HOMICIDIO

HOMICIDIO ALEVOSO. Noción. Fundamento1- El homicidio es cometido con alevosía cuando el autor preordena su conducta para matar sin riesgos para su persona, provenientes de la reacción de la víctima o de un tercero. Supone objetivamente una víctima capaz de defenderse, o que puede ser defendida, agredida sorpresivamente cuando se encuentra desprevenida o desprotegida. Y, subjetivamente, que esa situación sea buscada o al menos aprovechada por el autor, para evitar los peligros que pueda provocarle la víctima al defenderse o la intervención de un tercero.

2- El obrar sobre seguro, que fundamenta el tipo agravado de la alevosía (art. 80 inc. 2°, CP), no lo es con relación a una actuación impune ex post, sino respecto a la propia ejecución del hecho. En ese sentido, esa ejecución se preordena de modo tal de evitar la reacción de la víctima o de un tercero y así poder dar muerte a la primera con mayores chances de lograr el resultado querido. Se busca una víctima desprevenida que se encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente. Ello supone una marcada ventaja a su favor como consecuencia de la oportunidad elegida. En síntesis, no cuenta la reacción posterior al ataque que pueden asumir los terceros, sino el riesgo que procede del rechazo del ataque mismo.

TSJ Sala Penal Cba. 13/4/18. Sentencia N° 103. Trib. de origen: CCrim., Correcc., CC, Fam. y del Trab. Laboulaye, Cba.»González Abella, Aaron p.s.a. homicidio calificado por alevosía en grado de tentativa, etc. – Recurso de casación».

Córdoba, 13 de abril de 2018

1- ¿Ha sido indebidamente aplicada la norma prevista en el art. 80 inc. 2, CP?

El doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

I. Por sentencia Nº 53, del 21/10/2015, la Cámara en lo Criminal, Correccional, Civil y Comercial, de Familia y del Trabajo de la ciudad de Laboulaye, integrada con jurados populares, en lo que resulta de interés, resolvió: «I) Declarar a Aaron González Abella, ya filiado, autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio Calificado por Alevosía y Homicidio Calificado por Alevosía en grado de tentativa, en calidad de autor, en Concurso Real (arts. 80 inc. 2º, 42, 45 y 55 del CP), por el cual se lo acusaba en el Auto N°63 del 2/7/2014 dictado por el juez de Control de esta Sede, de fs. 476/482 de autos. II) Aplicarle para su tratamiento penitenciario, la pena de prisión perpetua, accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del C. Penal y 412, 550 y 551 del CPP)». II. Los Dres. Rolbi Valdivieso y Pablo Romero, defensores de Aaron González Abella, presentaron recurso de casación en contra de la sentencia e invocan el motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP). En concreto, alegaron que era errónea la calificación jurídica estimada en el fallo para los hechos atribuidos a su asistido que consistió en homicidio agravado por alevosía y tentativa de homicidio igualmente agravado, en calidad de autor (arts. 42, 45 y 80 inc. 2 del CP). Estimaron que en su lugar cabía aplicar en ambos casos la figura del homicidio simple (art. 42, 45 y 79, del CP). Esta nueva atribución de responsabilidad penal implicaría una merma en la pena concreta impuesta (art. 55 del CP). A continuación, reseñaron la plataforma fáctica y los argumentos del tribunal para subsumir el comportamiento de González Abella en los citados delitos. Sobre esa base, adujeron que el razonamiento del sentenciante resulta infundado. Advirtieron que sin entrar a evaluar la prueba, detallaron que esta solo explicita lo que no se vuelca en el fallo. Estimaron que la conducta atribuida a su asistido no encuadraba en la agravante apuntada. Cita jurisprudencia y doctrina en aval de su posición de la cual individualiza los requisitos típicos de la figura. Sobre esa base, afirmaron que aun cuando se interprete que se dan los elementos genéricos del homicidio no cabe dicha consideración sobre los de la alevosía, dado que no existió indefensión absoluta. Sostuvieron que lo trascendente para determinar la aplicación de la calificante era la disposición subjetiva del autor, esto es, la exigencia de una acción preordenada para matar sin peligro. Esta ausencia de peligro puede provenir por la falta de reacción de la víctima o de un tercero que puede ser provocada por el agente o simplemente aprovechada por él. Remarcaron que el sujeto activo debe «aprovecharse» de la situación de indefensión de la víctima. Para ello, refirieron, el autor valora, coteja y analiza las circunstancias para decidir finalmente cometer el homicidio en la creencia subjetiva de que su acción no verá comprometida su persona. Señalaron que ninguno de estos elementos concurrió en el caso concreto. Sobre las circunstancias de tiempo y lugar, enunciaron que había vecinos en la zona, era de madrugada de un día domingo de verano, lapso en el que la mayor parte de la población aprovecha para salir. Añadieron que el hecho ocurrió cuando los boliches bailables cierran y todos regresan a sus viviendas. Precisaron que distinto sería el caso si hubiera elegido cualquier otro día de la semana en el que se asegurara que nadie podría circular por la ciudad. Advirtieron que la víctima se encontraba con su pareja en la habitación y todos en el pueblo sabían que ella tenía una relación. Así, aseveraron, lo más probable era que Aaron también supiera que no estaba sola. Añadieron que según el hecho intimado su asistido supuestamente atacó primero al hombre y luego de que este saliera corriendo lo siguió. Después de ello, indicaron, ingresó nuevamente a la casa para dar muerte a la mujer, quien se había despertado por los gritos de su marido e intentó salir de la vivienda por el patio. Consideraron que su asistido era un hombre joven, «un niño todavía», un trabajador con una familia ejemplar que inexplicablemente cometió los gravísimos delitos que se le imputan, sin lugar a dudas, en un estado de enajenación que no es excusable. Recordaron que las pericias realizadas sobre su sangre y orina constataron la existencia de alcohol, marihuana y cocaína. Sobre ello, lamentaron que el acusado hubiera entrado «en el mundo diabólico de la drogadicción del que es casi imposible salir». Finalmente, refirieron que su defendido es un ser humano que necesita una oportunidad en la vida y no morir en la cárcel como despectivamente pidió el fiscal de Cámara al solicitar su condena. III. Los hechos atribuidos al imputado fueron fijados del siguiente modo: «Con fecha veintitrés de febrero de dos mil catorce, siendo aproximadamente las seis horas con quince minutos, el imputado Aaron González Abella, se hizo presente en la vivienda sita en calle Mitre Nro. 559 de la Localidad de General Levalle, Provincia de Córdoba, domicilio del Sr. Sergio Abello, lugar donde aprovechado que la puerta que comunica el patio con la cocina se encontraba sin medidas de seguridad y mientras Sergio Abello dormía con su novia, la Sra. Nilda Marisela Cantoni, el imputado González Abella, se quitó las sandalias que calzaba, tipo Crocs de color oscuro, a los fines de no hacer ruido con las mismas, luego se dirigió sigilosamente hasta el dormitorio del Sr. Abello, alumbrándose sólo con una linterna pequeña, de aproximadamente siete centímetros de longitud, que había colocado en su boca y utilizando una cuchilla grande, con una hoja de aproximadamente treinta centímetros de longitud, con mango de plástico de color blanco, sin encender la luz, el imputado González Abella, aprovechando el estado de indefensión de Abello y Cantoni, quienes al estar dormidos se encontraban totalmente imposibilitados de oponer cualquier tipo de resistencia, con conocimiento de la capacidad letal del arma que portaba, le aplicó a Sergio Abello una importante herida cortante en el cuello, de aproximadamente diez centímetros, que involucró el pabellón auricular, hasta que por razones ajenas a la voluntad del imputado, que fue la inmediata reacción de Sergio Abello, que pudo correr hasta el living de la vivienda, no logró darle muerte y Abello pudo abrir la puerta y salir a la vía pública a pedir auxilio, mientras que el imputado González Abella, a los fines de completar su propósito homicida respecto a Nilda Marisela Cantoni, desde el living se dirigió hacia la cocina comedor de la vivienda, donde comenzó a apuñalar a la fémina, arrojándole diversas puñaladas, varias de las cuales la hirieron de gravedad, no obstante lo cual, la nombrada logró salir al patio y dirigirse hasta la puerta de rejas que conecta el patio con el pasillo, pero no logró salir hacia la calle y allí fue ultimada por el imputado González Abella quien con su arma le aplicó distintos cortes en su cuerpo, quien luego de ello, recogió el calzado que se habría sacado previamente y se dio a la fuga, subiéndose a un pequeño galpón ubicado en el fondo de la vivienda, ingresando luego al patio de la vivienda del Sr. Roberto Daniel Agüero, cuyo frente da a la calle Urquiza n° 580, donde enterró a media el arma homicida clavándolo en la tierra, y luego ingresó al patio de la obra en construcción ubicada en calle Bernardino Ance n° 743, desde ahí se dirigió a la esquina de esta calle con la calle Urquiza y dobló hacia el norte e ingresó por un terreno baldío, accediendo luego al patio de la familia Perotti, cuyo frente da a la calle Bernardino Ance n°727 y en ese lugar, más precisamente debajo del asador, abrió las puertas y ocultó el calzado descripto anteriormente (sandalias tipo crocs de color oscuro), luego saltó otra tapia e ingresó al patio de la vivienda colindante, propiedad del Sr. Miguel Origlia, cuyo frente da a la calle Bernardino Ance n°743 y desde ahí saltó al patio de la vivienda de la Srta. Victoria Chiapero, cuyo frente da a la calle Lavalle n°631, lugar donde procurando limpiarse las manchas de sangre de Cantoni y Abello, el imputado González Abella se introdujo en la pileta de natación, continuando la fuga en dirección a su domicilio de calle México y Venezuela, siendo finalmente aprehendido en dicha intersección por personal policial que había sido alertado por vecinos del lugar». Seguidamente, se detallaron las severas y cuantiosas heridas sufridas por Nilda Marisela Cantoni en la zona del abdomen, del tronco (región anterior, posterior y lateral izquierda), del cuello (región lateral izquierda y derecha y nuca), del miembro superior izquierdo y derecho y miembro inferior izquierdo. También enunció las lesiones observadas en el examen interno. Como conclusión, reseñó que «todas las heridas de arma blanca fueron cortantes y punzo cortantes, mono filo, intravitam, siendo la N°1, 4 y 15 las que lesionaron órganos vitales»; sin embargo se desconocía «cuál fue el orden de producción de las heridas, siendo la causa eficiente de la muerte shock mixto: Hipovolémico y Neurogénico, por heridas múltiples de arma blanca». En cuanto a Sergio Abello, expuso que «sufrió las siguientes lesiones: Herida cortante en región frontal derecha, de seis centímetros de longitud, herida cortante en lateral derecho del cuello, en ángulo de diez centímetros, que involucró el pabellón auricular, excoriación en ambos labios, herida superficial en tórax del lado derecho, de tipo lineal, de 5 a 7 centímetros, excoriación de dos centímetros por cuatro centímetros en región torácica y abdominal derecha; herida cortante en pulgar izquierdo, lesiones que no pusieron en peligro su vida, por las cuales le fueron asignados diez días de inhabilitación para el trabajo y veinte días de curación». IV. De lo expuesto, se advierte que los recurrentes objetaron la calificación jurídica aplicada en orden a la circunstancia calificante del homicidio. Sostuvieron que no cabía disponer que el homicidio de Cantoni y la tentativa de homicidio de Abello fueron cometidos con alevosía, pues su asistido no se valió para ejecutarlos de una ausencia de peligro absoluta para sí mismo. Justificaron su posición en que las condiciones de tiempo y lugar posibilitaban la intervención de terceros en el hecho y, por ello, no hubo un actuar sobre seguro. Además, la presencia de Abello y las acciones emprendidas por ambos damnificados mostraban sus posibilidades de resistir el accionar del acusado. IV.1. Cabe precisar sobre el tópico que el homicidio es cometido con alevosía cuando el autor preordena su conducta para matar sin riesgos para su persona, provenientes de la reacción de la víctima o de un tercero; supone objetivamente una víctima capaz de defenderse, o que puede ser defendida, agredida sorpresivamente cuando se encuentra desprevenida o desprotegida, y subjetivamente, que esa situación sea buscada o al menos aprovechada por el autor, para evitar los peligros que pueda provocarle la víctima al defenderse o la intervención de un tercero (Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique Alberto, Notas al Código Penal Argentino. Parte Especial, 2ª ed. actualizada, Lerner, Córdoba, 2000, T. II, pp. 24/5; Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Omeba, T. III, p. 37; Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 6ª ed., Astrea, Bs. As., 1999, T. I, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte especial, Rubinzal–Culzoni, Santa fe, 1999, T.1, p. 41; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1970, T. III, p. 23 y ss.) (cfr. TSJ, Sala Penal, » Salvay», S. nº 27, 17/4/2006; «Paschetta», S. nº 235, 16/9/2010). En ese sentido, el obrar sobre seguro que fundamenta el tipo agravado de la alevosía (art. 80 inc. 2°, CP), no lo es con relación a una actuación impune ex post, sino respecto a la propia ejecución del hecho, que se preordena de modo tal de evitar «la reacción de la víctima o de un tercero» y así poder dar muerte a la primera con mayores chances de lograr el resultado querido (Núñez, Ricardo C., ob. y lug. cit.; Creus, Carlos, ob. cit., p. 28). En la misma dirección, se busca «una víctima desprevenida» (Soler, Sebastián, ob. cit., p. 27), «que se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente» (Creus, ob. y lug. cit.), «una marcada ventaja en favor del que mata, como consecuencia de la oportunidad elegida» (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. IV, Abeledo–Perrot, Bs.As., 1968, p.91). En síntesis, no cuenta «la reacción posterior al ataque que pueden asumir los terceros, sino el riesgo que procede del rechazo del ataque mismo» (Creus, ob. y lug. cit., …) (conf. TSJ, Sala Penal, «Salvay», cit.). IV.2. Las circunstancias fácticas narradas dan cuenta de que, en el caso, el Tribunal calificó adecuadamente el hecho en tanto el acusado actuó con alevosía, conforme lo dispuesto en el art. 80, inc. 2, del CP. En efecto, es claro que el encartado preordenó su acción homicida de modo tal de evitar riesgos hacia su persona valiéndose del estado de indefensión de las víctimas. Ambos elementos fueron claramente expuestos y conectados por el tribunal al señalar que «la indefensión de las víctimas se obtuvo merced a la gestión anterior del autor y el ánimo de aprovecharse de tal situación». En ese sentido, destacó los preparativos previos que se materializaron en «la hora elegida –plena noche de un sábado, el lugar elegido –vivienda particular–, el procedimiento de dificultar las salidas de las vivienda –el imputado colocó el sillón sobre la puerta del living y cerró la puerta de la cocina–, el entrar sigilosamente –no prendió ninguna luz y se manejó descalzo– y atacar rápidamente aprovechando que estaban durmiendo y con un arma sumamente letal». En coincidencia con el juzgador, estos factores «demuestran una clara voluntad en el sentido que el agente había previsto darles muerte evitando cualquier riesgo actual o futuro». Así, «existió en el imputado una cierta deliberación, preordenación y preparación». Del mismo modo, se acreditó el estado de indefensión de las víctimas. Ello por cuanto el imputado preparó la escena del crimen de modo tal que ellas no pudieron advertir su presencia ya que dormían plenamente, tanto que a Abello «le costó entender qué estaba sucediendo». Como vemos, el acusado actuó con sumo sigilo, munido de un cuchillo grande con el cual atacó a quienes estaban desarmados y dormidos, lejos de la alerta de terceros, dado el horario y el lugar donde se produjo el acometimiento. En función de ello, se advierte que la defensa no logra sortear los argumentos que sustentan la calificación jurídica objetada. Recuérdese que se enunciaron determinados elementos a través de los cuales se intentó evidenciar que las víctimas no se encontraban en un estado de indefensión. Pero es claro que ellos constituyeron referencias en abstracto que no se conectaron con las concretas acciones emprendidas por el acusado para acometer en contra de Cantoni y Abello. Así, señaló que había vecinos que se encontraban cerca del lugar del hecho y pudieron actuar en la emergencia. También estimó que el día y el horario en que ocurrieron los ataques mostraban que había muchas personas regresando a sus hogares luego de haber concurrido a boliches bailables. Sin embargo, vistas las particulares circunstancias fácticas, no se advierte cómo pudieron incidir en el hecho, que justamente ocurrió dentro de la vivienda de Abello y, por ello, fuera de su vista. Asimismo, que hubiera más o menos gente circulando en la calle no incidió en el modo en que ocurrieron las agresiones emprendidas por González Abella. En ese marco, tampoco la presencia de Abello en la habitación implicó una merma en el estado de indefensión de Cantoni. Primero, porque fue a él a quien atacó inicialmente lesionándolo gravemente. Pero también, las circunstancias que rodearon el hecho muestran que los dos se hallaban en estado de indefensión. Por lo demás, no empece a la calificación que Abello hubiera logrado evadir el acometimiento y dar aviso a terceros y que la mujer se hubiera despertado. Ello es así pues, como se dijo, lo relevante para que concurra dicha figura es que al momento de iniciar la acción el damnificado se encontraban ellos mismos o terceras personas sin posibilidad de reaccionar ante el ataque. En suma, el tribunal aplicó adecuadamente la norma prevista en el art. 80, inc. 2, del CP, con lo que el agravio recursivo carece de sustento jurídico. A la cuestión, voto, pues, negativamente.

Los doctores Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por los Dres. Rolbi Valdivieso y Pablo Romero, defensores de Aaron González Abella, en contra de la Sentencia nº 53, del 21/10/2015, dictada por la Cámara en lo Criminal, Correccional, Civil y Comercial, de Familia y del Trabajo de la ciudad de Laboulaye, integrada con jurados populares. Con costas (art. 550/551 del CPP).

Sebastián Cruz López Peña – Aída Lucía TeresaTarditti – María Marta Cáceres de Bollati■

N de R.- Fallo seleccionado y reseñado por la Sala Penal del TSJ de Cba.