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En autos, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda de nulidad de acto jurídico requerida con relación a las hipotecas constituidas a favor de la demandada. Las partes convinieron, por medio de escrituras públicas, constituir derecho real de hipoteca para respaldar el crédito operativo de los accionantes, a fin de garantizar todas y cualesquiera de las deudas que tengan al presente pendientes o lleguen a tener, incluso «compraventas, consignaciones o cualquiera otra celebren las partes, ya sea al contado en cuenta común o corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades».
1– Toda relación jurídica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no pueden faltar bajo pena de inexistencia de tal relación; ellos son: sujeto (activo-pasivo), objeto y causa, que es el hecho del cual deriva la relación jurídica. En la constitución de una hipoteca se vislumbran dos relaciones jurídicas que guardan íntima conexión, una real y otra personal, cada una de las cuales (hipoteca garantizante y crédito garantizado) deben tener los elementos esenciales antes señalados.
2– En la escritura pública (art. 3128, CC) que documenta la constitución de la hipoteca se debe precisar: a) el monto del gravamen (o la responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a responder por la deuda garantizada), b) el crédito que se garantiza, individualizándose su causa fuente, entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) y c) el inmueble con cuya realización, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfará el crédito.
3– En nuestro derecho, por el carácter accesorio de la hipoteca, no cabe imaginarla sin un derecho creditorio al cual sirva de garantía. Por el carácter de especialidad de la hipoteca, la dependencia de ésta no se produce respecto de «un» crédito cualquiera, sino de «ese» crédito que motivó, en origen, la constitución de la hipoteca. Para que nazca la hipoteca, tiene que existir al tiempo de su constitución una relación jurídica personal o creditoria (la cual se garantiza), debiéndose además individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus elementos (sujeto, objeto y causa). Puede darse el caso de que el objeto –prestación– del crédito garantizado tenga una existencia meramente eventual (es decir futura) al constituirse la hipoteca. Aun en este supuesto, existe un crédito principal que sirve de sostén a la garantía (que torna válida su constitución pues se precisa la causa fuente y los sujetos del crédito), aunque con la condición de que –como regla– a la prestación se la determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva.
4– Destacada doctrina señala que se debe distinguir entre determinación e individualización del objeto de la relación jurídica. Hay objeto «determinado», tanto cuando desde el primer momento se lo ha «individualizado» como cuando sólo se han dado elementos suficientes como para que, con posterioridad y antes de cumplirse la prestación, se pueda proceder a «individualizarla». Es menester distinguir entre la «individualización» y la «determinación»; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto ni relación jurídica obligatoria. Esto último para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones garantizadas y no «determinadas», se incorporen otras nuevas a la hipoteca, impidiendo el pleno funcionamiento del rango de avance.
5– Los caracteres de la hipoteca se sistematizan en esenciales y naturales. Aquéllos son cualidades que distinguen a la hipoteca y sin los cuales ésta dejaría de ser tal; en cambio los últimos son caracteres que normalmente existen y subsisten siempre y cuando la voluntad de las partes no los modifique o excluya. La importancia de unos y otros es sustancial, por cuanto, en un sistema de «
6– Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la especialidad, la cual se refiere tanto a la cosa gravada cuanto al crédito garantizado. La especialidad objetiva, que se refiere a la perfecta determinación del inmueble afectado por la garantía al cumplimiento de la obligación (arts. 3131 y 3132, CC), no es materia de controversia en autos.
7– El art. 523, CC, conceptualiza la accesoriedad en el ámbito de nuestro ordenamiento normativo, al decir que: «De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra». De esta manera, una obligación es accesoria cuando su «existencia» depende de otra obligación, a la cual la llamamos principal. Ello implica que la accesoria se contrae pura y exclusivamente en consideración a la principal, pues por sí sola carece de autonomía. En virtud de ello, se crea una verdadera relación de interdependencia con la obligación principal al punto tal que, extinguida esta última, deviene la extinción de la accesoria y no a la inversa (art. 525, CC).
8– La aplicación a la hipoteca de los conceptos sobre accesoriedad resulta de lo dispuesto por el art. 3108, CC, al expresar que: «La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor». El derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crédito al cual accede. La accesoriedad implica que la suerte y la existencia misma de la garantía real están ligadas a la obligación contraída por el deudor, quien puede ser el propio hipotecante o un tercero.
9– De la accesoriedad de la hipoteca se derivan ciertas consecuencias de importancia sustancial sobre la suerte del derecho real como que: a) es menester que exista una obligación válida, aunque ésta sea meramente natural; b) la transmisión del crédito importa la transmisión de la hipoteca, por lo cual no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito al cual accede; c) la nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa; y d) la extinción del crédito acarrea la extinción de la hipoteca, consecuencia que es distinta de la cancelación registral de la inscripción. La accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia respecto de un derecho personal: el crédito, lo cual trae como consecuencia que en nuestro derecho, bajo ningún concepto pueda existir hipoteca sin crédito, circunstancia que, sin embargo, es posible en otros derechos como el alemán o el suizo.
10– Del art. 3131, CC, surge que: «El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: … 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra…». El «contrato a que accede» no es otro que el que ha dado nacimiento al derecho creditorio garantizado. La ley se ubica en esta hipótesis, que es la más común, como también en la del art. 3128, «in fine» («Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda») en un supuesto de crédito de origen contractual garantizado por hipoteca, e impone su identificación en el acto constitutivo de la hipoteca, esto es, en la llamada convención hipotecaria. Si el crédito fuera de origen extracontractual, análogamente (art. 16, CC) se requiere, también bajo pena de nulidad (art. 3148), su precisa determinación.
11– La expresión de la causa fuente en la escritura hipotecaria es importante ya que, de no indicársela, ni el deudor ni los terceros que hayan contratado o quieran contratar con él podrán conocer la verdadera medida del endeudamiento del constituyente, pues sólo será posible esto último en la medida que sepan cuál es el crédito garantizado. De otro modo, cualquier obligación que nazca después de la constitución del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garantía, aun cuando el constituyente haya ido pagando las anteriores. Desde que sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crédito indeterminado, el crédito de esa persona está arruinado: un nuevo acreedor no aceptaría nunca una segunda hipoteca, pues tendría temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la primera hipoteca.
12– Es evidente la necesidad de determinar qué obligación garantiza la hipoteca, o en virtud de qué causa se la establece; si no hay causa, o ella es ilícita, corresponde declarar nula la escritura. En la inscripción no es necesario que se indique la causa del crédito. La ley exige solamente que el acreedor indique el título, es decir, la escritura pública y su fecha (art. 2148, punto 3º). En cambio, si la cuantía del crédito no se determina en la escritura, es necesario que en la inscripción el acreedor haga su evaluación, declarándola expresamente (arts. 2132, «
13– La hipoteca abierta es aquella constituida en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor, que así se beneficia con la garantía. Sostiene destacada doctrina que si en nuestro derecho se crea una hipoteca abierta por créditos indeterminados, no se está constituyendo un derecho real permitido, pues en el CC la hipoteca es siempre accesoria a uno o más créditos que pueden ser indeterminados en cuanto a su monto u otros elementos pero no en cuanto a su individualización.
14– Un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional distingue las llamadas hipotecas «muy abiertas» de las hipotecas simplemente «abiertas». Se conceptúa a las primeras como aquellas que garantizan todas las obligaciones presentes y futuras que existan o puedan existir entre deudor y acreedor, mientras que las simplemente abiertas son las que avalan varias operaciones o tipos de operaciones celebradas o a celebrarse entre deudor y acreedor, pero estando todas ellas perfectamente determinadas e individualizadas.
15– Las hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de endeudamiento, «pues si los inmuebles se hipotecaran para la garantía de todos los créditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitación, el crédito del deudor quedaría consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta incertidumbre ninguna otra persona consentiría en prestarle dinero».
16– En el
17– Si se ha omitido la designación de la causa fuente de las obligaciones garantidas, el acreedor en cuyo favor se constituyó la garantía real sería meramente quirografario y no privilegiado. El principio de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito requiere que en el acto de constitución del gravamen se asiente la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada. Ningún otro carácter de la hipoteca ha sido considerado tan preponderante por el Codificador como la especialidad, a punto tal que sanciona su defecto con la nulidad de la hipoteca, la que puede ser opuesta aun por el propio deudor (art. 3148, CC). Esta nulidad es de carácter absoluto e inconfirmable y el Codificador rompe aquí con el principio general del «nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans» según el cual no puede pedir la nulidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepción al principio general ha sido justificada por la doctrina al considerar que la especialidad está establecida no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden público.
18– Los principios referidos a la imposibilidad de invocar la propia torpeza y de la libertad de las convenciones no son absolutos y ceden ante el orden público o cuando su declaración de nulidad corresponda en interés de la ley. Mal puede invocarse que la parte por haber intervenido en el acto, no puede plantear la nulidad. Sin embargo, si se considera que la causa fuente integra el elemento accesoriedad, igualmente su falta de determinación importa que tales convenciones están alcanzadas por la sanción de nulidad por defecto de accesoriedad, porque a pesar de que el art. 3148, CC, aparentemente sólo impone tal sanción para el defecto de especialidad, en virtud de la relación causal de accesoriedad y del vínculo inescindible entre estos dos requisitos, corresponde extender la solución legal para ambos defectos.
1) Revocar la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, decretar la nulidad de las hipotecas constituidas en las escrituras públicas N° 146 del 5/8/88, y 214 del 27/10/92, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N° 74 de la ciudad de La Plata. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2º párr., Código Procesal).
