraordinarias, que posibilitaban conceptuar a la primera como una atenuante de mayor entidad que la segunda.
La emoción violenta, por su excusabilidad, genera un menor reproche de culpabilidad que en las circunstancias extraordinarias, pues si en ésta ha existido emoción violenta falta la excusabilidad; de allí que las penas de ambas figuras, cuando comenzaron a coexistir en el Código Penal, reflejasen esa diferencia.
Cuando la ley 17.567 introdujo las circunstancias extraordinarias en caso de concurrencia con la agravante de