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No configuración. VIOLENCIA DE GÉNERO. No configuración: Ausencia de relación desigual. ALEVOSÍA: significado de la agravante. HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA. Procedencia. PENA. Circunstancias agravantes y atenuantes. Derogación virtual de la pena de reclusión perpetua. PRISIÓN PERPETUA. Procedencia
En el caso, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la sentencia, cuya parte dispositiva fue dictada con fecha 7/10/15, en estos autos caratulados (…), radicados en esta Cámara Undécima en lo Criminal, bajo la Presidencia de la Dra. María Susana Frascaroli, e integrada por los Sres. Vocales Dra. Graciela Bordoy y Dr. Daniel E. Ferrer Vieyra, y los Sres. Jurados populares (…), con la asistencia del Sr. Fiscal de Cámara Dr. Diego Alberto Albornoz, del Querellante Particular Hernán Rubén Faehrer en representación de sus hijos menores de edad A.N.F. (16 años) y T.V.F. (13 años) junto a su apoderado Dr. Juan Carlos Sarmiento; del imputado Gonzalo Martín Lizarralde, sus defensores Dres. Walter Gerardo Ferrero y Pedro Orlando Leguiza, y el Secretario del Tribunal Dr. Daniel Alejandro Carrió. Al nombrado, el Auto de Elevación a Juicio le atribuye el siguiente Hecho: A partir del 19/11/11 el imputado Gonzalo Martín Lizarralde habría entablado una relación sentimental con Paola Soledad Acosta, fruto de la cual ella quedó embarazada de M.L. quien nació el 3/12/12, con conocimiento del imputado Lizarralde, quien se desentendió de la niña. Por ello Paola Soledad Acosta reclamó judicialmente la filiación y los alimentos correspondientes para M.L., realizándose el examen genético que corroboró la paternidad del incoado Lizarralde. El imputado y Paola Soledad Acosta celebraron un acuerdo con fecha 22/8/14 – homologado el 8/9/14– por el cual la mujer mantuvo la guarda de la niña, en tanto que el acusado asumió el pago de la cuota alimentaria y el mantenimiento de la cuenta bancaria en la cual se haría el depósito, la obligación de inscribir el reconocimiento en el Registro Civil y la provisión de la cobertura de su salud a través de una obra social. Por tal motivo y ante esta situación, el día 17/9/14 –con la pretexta intención de llevarle el dinero acordado y unos regalos para la niña– siendo aproximadamente las 22.30, el imputado Lizarralde, luego de haber pospuesto el encuentro en numerosas oportunidades y llevando oculta un arma blanca, que no ha sido habida, se hizo presente a bordo de la camioneta tipo furgón, marca Peugeot, modelo Expert, dominio NPF 603, color blanca, en las afueras del domicilio de Paola Soledad Acosta, sito en calle (…) de la ciudad de Córdoba, la que estacionó en la vía pública, casi a la altura del domicilio de Acosta, pero en el cordón opuesto. Al anoticiarse de su presencia, Paola S. Acosta descendió de su departamento –para recibir la suma pactada– llevando consigo en brazos a la hija de ambos, M.L., de un año y nueve meses de edad, para que recibiera los regalos y estuviera junto a su padre, permaneciendo los tres en la vereda. Así las cosas, el imputado Lizarralde aguardó a que no hubiera transeúntes en la vía pública que pudieran observar su accionar y que estuvieran cerrados los comercios aledaños y, presumiblemente pasadas las 23.45, forzó a Paola Acosta para que ascendiera junto con la niña a la parte trasera de la camioneta. Una vez en el interior del habitáculo trasero y encontrándose la mujer y su hija indefensas a merced del imputado, éste, blandiendo el arma blanca que había mantenido escondida, arremetió violentamente contra ambas, atacándolas a puñaladas, dirigiendo su embate principalmente hacia el cuello de cada una de ellas con la finalidad de matarlas. Con ese accionar le provocó a Paola Soledad Acosta las siguientes lesiones: 1) Herida punzo- mono o bi cortante de 2,5 cm. de longitud localizada en cara lateral izquierda del cuello a 4 cm por encima de la base del mismo, levemente oblicua con respecto al plano horizontal, con el extremo anterior levemente más bajo que el posterior. A una distancia Talón- herida de 136 cm.; 2) Herida punzo- mono o bi cortante de 2 cm. de longitud localizada en la cara lateral izquierda del cuello a 2 cm. por delante de la anterior y a 3 cm. por debajo del ángulo maxilar inferior (gonio), levemente oblicua con respecto al plano horizontal, a una distancia Talón-Herida de 135 cm.; 3) Herida punzo- mono o bi cortante, de 4,5 x 2,5 cm, de forma triangular, en cara anterior del cuello a 4-5 cm. por encima del hueco supraesternal, con su eje mayor paralelo al plano horizontal, a una distancia Talón – Herida de 130 cm.; 4) Herida cortante superficial, con uno de sus extremos con forma triangular, de 0,8 cm. en cara anterior del cuello a 2 cm. por arriba de la anterior; 5) Herida cortante superficial, con forma triangular, de 0,8 cm. por 0,5 cm. en cara lateral izquierda del cuello a 3 ó 4 cm. por debajo de la descripta como N° 1; 6) Herida punzo- mono o bi cortante, en cara anterior del abdomen a 4 cm. por encima del ombligo y a 2,5 cm. a la derecha de la línea media, oblicua con respecto al plano sagital, con el extremo superior más externo que el inferior, a una distancia Talón –Herida de 96 cm; 7) Excoriación de 0,3 x 0,4 cm. en cara externa del tercio superior del brazo izquierdo; 8) Excoriación lineal de 0,5 cm. en cara externa del tercio superior del brazo izquierdo; 9) Dos excoriaciones de 0,5 x 0,2 cm y 0,3 x 0,2 cm. en cara anterior del tercio superior del brazo izquierdo; 10) Excoriación en banda de 3,5 cm. x 0,3 cm. en cara posterior del tercio inferior del brazo izquierdo (próxima al codo), perpendicular al eje mayor del miembro; 11) Excoriación cuadrangular de 1,5 x 1,5 cm en axila izquierda; 12) Dos excoriaciones de 0,5 x 1 cm cada una en cara anterior, próximas al borde cubital del codo izquierdo; 13) Excoriación lineal de 1 cm sobre el borde cubital del tercio medio del antebrazo izquierdo; 14) Herida cortante, en forma de “V” de 1 x 0,5 cm. en cara palmar del dedo pulgar de la mano izquierda (a nivel de la articulación interfalángica); 15) Dos excoriaciones, una de: 0,4 x 0,3 cm. y la otra de 0,2 x 0,1 cm., localizadas en la base palmar del dedo pulgar izquierdo; 16) Excoriación lineal de 4,5 cm en tercio medio del borde cubital del antebrazo derecho (paralela al eje mayor del miembro); 17) Herida cortante en forma de “V” de 1 x 0,5 cm. en cara palmar de la mano derecha; 18) Herida cortante de 0,8 cm. en dorso del dedo índice de la mano derecha; 19) Herida puntiforme de 0,2 x 0,3 cm. en cara lateral derecha del cuello a 1 cm por encima de la base del mismo; 20) Tres pequeñas (menos de 1 cm) excoriaciones en dorso de la mano derecha; 21) Excoriación de 1 x 1 cm. en codo izquierdo. Como consecuencia de las lesiones sufridas, Paola Soledad Acosta falleció, siendo las heridas de arma blanca en cuello la causa eficiente de su muerte. En tanto que la niña M.L. a consecuencia de la agresión sufrida por parte del imputado Lizarralde padeció: a) Hematomas palpables en ambas regiones parietales; b) Excoriación a modo de placa amplia en hemicara derecha, contigua y cercana al mentón, área equimótica azul; c) Equimosis azul violácea de unos 3 a 4 cm. de diámetro, de borde difusos en la cara externa de hombro derecho acompañada de alguna excoriación puntiforme; d) Área eritematosa – excoriativa amplia en cara anterior y posterior del muslo derecho y región gemelar del mismo lado; e) Áreas equimóticas azules múltiples, de bordes difusos, ubicados en la cara anterior de pierna y rodilla izquierdas; f) 2 heridas de forma oval, con pérdida de sustancia central (a modo de úlceras), de bordes eritematosos ligeramente sobre elevados, de fondo blanquecino, con signos de inflamación e infección; ubicadas en la región esternal superior (tórax anterior cercano a la base del cuello), paralelas entre sí, y perpendiculares al eje mayor del cuerpo. Miden 2 a 3 cm. de longitud aproximado y 1 a 2 cm. de ancho, cercano al borde sobre ambos márgenes superoexternos se observan otras dos heridas puntiformes de similares características; g) Una herida en cuello cara anterior tercio inferior de unos dos centímetros, más superficial y de bordes netos, perpendicular al eje mayor del cuerpo, sin signos de infección; h) Una lesión por dentro del borde interno del escápula izquierda similar a las dos primeras aunque de fondo más limpio, de 1 a 2 cm. de longitud, por 0,5 a 1 cm. ancho, es también perpendicular al eje mayor del cuerpo. Dichas lesiones, le requirieron 40 días de curación y pusieron en peligro la vida de M.L. El encartado Lizarralde concluyó su ataque cuando las creyó muertas. Seguidamente condujo su vehículo hasta el sitio previamente escogido, una boca de tormenta ubicada en calle Zípoli, aproximadamente en la numeración 763, entre la calle Igualdad y la Av. Intendente Ramón Bautista Mestre de barrio Alto Alberdi de la ciudad de Córdoba, una colectora de desagües pluviales y que desemboca en el río Suquía que se encuentra a escasa distancia. A continuación, arrojó en la alcantarilla presumiblemente primero a la niña M.L. y luego a Paola Soledad Acosta, para finalmente retirarse del lugar en su vehículo. En ese lugar la menor sobrevivió por causas exógenas a la voluntad del acusado y fue encontrada con vida en su interior el día 21 de septiembre de 2014 a las 7.50 aproximadamente. Tras ser formalmente intimado en la audiencia, el acusado, con la asistencia de su abogado defensor, dijo: “…Que por consejo de su abogado defensor se abstenía de prestar declaración…”. En razón de ello y de conformidad con lo normado por el art. 385, CPP, se dispuso la incorporación de sus declaraciones efectuadas durante la investigación penal preparatoria, obrantes a fs. 789, 1354 y 1758, en las que adoptó igual tesitura. En la cuarta audiencia del debate, manifestó su voluntad de declarar y dijo: “Que conoció a Paola Acosta en el año 2011, que entablaron una relación a través de mensajes de texto y por Facebook. Que en el mes de octubre del 2011 el dicente vino de Méjico y se quedó a vivir en Córdoba. Que fue aproximadamente a fines de diciembre del 2011 en que tuvieron algunos encuentros en horas de la noche, de las 00:00 a las 4:00 hs. de la madrugada, fueron aproximadamente dos o tres encuentros y después ya no tuvieron más por distintos puntos de vista. Fue en el año 2014 cuando se hizo la verificación de la paternidad mediante la prueba genética de ADN que dio positivo y en esa audiencia se pactó la cuota alimentaria, eso ocurrió un día miércoles. Luego el día viernes Paola le escribió al mediodía diciéndole que no podía ir al estudio y el día sábado a la tardecita, aproximadamente a las 18.00 el dicente pasó por el domicilio de Paola y le dejó el dinero. Que previo a pasar le pidió la dirección porque se había mudado del domicilio que él conocía. Fue a su casa y allí Paola bajó con (la menor)M. y el dicente la conoció personalmente a M. Que la reunión fue tranquila, todo bien y le dejó el dinero, en tanto Paola le firmó el recibo, tras lo cual el declarante se fue. Aclaró que siempre lava su camioneta y que la suele dejar para su lavado en un lavadero que queda cerca de su domicilio, concretamente en un lavadero que hay en el Makro. Que cuando le hace lavado completo a la camioneta la deja un día. Que el día miércoles 17/9/2014 fue un día común, normal para el dicente. Le escribió un mensaje de texto a Paola para decirle que iba a ir más tarde a dejarle el dinero de la cuota, pero se le fue complicando con el horario. Refiere que esas complicaciones obedecían a factores laborales y a otras cosas que le pasaron. Afirma que es cierto que tuvo un accidente con su camioneta contra un colectivo, como también es cierto que su padre sufrió una descompensación por tensión, aclarando que su padre es un hombre grande de edad. Lo que no es cierto es que el declarante haya tenido arritmia, pero refiere haber mentido para calmar un poco el tema de los tiempos, que por eso le dijo a Paola que pasaría más tarde. Aseguró que nunca le dijo eso con ánimo de generar nada malo. Volviendo al miércoles, dijo que le mandó whatsapp a Paola después de las 18:00 o 19:00 donde le dijo que iba a ir a las 18.00 , pero Paola le respondió ese mensaje a las 21.00 diciéndole que se había quedado sin batería. Quiere aclarar también que con su amigo Martini se juntan en forma cotidiana a jugar a la Play Station, que es algo normal esto de que pase y se quede, no fue algo planificado. Aclara que antes de que Paola le respondiera el mensaje de Whatsapp, fueron con Nicolás Martini a una carnicería a comprar carne. Que Paola luego le avisa que ya estaba en su domicilio y el dicente va… No va a hablar de eso… Al día siguiente el reparto fue normal, como todos los días. Se levantó temprano y había dejado la camioneta afuera y se mojó con el rocío, por eso estaba mojada como dijo “Nacho”. Hicieron el reparto normal, cargaron la camioneta como todos los días. El dicente se bajó a hacer algunas compras (peceto, huevos, tomates, etc.) que colocó en la parte trasera de la camioneta. Que ese día fue un día normal, que la camioneta ese día se cargó en una rampa de dos metros sin freno de mano y pegó cargada con un poste dañándose el frente (concretamente el radiador), que por eso el dicente se bajaba a controlar el tema de la temperatura. Que en el circuito de reparto, el penúltimo cliente es la Panadería Antonella (aclara que en esa esquina fue en la que encontraron los cuerpos); como es difícil estacionar el dicente lo hace marcha atrás y con las balizas, que generalmente para en el medio de la calle. Sostiene que ese día no se bajó de la camioneta como dicen, pero es verdad que dijo “que había olor a bosta”, remarcando que siempre hay olor allí. Que de la Panadería Antonella fueron a un cliente más e Ignacio terminó su actividad con el dicente. Que después de ello, se volvió el dicente a la panadería del C.P.C de Argüello. Que todo fue normal. Que Nelson dijo que él le dijo que la camioneta, pero que a eso el dicente no se lo dijo el día jueves –como afirma Nelson– sino el día lunes. Que como el declarante tenía muchas baterías que no usaba, las subió en la camioneta en la parte de atrás para venderlas y se derramó ácido de batería, que antes de que la mancha se fijara, le dijo a Nelson que la limpiara con agua caliente y que la refregara. Finalmente dijo que no iba a contestar preguntas por consejo de su defensor…”. Al momento de ser interrogado sobre si después de todo lo visto y oído durante el curso del debate tenía algo más que agregar, dijo: “…No asesiné a Paola ni lesioné a mi hija M., es lo único que quiero decir”. En autos, del análisis de la prueba introducida legalmente al debate, a la luz de la sana crítica racional, lleva a los Sres. Jurados Populares y al Tribunal Técnico a sostener con certeza que el hecho ventilado en el juicio existió. En cuanto a la participación del imputado Gonzalo Lizarralde en el hecho objeto de debate, toda la prueba producida durante el curso de éste como así también toda la que fue producida durante la investigación penal preparatoria y que ha sido introducida por su lectura en las respectivas audiencias con el acuerdo de partes, permite arribar al grado de certeza requerido en esta instancia para sostener que fue Lizarralde quien en definitiva cometió los ataques contra la integridad física de las víctimas Paola Acosta y M. A. provocando las consecuencias que han sido plasmadas en el factum de la presente. En cuanto a las circunstancias jurídicamente relevantes, corresponde analizar ciertos aspectos de hecho que tienen relevancia jurídica para las calificaciones legales que serán analizadas por el tribunal técnico de manera más acabada y con argumentaciones fundadas en normas legales. En este sentido, quedó claro tras el debate, tanto para los jueces técnicos como para el jurado popular, lo siguiente: a) Que la relación que entablaron Lizarralde y Paola Acosta fue informal y poco duradera, de unos pocos meses, en la que mantuvieron más que nada contactos virtuales a través de la red social Facebook y algunas salidas nocturnas por lapsos interrumpidos. Que sólo hubo entre ellos dos o tres encuentros sexuales, produciéndose a consecuencia de alguno de dichos encuentros, la concepción de M.L. Lo expuesto surge de los dichos de Bustamante, amigo íntimo de Paola, incluso así también lo refirió Marina Acosta, aunque sostuvo la existencia de más encuentros sexuales. También fue corroborado por el testimonio de Valeria Lizarralde, hermana del imputado y por las abogadas que representaron a Paola Acosta y Lizarralde en el proceso de reconocimiento de paternidad tramitado en el fuero de Familia. Además, se infiere que no era una relación muy fluida, por cuanto, como se vio, el imputado pudo mantener oculta esta relación a ojos de sus amigos y familia. b) Que el imputado es el padre biológico de M.L., y él conocía perfectamente esta circunstancia. Dan cuenta de ello los resultados de ADN y términos del acuerdo celebrado y homologado ante el fuero de Familia; también lo han confirmado las letradas que intervinieron en dicho proceso y sustancialmente la partida de nacimiento actualizada de la menor M.L. incorporada durante el curso del debate a pedido del Sr. fiscal de Cámara, en la que como nota marginal con fecha 31/10/14 se consignó lo resuelto por el Auto Interlocutorio N° 834 de fecha 8/9/14 del Juzgado de Familia de 1a. Nominación que homologó el acuerdo celebrado en los autos “Acosta Paola Soledad y otro S/Homologación, Expte. N° 1956769”, en queda reconocida la menor M.L. DNI N°(…) por el Sr. Gonzalo Martín Lizarralde DNI N° (…). c) Que el imputado atacó a las víctimas con cierta planificación y de forma absolutamente sorpresiva, lo que generó un total estado de indefensión para Paola Acosta y M.L. y un actuar sobre seguro para el imputado. En este sentido, surge evidente de las probanzas analizadas ut supra, que Lizarralde fue poniendo excusas para entrevistarse con la víctima, apareciendo recién disponible a concretar el encuentro en horario nocturno. Incluso interrogó a Paola Acosta sobre la presencia o no de su hermana en el domicilio como también sobre con quién dejaba a sus hijos cuando salía, infiriéndose de ello que lo hizo para evaluar su proceder frente a cualquier tipo de asistencia que Marina Acosta o cualquier otro adulto pudieran brindarle en caso de que Paola demorara su regreso. También mantuvo esa actitud expectante respecto de cualquier otro tercero que pudiera auxiliarlas, ya que esperó al cierre de la pizzería y merma del flujo de tránsito en esa arteria para realizar su cometido. Se infiere también que para asegurarse de que Paola bajara con M.L., le dijo que además del dinero de la cuota, le llevaba un peluche y crayones, cosa que evidentemente no eran ciertas, porque nada de ello fue secuestrado en poder de las víctimas ni en el lugar en que fueron encontradas. Además, concurrió al lugar con un arma blanca, que sabemos conforme lo refiriera Chávez Castro, no era habitual que en la camioneta hubiera éste tipo de elementos. Las condiciones de nocturnidad, escasa iluminación, cierre de comercios, merma del movimiento de vehículos y personas por el lugar y ámbito cerrado en el que las atacó (parte posterior del rodado, todo cerrado y sin ventanas) anularon por completo las posibilidades de defensa de terceros. Así también la modalidad sorpresiva y rápida con la que actuó anuló toda posibilidad de defensa mínimamente eficaz por parte de Paola Acosta tanto para sí y para su hija, actuando en definitiva el acusado sin mayores dificultades y sin ningún tipo de riesgo concreto para sí. Tan sorpresivo fue el ataque, que la víctima, cuando fue encontrada, tenía aún consigo, en una de sus manos, las llaves de su domicilio; ilustran esta afirmación las fotografías de fs. 575/576 del interior de la alcantarilla en donde se observa que Paola Acosta tiene en una de sus manos el juego de llaves referenciado y que no atinó siquiera a soltarlo para defenderse. En este sentido, el Dr. Defagot en el debate dijo: “…Cuando una persona tiene algo en la mano queda allí antes del espasmo cadavérico. Que éste se da postmortem es decir después de la muerte del individuo y se refiere a la última actitud que la víctima ha tenido en el momento de su muerte…”. d) Que se infiere que el motivo por el cual el acusado atacó a las víctimas se relacionaba con el hecho de que se había preocupado por mantener oculta a su hija M.L., se enfrentaba a la obligación, luego de firmar el acuerdo extrajudicial, de darle su apellido, de mantenerla económicamente y asistirla hasta su mayoría de edad, situación que implicaba la asunción de una responsabilidad eludida. Estos fueron los motivos por los que el imputado habría decidió darle muerte a M.L. y a su madre. e) Que no existió por parte de Lizarralde hacia las víctimas violencia física anterior. Tampoco se considera que existiera violencia psicológica ni económica. Si bien es cierto que el acusado fue reticente a asumir su responsabilidad como padre hasta que un ADN determinara que efectivamente el bebé era suyo, esto era entendible, pues como ya se vio, no tenía una relación estable de pareja con Paola Acosta, sus encuentros fueron casuales y no tenía certeza sobre la paternidad de M.L. Dicho de otra forma, desde el punto de vista legal –hasta conocerse el resultado del ADN–, no se encontraba obligado ni a la contención psicológica ni económica de las víctimas, más allá de que eventualmente pudiera caberle algún reproche de tipo moral. Pero, además, hay que tener en cuenta que entre la celebración del acuerdo donde él asumía las responsabilidades como padre de la menor y la fecha en que sucedió el hecho objeto de debate, pasaron sólo 22 días. Es decir, no hubo un tiempo material suficiente como para sostener con certeza que algunas conductas omisivas y esquivas del imputado durante ese lapso en relación con sus obligaciones como padre de M.L. constituyeran una situación configurativa de “violencia psicológica” o “violencia económica”. También se acreditó durante el debate que luego de que se firmara el acuerdo y tras su homologación ante el juez de Familia el 8/9/14, el acusado entregó a Paola Acosta el proporcional de la cuota alimentaria correspondiente al mes de agosto, y hasta se dio comienzo al trámite de la inscripción como padre de la niña ante el Registro de Estado Civil, pues en la partida de nacimiento de la menor y en nota marginal, figura que con fecha 31/10/14 la niña fue anotada con el apellido Lizarralde. Lo que no cumplió durante esos 22 días que pasaron entre la celebración del acuerdo y la muerte de Paola, fue con la obligación de la cobertura de salud de la niña a través de una obra social; y si bien tampoco se hizo cargo del mantenimiento de la cuenta bancaria para el depósito de la cuota alimentaria, hay que advertir que la encargada de abrir dicha cuenta era Paola Acosta y ella no alcanzó a realizar dicho trámite. Para los jueces legos y técnicos, ese escaso margen de tiempo en el cual el acusado desplegó conductas mentirosas, tardías y hasta mezquinas para evitar cumplir con alguna de sus obligaciones que surgían del convenio realizado 22 días antes, no son aceptadas como “violencia psicológica” o “violencia económica”, en perjuicio de Paola Acosta ni de la niña. En cuanto a la culpabilidad del autor, conforme la modalidad de los hechos que se le endilgan, las actividades que en él desarrolló, como así también en función de todo su proceder a lo largo del presente proceso judicial, surge evidente que el acusado tuvo y tiene capacidad para delinquir. Además, el goce de sus facultades mentales fue percibido en la audiencia en el momento en que el imputado prestó declaración, oportunidad en la que pudo ejercer plenamente su derecho de defensa asistido técnicamente por su defensor, hablando en forma normal y sin dificultades de expresión ni incurriendo en incoherencias propias de quien no está en su sano juicio, sin perjuicio de las valoraciones que eventualmente merezcan sus expresiones o su relato de los hechos. También, se ha podido acreditar con el informe del Renar y con el acta de secuestro del carnet de usuario de armas que el incoado Lizarralde era legítimo tenedor de armas de fuego, lo que ilustra que es una persona capaz. Por otra parte, todos los testimonios analizados (vecinos, amigos, empleados y personal policial) lo ubican al imputado manejando la camioneta Peugeot Expert, dominio (…), por lo que es dable presumir que efectivamente poseía licencia para conducir, lo que demuestra que no tiene ningún impedimento mental. Por último, destacamos los detallados informes psiquiátricos elaborados por los profesionales del Servicio Penitenciario de Bouwer obrantes a fs. 794. Toda esta prueba demuestra que efectivamente el acusado, a la época de los hechos, era una persona que estaba mentalmente sana. Como puede apreciarse, la prueba de cargo resulta abrumadora y destruye absolutamente la posición exculpatoria asumida por el imputado durante el debate. Finalmente, a los fines del art. 408, inc. 3°, CPP, se fijan los hechos que se tienen por acreditados al término del juicio en los mismos términos que el Auto de Elevación a juicio.
1- En autos, conforme han quedado fijados los hechos y determinadas circunstancias fácticas, corresponde que la conducta desplegada por imputado sea encuadrada legalmente como autor penalmente responsable de los delitos de Homicidio Calificado por alevosía (arts. 45, 80 inc. 2, 2° supuesto, CP en contra de P.S.A.; y Homicidio Calificado por el vínculo y por Alevosía, en grado de tentativa (arts. 45 y 42, art. 80 inc. 1, 2 sup., e inc. 2, 2º sup., CP) en contra de su hija M.L., todo en concurso real (art. 55, CP).
2- Si bien el Código argentino no define la alevosía, se ha aceptado doctrinaria y jurisprudencialmente que la esencia del significado “alevosía” gira alrededor de la idea de marcada ventaja en favor del que mata como consecuencia de la oportunidad elegida. Es decir, la alevosía resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo, como consecuencia de la oportunidad y de los medios elegidos. El criterio subjetivo de esta figura atiende primordialmente a los propósitos del agente, en tanto que el objetivo toma en cuenta el modo de comisión y la situación de la víctima. Se ha obrado con alevosía cuando existe certeza de que el sujeto activo actuó en forma totalmente deliberada buscando ex profeso la oportunidad, el modo y los medios de terminar con la vida de su semejante; que actuó de manera artera, ya sea ocultando su intención u ocultándose él mismo, como quien está al acecho de su víctima porque el propósito es precisamente lograr la total indefensión de aquélla y el seguro resguardo para el victimario.
3- En el caso, se ha podido acreditar que el imputado intentaba alcanzar la noche para desplegar su accionar, y que sólo inventaba excusas para eludir la concurrencia en horario diurno. Incluso se aseguró de que P.A. estuviera sola junto a sus hijos, convenciéndola de que el motivo del encuentro entre ambos era hacerle entrega de una suma de dinero que le era debida. Como correctamente lo señala la Acusación, también engaña a la mujer diciéndole que llevaría un peluche para la hija y con esa excusa motivarla a que bajara con la niña. Cuando ésta baja, no hay escenas de llanto ni gritos ni discusiones. El imputado no llama la atención. Permanece en el lugar hasta que se aleja el último vehículo de la cuadra y cierra el único negocio que permanecía abierto. Luego, una vez expedita la posibilidad de llevar adelante su designio criminoso, actuando sobre seguro, va a sorprender a la mujer con un ataque inesperado, abrupto, en el habitáculo trasero de una camioneta sin vidrios, cerrado, con un arma blanca que no produce ruido, directo al cuello para acallar gritos o pedido de auxilio. Hay que tener en cuenta que cuando concurrió a buscar a sus víctimas, el imputado estacionó la camioneta en la acera de una casa abandonada, de modo tal que no había nadie que pudiera observar lo que ocurría en el interior del rodado.
4- Precisamente, el obrar sobre seguro que fundamenta el tipo agravado de la alevosía no lo es en relación con una actuación impune ex post, sino en relación con la propia ejecución del hecho, que se preordena de modo tal de evitar la reacción de la víctima o de un tercero y así poder dar muerte a la primera con mayores chances de lograr el resultado querido, a ocultas de cualquier auxilio exterior, frente a víctimas desprevenidas e indefensas: la madre, por su diferencia de tamaño comparado con el del matador y porque cargaba en brazos a su pequeña hija; ésta, porque era incapaz de valerse por sus propios medios. Con otras palabras, el acusado ocultó su intención criminal para ejecutar el hecho con seguridad, sin riesgo para él, procediendo con cautela y sobre seguro, empleando un arma que se encargó previamente de ocultar a la vista de las víctimas y atacándolas de improviso, a traición y por sorpresa, dirigiendo su ataque contra el cuello de cada una de ellas; provoca las principales lesiones en ese lugar –cuello– porque con ello se aseguraba la muerte de ambas, de modo rápido y sin que pudieran emitir gritos o pedidos de auxilio que llamaran la atención de terceros.
5- También esta calificante por alevosía es procedente con relación a la niña, no por el hecho de ser menor sino por la situación a la que el imputado arteramente la sometió para conseguir obrar sobre seguro. Con acierto se ha dicho que la muerte de una criatura recién nacida no es alevosa, puesto que la agravante de alevosía requiere que la indefensión de la víctima haya sido procurada por el autor para obrar sin riesgos, lo que supone que sin esa precaución, la víctima hubiera podido defenderse, lo que no ocurre en el caso del recién nacido. Pero, en este caso, siendo la madre la única persona que en el momento del ataque le podía brindar protección a la menor, al ser ésta eliminada, quedó la niña a merced de su agresor, sin posibilidad alguna de que su madre o un tercero le brindara cualquier tipo de auxilio.
6- En autos, la acción consumada respecto a P.A. quedó en grado de tentativa con relación a M.L. En efecto, el propósito homicida del autor surge en forma ostensible al tener en cuenta que la mayoría de los cortes fueron inferidos sobre el cuello de la menor, una zona vital, hundiendo allí el arma blanca y desplazándola para asegurarse el corte. Luego, creyendo que ambas víctimas estaban muertas, el imputado arrojó sus cuerpos a la alcantarilla. Sin embargo, la menor logró sobrevivir por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, al tratarse de una niña normo nutrida, que permaneció en un lugar que mantuvo una temperatura estable, y porque la escasa lluvia producida esos días impidió que la alcantarilla se llenara de agua y que aquélla fuera arrastrada junto a su madre al río Suquía. También resultó esencial su hallazgo casual por parte de las empleadas de la panadería aledaña en horas tempranas del día 21/9/14, ya que la búsqueda de las víctimas había resultado infructuosa al encontrarse en un lugar oculto, invisible a vista. Todos los informes médicos acreditan que las heridas en el cuello debieron ser sometidas a cirugía quirúrgica para salvar su vida, y esto es lo que representa efectivamente la intención homicida del autor.
7- En autos, estando claro que la menor es hija del acusado, que existe un estudio genético realizado que corroboró la paternidad del imputado respecto de la niña; que a raíz de esta prueba se llevó a cabo un acuerdo extrajudicial el 22/8/14, que luego fue homologado por el Sr. juez de Familia de 1a.. Nominación con fecha 8/9/14; que la niña está anotada en el Registro Civil como hija del acusado, y además que él en ningún momento del juicio negó este vínculo, la evidente adecuación jurídica del evento juzgado al tipo penal seleccionado –homicidio calificado por el vínculo en tentativa– exime de mayores desarrollos.
8- Respecto de la agravante por el vínculo en perjuicio de P.A., fue expresamente descartada durante los alegatos, tanto por el Ministerio Público Fiscal como por el querellante particular. Y esto es correcto, pues la calificante por el vínculo, y según la ley Nº 26791 (la misma que incorporó la figura del “femicidio”) establece que se califica el homicidio cuando la víctima es una persona con la que el autor mantiene o ha mantenido una “relación de pareja”, mediare o no co
