HOMICIDIO

Portación ilegal de arma de fuego. DOLO EVENTUAL. Falta de configuración. Acción civil en sede penal. DAÑO MORAL. Legitimación activa. Concubina. Inadmisibilidad.
1– Lo que caracteriza al dolo eventual es la particular actitud que el autor asume frente al resultado lesivo. Cuando el autor conoce el resultado (representación) y lo quiere, se dice que obró con dolo directo porque su voluntad movilizó su acción derechamente hacia él. Cuando el autor conoce o se representa el resultado como de necesario acaecimiento y actúa no obstante querer otro, se dice que obra con dolo indirecto, porque si bien no dirige su acción directamente a él, lo ha querido por habérselo representado previamente como de necesario suceder (Mayoría, Dres. Gilardoni y Ottonello).

2– El dolo eventual se configura cuando el autor conoce o se representa como probable un resultado (puede ocurrir o no) y obra despreciando la posibilidad de que ocurra, porque, no obstante conocer que era probable que ocurriera, su voluntad dirige la acción asintiendo la eventualidad del suceso. Ese menosprecio por el resultado probable que se ha representado es lo que genera la imputación de responsabilidad a este título. Por el contrario, cuando no es ese desprecio o menosprecio lo que moviliza la acción sino la esperanza de que, aun corriendo ese riesgo, el resultado no se produzca, se está frente a la forma culposa de proceder (Mayoría, Dres Gilardoni y Ottonello).

3– La actitud del prevenido se compadece con la de una persona sabedora y conocedora de que portaba un arma letal, puesto que al momento de efectuar un disparo lo hace al piso, en procura –seguramente– de no causar daño alguno. A partir de allí es imposible juzgar de manera aislada la conducta posterior, toda vez que ello traería aparejado fraccionar el razonamiento en tramos estancos sin ilación alguna, cuando la realidad impone otra conclusión, máxime siendo espacios de tiempo reducidos –de una hora a hora y treinta–, lo cual permite colegir que la situación no había sido modificada en lo sustancial. Mal puede ser tildado de negligente o imprudente quien dispara con un revólver que momentos antes había portado y realizado ese accionar, pues tal evento en esas condiciones no es por cierto ni insólito ni improbable; habiéndose representado como posible el evento dañoso, lo desmereció, y pudiendo prever sus consecuencias le fueron indiferentes (Minoría, Dr. Capdevila).

4– El delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil requiere no sólo acreditar su portación y falta de autorización legal para hacerlo sino también probar la flagrancia en la portación, que es lo que tipifica el delito en cuestión (Mayoría Dres. Gilardoni y Ottonello).

5– La instancia de constitución en actor civil no es una demanda en el sentido del art. 175, CPCC, sino sólo una presentación que tiene por finalidad evitar la caducidad del derecho a ingresar en el proceso como parte civil (Mayoría, Dres. Gilardoni y Ottonello).

6– Para ser legitimado activo en el reclamo del daño moral, se debe tener en cuenta el sufrimiento de la persona que padece la desaparición física de la víctima. Sería oportuno discutir la posibilidad de incorporar en una próxima reforma al CC –como ya lo ha hecho la CP (art. 40) y el CPP (art. 220), la figura del aparente matrimonio, dándole reconocimiento legal– incluyendo a la persona que vive en aparente matrimonio y en forma estable dentro de las personas que tienen derecho a reclamar el daño moral. La realidad nos muestra que la persona que está al lado de quien resulta víctima mortal de un hecho soporta un sentimiento de desconsuelo que va más allá de un mero papel que demuestra legalmente la unión entre un hombre y una mujer (Mayoría Dres. Gilardoni y Ottonello).

15.569 – C12a Crim. Cba. 25/6/04. Sentencia N°25. “Ferreyra, Marcelo Ariel p.s.a. Homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego”

Córdoba, 25 de junio de 2004

1) ¿Existieron los hechos y fue el acusado su autor penalmente responsable?
2) ¿Debe hacerse lugar a la demanda civil entablada contra el imputado y el tercero civilmente demandado?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Francisco Horacio Gilardoni dijo:

I) Con fecha 6/7/02, siendo las 18.45 aprox., en circunstancias en que el imputado Marcelo Ariel Ferreyra en estado de ebriedad, se encontraba cercano al portón de ingreso de una cancha de fútbol, en la esquina norte–oeste de la misma, ubicada en el predio denominado la Cancha “La Bruja”, utilizado para campeonatos de fútbol que esa tarde se desarrollaban, sito en calle San Francisco de Asís s/n de B° Santa Teresita de la ciudad de Alta Gracia, Departamento Santa María, Pcia. de Cba., en momentos en que exhibiendo un arma de fuego tipo pistola, tamaño chico, color negro, ante el árbitro de fútbol Juan Carlos Achával, quien se encontraba parado a escasos treinta centímetros aproximadamente del mencionado Ferreyra, quien le refería: “No te cagués que ésta no está cargada”, para acto seguido y con la intención de darle muerte, efectuarle un disparo en contra del mencionado Achával, apoyando la mencionada arma en el vientre de la víctima; el proyectil impacta en el flanco abdominal derecho alto por arriba de la línea transversal del ombligo, produciendo la rotura del tronco celíaco debido a la presión del proyectil, tras lo cual Achával caía al suelo, para ser luego trasladado por parroquianos al Hospital Arturo Humberto Illia de la ciudad de Alta Gracia; se produce con posterioridad el deceso de Achával, como consecuencia directa de las heridas recibidas por el accionar del imputado Marcelo Ariel Ferreyra, siendo la causa eficiente de la muerte de Juan Carlos Achával: …”shock hipovolémico irreversible debido a rotura de aorta abdominal, debido a herida de proyectil de arma de fuego”… según obra en protocolo de autopsia de fs.50 de autos. En las mismas circunstancias de tiempo y lugar, conforme surge de la ampliación de la acusación formulada por el Fiscal de Cámara durante el debate, de lo que se dejó constancia en el acta del debate respectiva, se le atribuyó a Marcelo Ariel Ferreyra portar ilegalmente el arma de fuego que usó para la muerte de Juan Carlos Achával, sin la debida autorización legal. La Requisitoria de Elevación a Juicio de fs. 185/201 le atribuye al acusado Marcelo Ariel Ferreyra ser autor responsable del delito de “homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego” conforme lo establece el art.79, en función del art.41 bis, CP y, conforme a la ampliación referida, el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil en los términos del art. 189 bis 3er. párr., CP., en concurso real, art. 55 ibídem. A los fines de dar cumplimiento a la exigencia estructural de la sentencia impuesta por el art. 408 inc. 1º in fine, CPP, procede remitirse en homenaje a la brevedad a la relación del hecho motivo de la acusación que fuera trascripto precedentemente. II) y III) [omissis] IV) Que finalizada la incorporación de la prueba, el Sr. Presidente concedió la palabra al Sr. Fiscal de Cámara, para que produzca su alegato. A lo que el Dr. Leyva sostuvo que tanto la existencia material de los hechos como la participación que le cupo a Ferreyra en los mismos han quedado debidamente acreditadas con todo el material probatorio. Ello surge de los testimonios de […]. Descartó la ebriedad de Ferreyra fundándose en los testimonios de los presentes, todos los cuales coincidieron en que estaba medio tomado; sin embargo, su comportamiento durante el hecho y, especialmente después, cuando es sacado del lugar y llevado en una moto sin dificultades, está demostrando que no estaba en estado de ebriedad que le impidiera comprender lo que hacía. Ferreyra conocía que el arma funcionaba. La probó antes cuando hizo un disparo al suelo. Y cuando se acercó a Achával, sabía de la operatividad del arma a pesar de que le dice “no te cagués no está cargada”. No obstante, manipula el arma y mata a Achával, demostrando con esto su menosprecio por la situación. Esto es configurativo del dolo eventual, toda vez que, sabiendo el peligro que creaba, actuó igualmente menospreciando las consecuencias. En cuanto a la calificación legal, encuadró la conducta de Ferreyra en el delito de homicidio simple agravado por el uso de un arma de fuego (art. 79 y 41 bis, CP) porque, provisto de un arma de fuego, hizo un disparo que le dio a Juan Carlos Achával y le causó la muerte; y autor de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis 3er. párr., CP) porque se ha probado, aun sin el secuestro del arma, que Ferreyra portó el arma homicida sin tener autorización legal, de acuerdo con los informes de Repracor y Renar; ambos delitos deben ser concursados materialmente por tratarse de hechos independientes (art.55,CP). En cuanto a la pena tuvo en cuenta la juventud de Ferreyra y su carencia de antecedentes penales y en su contra la peligrosidad puesta de manifiesto en su actitud de pasearse por la cancha de fútbol portando el arma y haber hecho un disparo antes. Pide que se le imponga la pena de once años de prisión de cumplimiento efectivo, con adicionales de ley y costas, mencionando los art. 5, 9, 12, 23, 40 y 41, CP. Por su lado, la defensa del enjuiciado Ferreyra, a cargo del Dr. Ignacio Martín Allende, dijo: Que rechazaba en todos sus términos del Sr. Fiscal porque no ha tenido en cuenta una prueba que es fundamental para dilucidar el hecho. Habla del informe químico de fs. 105 de autos que revela la existencia de residuales de pólvora en la mano derecha de Juan Carlos Achával. Se ha probado que ese día no hubo ningún incidente. Al contrario, que entre los asistentes había compañerismo. Dijo que con relación a la ebriedad no usaría ese argumento como atenuante, ni como un argumento defensivo. Señala tres cosas que considera importantes: 1) La diferencia de altura entre Ferreyra y Achával; 2) La posición que ocupaba cada uno al momento del hecho: uno se está dando vuelta, mientras que el otro decía “a ver, mostrame el arma”; y 3) lo que ya señaló, los residuos de pólvora en las manos de la víctima. Se pregunta entonces quién disparó esa arma. Manifiesta que el arma empleada sería una pistola, por lo que han dicho los que la vieron, y ese tipo de arma, según su experiencia, es muy celosa en el sentido de que es muy fácil de dispararse. Sostiene que Achával había estado dirigiendo un partido de fútbol y nunca pudo haber tenido residuos de pólvora en su mano por la actividad que había desplegado previamente. Concluye que Ferreyra efectivamente le prestó el arma a Achával y a éste se le disparó, pero no se sabe con certeza qué fue lo que pasó entre los dos. De ahí infiere que Ferreyra es responsable por haber estado con un arma, pero nada lo señala como autor del disparo. Hay dudas sobre este punto. Nunca hubo dolo en Ferreyra porque de todo lo investigado no surge que hubiera algún motivo para disparar el arma y para matar a Achával. Dice que esto fue un accidente, que no hubo dolo en Ferreyra. Que Achával pidió el arma, por eso hay una responsabilidad compartida. Las acciones o movimientos de Ferreyra configuran actos de imprudencia o de negligencia, pero nunca un comportamiento doloso. Concluye diciendo que Ferreyra no fue el autor de la muerte de Achával según la prueba valorada y por ello pide la absolución por el delito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego que se le atribuye. Admite su culpabilidad en el delito de portación ilegal de arma y pide el mínimo de la pena. En relación a la acción civil entablada en su contra dice que la demanda no debe prosperar porque adolece de defectos formales, en la instancia no se consignaron los montos que se reclamaban, falencia o defecto que no puede suplirse en la posterior demanda; subsidiariamente pide el rechazo de la demanda porque los montos que se piden por cada rubro no están basados en ninguna prueba. Sobre el daño material, no se ha probado la actividad de la víctima, ni tampoco sus ingresos con relación al lucro cesante. De manera que el monto de $500 que se reclaman para el cálculo es totalmente arbitrario. Y con relación al daño moral sostiene que tampoco se ha probado nada de lo que se reclama. Concluido el alegato de la defensa, el Fiscal pidió ejercer el derecho de réplica y concedido dijo que refutaba la argumentación de la defensa referido al informe químico de fs. 105 expresando que Acával no tuvo el arma. Que cuando Ferreyra le apuntó, Achával acercó la mano para desviar el arma, produciéndose en ese momento el disparo. V) Que en orden a la existencia material de los hechos, toda la prueba recogida ha permitido probar con certeza lo siguiente: a) Que en las circunstancias de tiempo y lugar reseñadas en la relación del hecho, Marcelo Ariel Ferreyra portaba un arma de fuego (declaraciones de los testigos Avalos fs. 6/87, Ortiz Cámara 29/30 y 85, Merlo fs. 5 y 68); b) Que esa arma era operativamente apta y Ferreyra conocía esa circunstancia (fue disparada por él mismo instantes antes del episodio mortal, según el testimonio de Merlo fs. 5 y 68, lo que se acredita también con el secuestro de las vainas servidas en la cancha como consta en actas de fs. 23 y 33, labradas por los policías Juncos y Acevedo, ratificadas en el debate; c) Que Ferreyra había bebido cerveza y que, si bien no había perdido su conciencia, estaba bajo los efectos del alcohol. Sobre el particular, si bien los testigos no son todos contestes pues, como se vio en el juicio, algunos no pudieron precisar esta circunstancia, hubo otros que afirmaron haberlo visto beber cerveza, sentirle halitosis o hablar con dificultad. Siendo la ebriedad un estado fisiológico, asume la categoría de una cuestión de hecho y, en este sentido, frente a la duda debe estarse a lo más favorable para el acusado conforme las mandas constitucionales y legales (art. 40, C. Pcial y del CPP). En el caso de autos fuerza a concluir que Ferreyra estaba alcoholizado aunque consciente, circunstancia admitida por la defensa; d) Que Ferreyra y Achával estuvieron juntos al momento del desenlace fatal (lo dicen los testigos Avalos y Serral. Acosta, sin embargo, ninguno de ellos vio lo que pasó en ese preciso momento según sus manifestaciones en el debate; [omissis]. Si tenemos en cuenta la posición defensiva asumida por Ferreyra (fs. 63), incorporada ante la abstención en el debate quien manifestó en dicha oportunidad procesal que “…Achával lo llama hacia un costado de la cancha, atrás de un auto rojo (Mehari rojo), que pertenece al dueño de la cancha de nombre Avalos. Que el declarante saluda a Achával, quien le dice “Tenés una pistola” a lo que le responde que “Sí, la encontré”, le pregunta si se la puede mostrar, por lo que le da el arma y Achával la recibe teniéndola en sus manos mientras le pregunta si no la quiere vender; a lo que le responde que no. Que al mirarla le dice “está linda”; que no sabe si Achával la “remontó”, porque cuando la devuelve la cruza con la punta en dirección a Achával y el dicente no sabe si le gatilló porque se le escapa el tiro en ese momento…”. Concluyo, adelantando mi criterio, confirmando que existen dudas acerca de la forma en que se produjo el disparo mortal, que sólo me permite concluir en que en la ocasión ha existido imprudencia en el accionar de Ferreyra, lo que coloca a su conducta en las previsiones del art. 84, CP, descartando de tal suerte que el mismo haya actuado con dolo eventual tal como la solicitara el Ministerio Público Fiscal, toda vez que actuó en la creencia de que el arma estaba descargada, ante lo que resulta ilógico exigirle la representación del resultado mortal. Ante estas dudas en cuestiones de hecho, debe estarse a la más favorable al imputado por aplicación del principio “in dubio pro reo” (art. 41, CProv. y 406, CPP). Continuando el razonamiento, también se ha probado: e) que Ferreyra y Achával se conocían y no habían tenido ningún conflicto personal ese día ni tampoco antes; f) que en el transcurso de la jornada deportiva no hubo ningún incidente que provocara conflictos entre los asistentes; g) que Acával no tuvo ningún problema durante los partidos que arbitró, ni tampoco después con ninguna persona y h) que Juan Manuel Achával, la víctima, tuvo en su mano derecha el arma que le causara la muerte (informe técnico de fs. 105). Con estas circunstancias acreditadas, el enigma se circunscribe al modo en que se desencadenara la muerte de Achával, esto es: 1)¿Achaval tuvo el arma en su mano y al devolvérsela a Ferreyra se escapó un tiro? ––como lo sostiene el imputado–; 2) ¿Ferreyra se acercó y le disparó desde corta distancia a pesar del intento de Achaval de desviar el arma con su mano derecha? (hipótesis sostenida por el fiscal de Cámara); 3) ¿Hubo un pequeño forcejeo entre ambos escapándose el tiro que le dio muerte a Achaval? Para develar el enigma es necesario tener presente el dictamen médico contenido en la autopsia que obra a fs. 50. Estas precisiones técnicas nos llevan a descartar la hipótesis de la defensa en cuanto refiere que el disparo fue realizado por accidente por el propio Achaval. Siendo la víctima diestro (premisa que debe aceptarse en función del resultado del informe de fs. 105), la experiencia demuestra lo difícil que resulta apuntarse a sí mismo con la mano derecha en la zona abdominal derecha, que es por donde ingresó el proyectil, a más de no encontrarse razón alguna para que fuera Achaval quien hiciera ese movimiento. Resulta absurdo suponer que, queriendo probar el arma, apoyara el cañón sobre su propio cuerpo y en una posición tan incómoda para el disparo. Sin embargo, el hecho de presentar residuales de pólvora en su mano conduce a desechar también la postura del fiscal de la Cámara en cuanto refiere que Ferreyra se acercó a Achaval y sin motivo le disparó matándolo. En efecto, aquellas huellas de deflagración señalan que (de acuerdo a la mecánica de la operación técnica) la víctima tuvo el arma en su mano. Aceptado esto se debe forzosamente admitir que le fue entregada por Ferreyra y, si así ocurrieron los hechos, no se explica por qué Ferreyra no le disparó antes de entregarle el arma ni tampoco su reacción post–disparo (“qué mocazo me mandé”). Descartado que Achával hubiera podido dispararse a sí mismo y admitido que Ferreyra le entregó el arma y aquél la tuvo en su mano, la conclusión necesaria es que en el acto de devolución hubo entre Ferreyra y Achával un movimiento que tuvo como epílogo el disparo mortal. En este punto, la confesión proporcionada por el acusado Ferreyra en la Fiscalía de Instrucción e incorporada por su lectura durante el debate, adquiere relevancia puesto que se compadece con la realidad objetiva que se ha acreditado en el juicio. Veamos, Ferreyra ha admitido en su declaración que había bebido varias cervezas (“…siete entre diez o quince chicos…”); que portaba un arma de fuego y que probó su operatividad haciendo un disparo hacia el suelo (circunstancia probada por el testimonio de Merlo y de los policías Acevedo y Juncos cuando refieren que secuestraron una vaina percutada); y que le prestó esa arma a Achával, quien la tomó (informe técnico de fs. 105) y luego se la devolvió. En este punto se hace ineludible analizar la actitud subjetiva de Ferreyra en el hecho. El fiscal le ha atribuido obrar con dolo eventual y encuadró su conducta en el homicidio simple agravado por el art. 41 bis, CP. A este respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, especialmente la de nuestro más Alto Tribunal, señalan que lo que caracteriza al dolo eventual es la particular actitud que el autor asume frente al resultado lesivo. Sabido es que el dolo se compone de dos elementos: el cognitivo (conocimiento, saber) y el volitivo (querer). Cuando el autor conoce el resultado (representación) y lo quiere, se dice que obró con dolo directo porque su voluntad movilizó su acción derechamente hacia él. Cuando el autor conoce o se representa el resultado como de necesario acaecimiento y actúa no obstante querer otro, se dice que obra con dolo indirecto porque si bien no dirige su acción directamente a él, lo ha querido por habérselo representado previamente como de necesario suceder. En cambio, cuando el autor conoce o se representa como probable un resultado (puede ocurrir o no) y obra despreciando la posibilidad de que ocurra, se dice que ha obrado con dolo eventual porque, no obstante conocer que era probable que ocurriera, su voluntad dirige la acción asintiendo la eventualidad del suceso. Ese menosprecio por el resultado probable que se ha representado es lo que genera la imputación de responsabilidad a este título. Por el contrario, cuando no es ese desprecio o menosprecio lo que moviliza la acción sino la esperanza de que, aun corriendo ese riesgo, el resultado no se produzca, se está frente a la forma culposa de proceder. De acuerdo con los extremos fácticos probados y reseñados precedentemente, ningún elemento de juicio lleva a pensar que en el ánimo de Ferreyra hubo una previa representación de un resultado letal y que, no obstante, quiso continuar con su acción. No hubo conflicto o incidente previo entre víctima o victimario, ni siquiera incidente durante el desarrollo de los partidos. Tampoco se ha demostrado que hubiera enemistad entre ambos previa a ese día. Y durante el instante crucial, si bien nadie lo vio, tampoco nadie escuchó gritos o discusión alguna. Todo ello lleva a descartar que Ferreyra hubiera procedido con dolo eventual, más bien y según surge del contexto en que se produjo, la muerte de Achával ha sido la consecuencia de una imprudencia de Ferreyra que, alcoholizado y sin tener experiencia en el manejo de armas y en la creencia de que la misma estaba descargada, la manipuló sin el cuidado que el riesgo generado le imponía de acuerdo a las circunstancias. Asimismo, en lo que respecta a la culpabilidad del acusado, surge de la pericia siquiátrica de fs. 175/176 y de su obrar, que sabía lo que hacía y hacía lo que quería. En lo que se refiere al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, aun cuando se ha acreditado que Ferreyra ha portado un arma y que no tenía autorización legal alguna para hacerlo (informes de Repracor), por este ilícito debe ser absuelto por no ser típico el accionar de Ferreyra, toda vez que no se le acreditó su portación flagrante que es lo que tipifica el delito imputado. Por todo lo expuesto, fijo el hecho de la siguiente manera: Con fecha 6/7/02, siendo las 18.45hs. aproximadamente, en circunstancias en que el imputado Marcelo Ariel Ferreyra en estado de ebriedad de un grado tal que no le impedía comprender la criminalidad del acto, se encontraba cercano al portón de ingreso de una cancha de fútbol, en la esquina norte–oeste de la misma, ubicada en el predio denominado la Cancha “La Bruja”, utilizado para campeonatos de fútbol que esa tarde se desarrollaban, sito en calle San Francisco de Asís s/n de B° Santa Teresita de la Ciudad de Alta Gracia, Departamento Santa María, Pcia. de Cba., en dichas circunstancias de lugar y tiempo se hace presente el rbitro de fútbol Juan Carlos Achaval quien momentos antes había dirigido los partidos de fútbol, quien probablemente le habría solicitado a Ferreyra le mostrase un arma de fuego que éste tenía en su poder y que se tratara de una pistola, tamaño chico, de color negro, solicitud a la que habría accedido Ferreyra entregándosela. Que Achaval le habría manifestado su intención de comprársela, lo que no habría sido aceptado por Ferreyra; luego de lo cual Achával le habría devuelto dicha arma con el caño apuntando en dirección a su cuerpo. En estas circunstancias y cuando ya había tomado en su manos, Ferreyra, de la empuñadura, el arma de referencia, se produce un disparo impactando el proyectil en el flanco abdominal derecho alto por arriba de la línea transversal del ombligo, produciendo la rotura del tronco celíaco debido a la presión del proyectil, tras lo cual Achával caía al suelo, para ser luego trasladado por parroquianos al Hospital Arturo Humberto Illia de la ciudad de Alta Gracia, produciéndose con posterioridad el deceso de Achával, como consecuencia directa de las heridas recibidas por el imprudente accionar del imputado Marcelo Ariel Ferreyra, siendo la causa eficiente de la muerte de Juan Carlos Achával: …”shock hipovolemico irreversible debido a rotura de aorta abdominal, debido a herida de proyectil de arma de fuego”… según obra en protocolo de autopsia de fs.50 de autos”. Estos elementos nos permiten acreditar los extremos fácticos de la imputación jurídica delictiva, tal como ha quedado fijado en el hecho que tengo por acreditado y no como venía en la pieza acusatoria. Asimismo, en lo que respecta a la culpabilidad del acusado, surge de la pericia siquiátrica de fs. 175/176, que sabía lo que hacía y hacía lo que quería. En consecuencia, voto afirmativamente a esta primera cuestión, en lo atinente al hecho de homicidio que se le atribuía en perjuicio de Achával, en tanto lo hago en forma negativa en lo referido a la portación ilegal de arma de uso civil por el que el Sr. Fiscal de Cámara ampliara la acusación en el debate. Así me expido.

El doctor Daniel Enrique Ottonello adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

El doctor Mario Capdevila dijo:

La prueba receptada e incorporada durante el debate es la reseñada por el colega del primer voto, en razón de ello me remito a la misma y sólo formularé las razones que motivan mi disidencia en orden a la modalidad del hecho y en consecuencia el encuadre legal que a mi entender corresponde ceñir el accionar del justiciable Marcelo Ariel Ferreyra. Si bien es cierto que el imputado al momento de ejercer su defensa material puede manifestar todo lo que crea conveniente y haga a su mejor defensa, no es menos cierto que ello debe ser analizada a la luz de la prueba receptada, pues, caso contrario, la sola posición exculpatoria tomada a pie juntillas dejaría de lado la sana crítica racional y las regla que gobiernan el razonamiento. En orden a ello se valora la declaración del policía Andrés Osvaldo Juncos, quien compareció al debate y refirió que se encontraba en el Hospital Arturo Illia cuando observa el ingreso de una persona herida, enterándose que se trataba de Juan Carlos Achával y toma conocimiento por medio de Claudio Merlo que momentos antes, mientras se encontraban en la cancha de “Las Brujas”, escucha un estampido de arma de fuego y al girar la cabeza observa que Marcelo Ferreyra tenía un arma de fuego en la mano, y a una distancia muy próxima el cuerpo de Achaval, quien inmediatamente cae al suelo. El testimonio de Claudio Merlo cobra importancia por las referencias que aporta al llegar al hospital y además porque estuvo durante bastante tiempo en la cancha de fútbol, momentos previos al hecho, durante el mismo y a posteriori. En virtud de ello, afirma que en un determinado momento, mientras se desarrollaba el partido, Ferreyra estaba tomando cerveza al costado de la cancha junto con un tal Ponce y, en un momento dado saca un arma de la cintura; se trataba de una pistola de color oscuro y efectúa un disparo contra el piso y guarda nuevamente el arma. Aclaro que este episodio guarda fundamental importancia con relación a lo que sucede posteriormente. La actitud del prevenido, en ese momento, se compadece con el de una persona que era sabedora y conocedora de que portaba un arma letal puesto que al momento de efectuar un disparo lo hace al piso en procura, seguramente, de no causar daño alguno. A partir de allí es imposible juzgar de manera aislada la conducta posterior toda vez que ello traería aparejado fraccionar el razonamiento en tramos estancos sin ilación alguna, cuando la realidad impone otra conclusión. Téngase en cuenta, por otro lado, que estamos hablando de espacios de tiempo reducidos, de una hora a hora y treinta, lo cual permite colegir que la situación no había sido modificada en lo sustancial. Sigamos. El testigo Merlo afirma que había quedado de acuerdo con Achaval en retirarse juntos y estaba cambiándose cuando la víctima se dirige para atrás del vehículo –Mehari– e inmediatamente escucha un disparo, por lo que da la vuelta al auto y observa a Achaval en el suelo y Ferreyra parado a un metro de distancia, guardando un arma en la cintura. Siendo así las cosas y relatadas por un testigo insospechado de parcialidad alguna, los argumentos defensivos comienzan a resquebrajarse. El testigo Merlo estaba de tres a cuatro metros de donde ocurre el episodio y nada refiere acerca de que previo al disparo se produjera algún acercamiento entre la víctima y el imputado, no los escucha hablar y tampoco que el primero se interesara por el arma, menos aún que haya pasado el tiempo que refiere Ferreyra haber estado con la víctima. Este testimonio se compadece y guarda congruencia con el emitido por Saúl Ricardo Avalos,[…]. De lo relatado por el testigo es fácil colegir que Ferreyra apuntaba a Achaval, tenía en sus manos el arma, pues se la había mostrado instantes antes a Avalos, quien le pidió que se dejara de embromar. Por la rapidez en que ocurre el hecho es imposible que haya ocurrido lo narrado por el imputado en su descargo. El compareciente Avalos, el más cercano de todos al sitio del hecho, recordemos que estaba vendiendo bebidas en el “Mehari”, al costado del cual sucede el episodio delictivo, lo cual lo constituye en el indiscutible y privilegiado testigo, no escucha conversación ni diálogo alguno excepto el reproche que le efectúa Ferreyra diciéndole que “no se cagara, que no estaba cargada”. ¿Qué escena nos podemos imaginar de acuerdo a esa referencia? La lógica: Ferreyra apuntando al cuerpo de Achaval, éste solicitándole que no lo hiciera por temor e inmediatamente el disparo producido por quien la portaba en sus manos, a la postre, quien hacía una hora la había disparado tomando la precaución de hacerlo en dirección al suelo, cosa que no aconteció en este momento en que lo hace al cuerpo de la víctima. La veracidad de los testigos que expusieron, la claridad en sus versiones y la cercanía de sus presencias en el sitio del hecho desarticulan la posición defensiva de Ferreyra. El hecho no ocurrió del modo indicado en su defensa. Como podemos imaginar, toda una conversación acerca de un arma mostrada por Ferreyra y tomada por Achaval cuando éste tuvo temor de su sola portación, al punto que el primero le dice “no te cagues que no está cargada”. ¿De qué tenía miedo Achaval? De lo razonable, de una persona algo ebria, que antes había realizado un disparo, que mostraba un arma ante los presentes –lo dice Avalos– y de la dirección donde apunta, es decir al cuerpo de la víctima. Siendo así queda completamente enervada la defensa cuando refiere que Achaval tuvo el arma entre sus manos durante cinco o diez minutos y cuando se la devuelve allí en el manipuleo se le escapa el disparo. Esa versión carece de total asidero. Nadie vio ese episodio, los testigos afirman que en ningún instante advierten que Achaval tomara el arma. Y no la tomó porque jamás fue su intención. Al contrario, tuvo miedo cuando Ferreyra lo apuntó. […]. Cabe puntualizar, en este aspecto, que no obstante encontrarse algo ebrio el prevenido no estaba imposibilitado de saber lo que hacía y realizó lo que quería. Ninguna causal de inimputabilidad lo comprende ni fue planteada por las partes. Por otro costado se ha establecido de modo cierto e indiscutible que Ferreyra tenía el arma en sus manos, lo que sumado al Protocolo de Autopsia de fs. 50 de autos que establece “…la distancia entre la boca del arma y la piel de la víctima ha sido nula ya que el ahumamiento y el tatuaje indican que ha estado apoyada en la boca del arma al momento del disparo…”, estableciéndose así la participación del justiciable, toda vez que la víctima no pudo sujetar el arma con la mano derecha contra su propio costado derecho, con lo que habría creado las condiciones para que el proyectil efectuara la trayectoria que narra la nota del Protocolo mencionado, es decir “… La trayectoria intra–abdominal del proyectil de arma de fuego ha sido: de adelante hacia atrás, levemente de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda”.[…]. Así las cosas, a mi entender la conducta del justiciable se ciñe a la que prevé y se reprime por medio del dolo eventual. Es verdad que en este caso el autor no tiene la intención directa o indirecta de delinquir, sino que se limita a tomar a su cargo lo que, por presentársele como probable, puede, frente a su concie