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2– En el caso, es evidente el obstáculo materno al no asistir junto con su hijo a los encuentros programados y así impedir al padre tomar contacto con aquel, además de obstruir el contacto entre los hermanos por fuera del ámbito escolar, priorizando su conducta conflictiva frente al mejor interés de los niños y frustrando la tutela judicial efectiva.
3– La idoneidad del progenitor para hace provechoso el cuidado de su hijo menor debe reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y educación sin entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su hijo, ya que si el cuidado es unipersonal, el otro progenitor tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. En este sentido, según jurisprudencia reiterada, debe ponderarse como indicio importante para adjudicar el cuidado personal de un niño la prioridad hacia aquél de los progenitores que facilitan el derecho a mantener trato regular con el otro. Este derecho–deber está contemplado asimismo en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación –art. 653–.
4– En el caso, con la finalidad de reforzar el mejor interés de estos niños contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, noción emparentada con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida, es razonable exigir la concurrencia materna junto con el niño cuyo cuidado ejerce, bajo apercibimiento de ser conducida por la fuerza pública a los encuentros programados en la Sala de Trabajo Social.
5– Asimismo, para la mayor comprensión del significado y reconocimiento de sus hijos menores como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismos, como forma de exigencia mínima de entendimiento de la crianza, educación y orientación de aquellos, finalizados los encuentros, los progenitores deberán permanecer, por espacio de una hora en la lectura de la Convención de los Derechos del Niño (art. 1 al 31), “Etica para Amador” de Fernando Savater y “El Principito” de Antonie de Saint Exupéry, ejemplares que estarán a su disposición en la sala de Trabajo Social. Este régimen se prolongará por un mes con supervivisión de una trabajadora social. Luego con el auxilio de un acompañante idóneo que dependa del Estado, se reprogramará fuera del ámbito tribunalicio.
Rosario, Santa Fe, 1 de julio de 2014
Y VISTOS:
Los presentes caratulados (…).
DE LOS QUE RESULTA:
Que N.L.C. con patrocinio letrado demanda reintegro de su hijo menor J.L.P. contra su progenitor C.P.; refiere que tuvo dos hijos con el demandado, C.G. de 12 años y J.L. de 6 años. Afirma que el demandado es una persona sumamente violenta; que acuerdan tenencia y visitas cuando ella vivía en Tostado, y se preveía que vivía a vivir [sic] en el hogar concubinato junto a sus dos hijos acá en Rosario. El hecho es que el padre se instala en ese lugar, y el 22 de abril de 2013 se retira junto a su hijo menor y se instala en una pensión junto con J., sabiendo que C. iba a estar bien con su padre. Su intención es alquilar y hacerse cargo de la tenencia de ambos. Refiere que el padre no lo ha llevado a la escuela 147 donde J. concurre a primer grado. El mayor de los hijos sufre de bronco espasmos. Se ordena que el reintegro del niño a su progenitora y también la prohibición de acceso al progenitor a la vivienda de la actora, extensiva a cualquier ámbito material donde desarrolle actividades laborales. C.M.P., con patrocinio letrado, además de negar los hechos, dice que se encarga de los chicos, de la casa a la escuela, y ella nunca trabajó ni se ocupó de nada; que al plantear la posibilidad de separación se pone como loca, grita y se va de la casa sola, luego se lleva a J. El director de la escuela a la que asisten los chicos le manifiesta que el niño va mal alimentado y que le dieron un alfajor porque lo habían llevado sin comer; además se entera por parientes de ella que maltrata al hijo y que no lo atiende, por eso se presenta en tribunal y tiene una audiencia donde decide quedarse con los dos niños y J. estuvo de acuerdo. La realidad de los hechos es que C. no se encuentra bien psicológicamente e insiste llevarse al niño, pero luego no lo cuida ni le da de comer y que no se cansa de hacerle denuncias falsas; agrega que devuelve al niño porque llegó con un oficio de reintegro menor, pero sostiene que es peligroso que el niño se quede solo con C.; pide que sean escuchados por el Defensor General. N.C., con patrocinio letrado, sostiene que el 18 de mayo de 2013 P. se presentó en el bar donde trabaja y protagonizó un escándalo ya que tenía una pancarta con insultos hacia su persona y cuando entró a trabajar le reclamó al dueño a los gritos y le dijo que no podía seguir trabajando ahí; pide que se reintegre a C. a su lado. El Defensor General que escucha a los niños refiere que J. le manifiesta que vive con su mamá y que C. vive con su padre. Que su mamá trabaja hasta la noche y que lo cuida otra persona y que ve a su padre un fin de semana, pero que le gustaría verlo más; agrega que cuando el niño iba hacia su padre, su madre se lo impidió reteniéndolo del brazo. Luego escucha a C.G., quien sostiene que quiere vivir con su padre y que no quiere ver a su mamá porque lo llevó a él y a su hermano lejos, a Tostado, y que no iba a ver a su papá nunca más. Sobre el tema de los carteles dice que acompañó al padre al bar donde trabaja la madre para que le permita al padre estar un día con el hermano. El Defensor General recomienda un psicodiagnóstico a los integrantes de la familia. Se da intervención a la Facultad de Medicina – Cátedra de Psiquiatría; en la audiencia, luego de un intercambio de opiniones las partes no logran escucharse, siendo difícil establecer un diálogo. Ambos reconocen que han dejado más de una vez que los niños vayan solos a la escuela que se encuentra a 15 cuadras de su domicilio. Se ordena provisoriamente que los niños queden con la madre con régimen de visitas supervisado y se fijan alimentos a favor de los niños dando intervención a la cátedra de Psiquiatría de la Facultad de Medicina. Posteriormente las partes acuerdan que los niños serán retirados por la abuela materna a las 10 y los reintegrará a las 19 los miércoles y domingos. C.P., con patrocinio letrado, manifiesta que su hijo C.G. de 12 años se niega a volver con su madre; que C. lo hostiga todo el tiempo diciéndole “tu padre es una mala persona”, “vos no tenés que querer verlo”, “no tenés que querer vivir con tu papá” y se siente perturbado con este comportamiento; reitera que el niño nunca quiso vivir con su mamá porque ella le ha infundido el miedo de estar separado, pide cautelarmente la tenencia de C.G. La trabajadora social, al realizar el informe ambiental refiere que P. le comunica que vive en la casa de su hermano y que la vivienda que oportunamente denunciara como domicilio real está en una refacción total y que finalizar la construcción le llevará mucho tiempo y se le hace imposible pagar la cuota alimentaria. Al día siguiente entrevista al tío paterno, quien vive junto a su madre con su hermano y su sobrino; manifiesta que no tiene problemas en darle alojamiento a su hermano y sobrino;posteriormente se entrevista con la abuela paterna y como estrategia de abordaje expresa la posibilidad de que C. quede bajo responsabilidad legal de su tío y de su abuela; sugiere que ambos progenitores comiencen una terapia psicológica con el fin de facilitar la vinculación y propicia los encuentros dentro del tribunal para que ambos padres estén con sus hijos en la sala de trabajo social mediante visitas supervisadas. Además expresa que se facilite la vinculación de los hermanos C. y J. y que se solicite la derivación e intervención de los Equipos Territoriales de la Dirección de Niñez, Adolescencia y la Familia para que éstos evalúen la posible incorporación de la familia de un acompañante terapéutico con el fin de monitorear de cerca la situación familiar; solicita a su vez la intervención de la psicopedagoga del gabinete interdisciplinario. La médica psiquiatra infanto–juvenil integrante del equipo interdisciplinario entrevista a C. de 12 años, quien cursa sexto grado, y le manifiesta su deseo de vivir con su padre porque la relación con su madre es conflictiva desde hace años. Citadas las partes a audiencia, no arriban a ningún acuerdo, se observa a la progenitora con gran exaltación, por lo que se otorga: la guarda del menor C.P. a favor de su tío paterno, quien acepta el cargo de guardador. N.C. con patrocinio letrado dice que la guarda otorgada al tío paterno nunca se cumplió porque sigue viviendo con su padre, y reitera la necesitad de que vuelva con ella. Asimismo P. no ha abandonado sus conductas agresivas y violentas y el hostigamiento hacia su persona, y manifiesta que asiste a entrevistas con el psicólogo H. M. Se agrega una constancia de asistencia de N. C. de la cátedra de Psiquiatría Niño de la Facultad de Ciencias Médicas Centro de Atención Al Niño Adolescente y su Familia, tanto de C. como de P. Por otro lado, C.P. sostiene que su hijo C. está viviendo con su hermano A. y que los niños no pueden estar juntos por culpa de C. y que fue él quien buscó los turnos en el Centro Médico Asistencial; reitera que C. no quiere volver con su madre. Agrega que le cocina y le lava la ropa con la supervisión de su hermano y por ello no corresponde el pretendido reintegro que plantea la madre. Propone que los hermanos compartan un fin de semana cada 15 días en la casa de su hermano. N.L.C. con patrocinio letrado refiere de un incidente con P. y que el tío que ejerce la guarda no se ocupa de su hijo C. porque viaja permanentemente fuera del país. Afirma que el progenitor obstaculiza el contacto materno–filial. Se intima al progenitor al estricto cumplimiento de la prohibición de acercamiento a la actora y se oficia al Centro de Asistencia Niño Adolescente y su Familia, departamento de clínica en el campo jurídico para que remite un informe sobre el conflicto. La Subsecretaría de Derechos Humanos –zona sur, acompaña un informe derivado de una entrevista con el niño C. para que se dispongan los medios necesarios para efectivizar el encuentro de los hermanos y en lo posible con un acompañante que dependa del Estado para que pueda acompañarlos en salidas o paseos. Se cita a los progenitores con los dos hijos a los fines de facilitar un encuentro entre los hermanos en la sala de la trabajadora social del tribunal. El Defensor General escucha a los niños y J. L., de 7 años, prefiere vivir con su madre pero acepta encontrarse y dormir con su padre una vez por semana. Su hermano C.G. de 13 años desea seguir viviendo con su padre; también manifiesta el Defensor General que la madre de los niños se negó rotundamente a permitirlo. Se ordenan visitas supervisadas en la sala de Trabajo Social. Se agregan constancias que certifican la asistencia de C.P. y su hijo C.G. a la sala de Trabajo Social, no lo hace la madre. El progenitor pide se ordene el contacto bajo apercibimiento de cambiar la tenencia, con lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;
Y CONSIDERANDO:
Que la madre tiene fácticamente el cuidado de un hijo de siete años, mientras el padre convive con otro de trece años. Frente a la alta conflictividad de los progenitores se ordena los contactos entre los hermanos y coetáneamente del progenitor con el hijo que no convive en la Sala de Trabajos Sociales. Frente al incumplimiento materno, el progenitor pide se modifique la guarda materna. Que de las constancias de autos se tiene: 1. Oportunamente, en forma provisional se dispuso que los niños permanezcan con la madre con régimen de contacto paterno–filial supervisado y se fijaron alimentos a favor de los niños, con más intervención a la cátedra de Psiquiatría de la Facultad de Medicina. 2. El Defensor General escucha a los niños en dos oportunidades y en ambas refiere que el menor de los niños vive con su mamá y el mayor con su padre. Aquél le expresa que prefiere vivir con su madre pero acepta encontrarse y dormir con su padre una vez por semana. Su hermano –actualmente de 13 años– desea seguir viviendo con su padre. En ambas ocasiones el citado funcionario observó una actitud claramente obstruccionista por parte de la madre para lograr los encuentros. 3. En el informe ambiental, la trabajadora social advierte que el domicilio denunciado por el progenitor se encuentra en refacción y está inhabitado; por ello vive en la casa de su hermano, que finalizar la construcción le llevará mucho tiempo y que se le hace imposible pagar la cuota alimentaria. Se sugiere la posibilidad de que el mayor de los niños quede bajo la responsabilidad legal de su tío paterno. 4. En audiencia, las partes acuerdan una delegación de la guarda provisional del hijo de trece años al referido pariente, quien acepta el cargo a fs. 43. 5. La Subsecretaría de Derechos Humanos zona sur acompaña un informe, donde el mayor de los dos niños manifiesta que prefiere vivir con su padre en el domicilio donde también habita su tío paterno y su abuela. Ambos menores concurren a la misma escuela y el mayor le dice que quiere salir a pasear con su hermano los fines de semana, pero sin estar en el domicilio de la madre. Se recomienda que se efectivice el encuentro de los hermanos y en lo posible con un acompañante que depende del Estado por fuera del ámbito materno o paterno. 6. Al ser escuchados por el Defensor General los niños le expresan su voluntad de permanecer cada uno con un progenitor (el mayor con el padre, el menor con la madre) y ambos aceptan poder tener contacto con el progenitor con el que no conviven. El funcionario judicial observa la actitud obstruccionista de la madre, reiterando, en ese sentido, igual comportamiento que el año pasado. Que la ley 26061 de Protección integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, ratifica al niño como un sujeto con capacidad progresiva y con expresa posibilidad de ser escuchado en cualquier instancia de controversia que afecte directamente sus derechos; sostiene que tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquéllos que tengan interés y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. En autos se procedió a escucharlos y de acuerdo con lo manifestado y las constancias de los apiolados (P.C. c/ C.N. s/ Régimen de Visitas. Exte. Nº 638/14) provisoriamente cesará la guarda del tío paterno, asignándose el cuidado del niño de trece años continuará bajo la órbita paterna, mientras el menor de siete años permanecerá con la madre. Sobre el incumplimiento del régimen de comunicación coloca en entredicho la eficacia del Poder Judicial para hacer efectivos los mandatos que imponen deberes jurídicos no fungibles de contenido familiar. En el caso, no se verifican causas graves que permitan postergar el derecho de rango constitucional de los niños a mantener un adecuado contacto con el progenitor no conviviente. Por tanto, esa prestación jurisdiccional debe ser respetuosa con lo fallado y enérgica si fuera preciso frente a su eventual contradicción por terceros. La responsabilidad del Estado no termina cuando el juez emite la sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. del 28/11/2003. Caso “Baena Ricardo y otros v. Panamá.” Serie c No. 104, párr. 79). La ejecución en el proceso de familia presenta características que la diferencia en muchos aspectos del resto de las ejecuciones civiles, entre las que se destacan la ausencia de cosa juzgada, la ejecución de distintas resoluciones dentro de una misma crisis familiar, las especialidades de la ejecución en determinados pronunciamientos, la aparición de numerosos incidentes y otras cuestiones que sin ser incidentales necesitan una respuesta judicial fundamentada y la inexistencia de jurisprudencia uniforme en la materia, ya que a cuestiones similares se brindan soluciones distintas (Antonio J. Pérez Martín, “La ejecución de las resoluciones dictadas en los procesos de familia”, Tratado de Derecho de Familia, T. III 2a. Lex Nova, Valladolid, 2009 p. 37). La Corte Nacional sostuvo que es función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra un menor en sus derechos constitucionales, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2/12/2008, Fallos 331:2691). Que es evidente el obstáculo materno al no asistir junto con su hijo a los encuentros programados y así impedir al padre tomar contacto con su hijo, además de obstruir el contacto entre los hermanos por fuera del ámbito escolar, priorizando su conducta conflictiva frente al mejor interés de los niños y frustrando la tutela judicial efectiva. La idoneidad del progenitor para tornar el cuidado de su hijo menor en provechosa debe reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y educación sin entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su hijo, ya que si el cuidado es unipersonal, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. En este sentido, según jurisprudencia reiterada, debe ponderarse como indicio importante para adjudicar el cuidado personal de un niño la prioridad hacia aquél de los progenitores que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro. Este derecho–deber está contemplado asimismo en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, art. 653. Que con la finalidad de reforzar el mejor interés de estos niños contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, noción emparentada con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida, es razonable exigir la concurrencia materna junto con el niño cuyo cuidado mantiene, bajo apercibimiento de ser conducida por la fuerza pública a los encuentros programados en la Sala de Trabajo Social. Asimismo, para la mayor comprensión del significado y reconocimiento de sus hijos menores como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismos, como forma de exigencia mínima de entendimiento de la crianza, educación y orientación de aquellos, finalizados los encuentros, los progenitores deberán permanecer por espacio de una hora en la lectura de la Convención de los Derechos del Niño (art. 1 al 31), “Etica para Amador” de Fernando Savater y “El Principito” de Antoine de Saint Exupéry, ejemplares que estarán a su disposición en la Sala de Trabajo Social. Este régimen se prolongará por un mes con supervivisión de una trabajadora social. Luego, con el auxilio de un acompañante idóneo que dependa del Estado, se reprogramará fuera del ámbito tribunalicio.
Conforme todo lo expuesto, lo dictaminado por la Sra. Defensora General, arts. 264, inc. 2° ss. y concs. del Código Civil, 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RESUELVO: 1. Ordenar el cese de la guarda del niño C.G.P. a favor de A.O.P. y otorgar provisionalmente el cuidado a su progenitor C.P. y disponer que el niño J.L.P. permanezca bajo el cuidado de su madre N.L.C.; 2. Ordenar la concurrencia materna junto con el niño cuyo cuidado detenta, a los encuentros programados en la Sala de Trabajo Social los lunes de 10.00 hasta las 11.00 bajo apercibimiento en caso de inasistencia de ser conducida por la fuerza pública; 3. Ordenar a C.P. y a N.L.C. que, concluidos los encuentros con los niños, deberán leer por espacio de una hora, durante un mes, la Convención de los Derechos del Niño (art. 1 al 31), “Etica para Amador” de Fernando Savater y “El Principito” de Antoine de Saint Exupéry, ejemplares que estarán disponibles en la Sala de Trabajo Social; 4. Ordenar a los progenitores que prosigan con la ayuda terapéutica pertinente.
