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En autos la parte actora interpuso recurso de apelación en contra del Auto N° 326, de fecha 5/9/05, dictado por el Juzg. 2ª CC, San Francisco, en que resolvió: “1) Aprobar, en cuanto por derecho corresponda, la liquidación de frutos presentada por la parte demandada a fs. 512/514, con la salvedad efectuada en el considerando respectivo. 2) Costas a cargo de la actora…”. En sus agravios la actora plantea sustancialmente que en el auto recurrido se adopta como base del cálculo el precio del arrendamiento, siendo que se reclamó por su parte el valor de los frutos, que es una cosa distinta. Hace notar que el
1– En autos, la parte actora sostiene que no es igual la determinación de los frutos percibidos y los dejados de percibir, que el valor de un arrendamiento. Si bien la normativa de fondo (art. 2424, CC) distingue entre frutos naturales, industriales y civiles, es decir, los que produce la cosa regular y periódicamente sin alteración o disminución de su sustancia: los primeros prácticamente sin la intervención del hombre ni originando gastos; los segundos cuando hay gastos de cultivo, cosecha y recolección, o en general toda otra inversión destinada a la producción; y los terceros lo son la renta o canon locativo; y así los detalla en los art. 2438 y 2439, CC. Con criterio sintetizador, destacada jurisprudencia ha sostenido que «No obstante la terminología utilizada por los arts. 2438 y 2439, CC, ambas normas deben ser interpretadas en conjunto, sin que resulte justificado dar una solución distinta a los frutos naturales y a los civiles».
2– En autos, ante la ausencia de otra forma de determinación de los frutos percibidos y a percibir de la fracción de campo, se considera razonable que se lo haga mediante la fijación del precio del arrendamiento. Otro modo de cálculo deberá tener presente no sólo la producción que se obtuvo o pudo obtenerse, sino que deberán deducirse los gastos de cultivo, cosecha y los demás que fueron necesarios para lograr obtener esos frutos (art. 2438).
3– Destacada doctrina ha dicho que «El legislador, al redactar los arts. 2438 y 2439, CC, parece haberse dejado dominar por la idea de considerar en el primero los frutos naturales o industriales, y en el segundo los frutos civiles, vinculando estos últimos a las cosas no fructíferas, sin reparar que en el concepto de la ley ellos son frutos al igual que aquéllos. En el terreno de la técnica jurídica no es muy exacto, en consecuencia, hablar de frutos civiles de una cosa no fructífera»; y dice «De todos modos, resulta indudable de la correlación de los art. 2438 y 2439, CC, que el poseedor de mala fe está obligado a indemnizar al propietario, en concepto de lucro cesante, tanto los frutos civiles como los naturales que hubiera podido producir la cosa de haberla explotado su dueño (arts. 1068 y 1069, CC)».
4– La modalidad de estimación de frutos efectuada por la parte demandada –esto es, a los fines de determinar el valor de los frutos se debía estar al monto del arriendo que hubiera podido obtenerse de la fracción de campo de que se trata– no resulta contraria a derecho y debe ser aceptada frente a la falta de todo otro modo de cálculo de producción y/o de acreditación de precios que hubiera probado la actora.
5– Respecto de la carga de la prueba, en materia de daños y perjuicios, que resulta de aplicación en el caso de autos, se ha ido abriendo paso la teoría de las pruebas dinámicas. «La aplicación de esta doctrina presupone una situación de desigualdad. Desigualdad que, va de suyo, antes que marcada, debe ser trascendente en cuanto a las posibilidades probatorias. Una parte se posiciona con dominante poder de aportación de la prueba frente a la otra que, adoleciendo inferioridad, está impedida de producirla». «Será el conjunto de actitudes positivas o esquivas frente a la prueba, y habiéndose mesurado si la dificultad reside en el hecho mismo a probar o en las posibilidades de producir prueba al respecto, analiza la actividad o inactividad que desarrollaron «ambas partes», en uno y otro sentido, lo que conforme en definitiva una red (de pruebas, conductas y situaciones) que permita el fecundo funcionamiento de las cargas probatorias dinámicas. Llegada la hipótesis de un proceso donde no se ha producido prueba alguna, ni en torno al hecho concreto ni respecto a la mejor o inferior posición probatoria de una u otra parte, y, para colmo de males, la desigualdad apuntada no se exhibe a todo luces de la cuestión ventilada, difícilmente pueda echarse mano a la doctrina que nos ocupa. Y todo esto es así porque las cargas probatorias dinámicas no son «la regla» de distribución de la carga probatoria sino sólo una de ellas, quizá la de mejor provecho; constituyendo además una derivación de las reglas de la sana crítica a través de las cuales el juez valorará diferente lo que es distinto».
6– En el caso de autos, el actor ofreció la prueba a cargo de un ingeniero agrónomo, la que fue reiterada y dispuesta por el tribunal. Luego de diversos trámites, se designa al ingeniero, agregándose la notificación para que acepte el cargo. La parte demandada solicita la clausura del término de prueba, lo que así dispone el tribunal, y en virtud de ello rechaza la petición del actor de continuar con la tramitación de la pericia, invocando la existencia de negligencia de su parte. En conclusión, no se puede receptar en la causa que la prueba pericial no hubiera podido practicarse por lo engorroso o aun imposible del procedimiento para llevarla a cabo, o que la falta del dictamen respectivo se debiera a un comportamiento indiferente, superficial u obstruccionista de los demandados.
7– Es aceptable disponer medidas para mejor proveer a los fines de clarificar al tribunal sobre hechos controvertidos que ya han sido examinados en el tiempo y forma propios de las actuaciones sometidas a su juzgamiento, porque admitir lo contrario sería generar la reapertura del proceso probatorio sobre cuestiones precluidas en ese ámbito, en claro perjuicio de la parte que cumplió con sus obligaciones procesales. No debe confundirse la aclaración o complementación de un hecho a través de una medida para mejor proveer, con que ésta sea una manera encubridora de generar una prueba cuyo diligenciamiento ha precluido por responsabilidad de la parte proponente, y que luego la peticiona como medida de mejor proveer, poniendo a cargo del tribunal determinar la cuantía del perjuicio que reclama.
8– Destacada doctrina ha expresado que “Las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (medidas para mejor proveer) no tienen que alterar el derecho de defensa de las partes ni suplir su desidia”. “Las facultades instructorias se hallan sujetas a ciertas limitaciones. Entre ellas se encuentra la de que tales medidas revisten un carácter complementario de la actividad que desarrollan las partes en el proceso y no pueden constituir la actividad probatoria que les incumbe, suplir las deficiencias de la acción o de la defensa o afectar el derecho de defensa de las partes”.
9– La jurisprudencia también ha sostenido: “La carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que se intenta hacer valer en juicio pesa sobre quien pretende una declaración del órgano jurisdiccional que así lo declare, en tanto que aquél contra el cual se dirija la acción tendrá a su cargo los correspondientes a los hechos impeditivos, extintivos o modificatorios que opongan en su defensa. Quienes no ajusten sus conductas a los postulados de la carga de la prueba, deben necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurran, viéndose privados aquellos que no adopten actitud correlativa, sometidos a la eventual resolución adversa a que por su decisión se enfrenten”. Es así que, en autos, no habiendo el recurrente lograr hacer prevalecer sus agravios, deben ser éstos rechazados en el aspecto referido al diligenciamiento de nueva prueba, correspondiendo ratificar la decisión del
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con la salvedad de lo referido a los intereses en la medida que se receptan en el presente según sus considerandos. 2) Disponer que conforme a lo establecido en los considerandos del presente, el monto total a abonar por la parte demandada, a la fecha y en concepto de frutos percibidos y a percibir por la actora, según la sent. Nº 88 de fecha 2/9/83 alcanza a la suma de $ 16.239,51, comprendiendo actualización monetaria e intereses. 3) Imponer las costas de esta instancia a la actora.
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AUTO NUMERO: 129
San Francisco, veintisiete de noviembre de dos mil seis.
Y VISTOS: Estos autos: «LUJAN, MARIA ROSA c/ GUALBERTA ARROYO DE TABORDA, HELVECIO FIDEL TABORDA, ENRIQUE TABORDA, MARIA TABORDA DE VEGA, RAMONA TABORDA DE GONZALEZ Y ANA TABORDA DE FIGUEROA – Dda. REIVINDICACION» (Expediente Letra «L», Nº 5, Año 2005, Secretaría Dr. Emilio J. M. Cornaglia), de los que resulta que viene a conocimiento de este Tribunal en razón del recurso de apelación articulado por la actora en contra del Auto N° 326, de fecha 5/9/05, dictado por el titular del Juzgado en lo Civil y Comercial de la 2da. Nom. de esta ciudad, obrante a fs. 591/593, donde resolvió: «1) Aprobar, en cuanto por derecho corresponda, la liquidación de frutos presentada por la parte demandada a fs. 512/514, con la salvedad efectuada en el considerando respectivo.- 2) Costas a cargo de la actora, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando se formule liquidación actualizada de frutos. Protocolícese, hágase saber y dese copia. Fdo. Horacio Enrique Vanzetti – Juez». Elevada la causa ante a este Tribunal de Alzada, a fs. 601/602 la apelante expresa sus agravios. Los demandados los contestan a fs. 603/604, y a fs. 605 se dictó el «decreto de autos», y encontrándose éste firme la cuestión controvertida se encuentra en condiciones de ser resuelta. Y CONSIDERANDO: I) El Caso. A fs. 416/431 obra la sentencia de primera instancia, que lleva el número ochenta y ocho, de fecha dos de setiembre de mil novecientos ochenta y tres, por la cual el juez Dr. Rolando Ery de los Ríos hace lugar a la demanda planteada por María Rosa Luján, y condena a los demandados a restituirle en el término de treinta días, tres fracciones de terreno de campo ubicadas en el lugar conocido como «Laguna de Pereyra», en pedanía San Francisco, de este departamento y provincia, las que tienen una superficie de 62,41 Has.; 6,o798 Has.; y 2,4837 Has.; por lo que la superficie total es de 70,9735 Has. La condena contempla también la obligación de abonar los frutos percibidos y dejados de percibir, desde la citación a juicio de los demandados, actualización monetaria e intereses, cuyo monto será determinando en la etapa de ejecución de sentencia. Se imponen las costas a los vencidos. Los accionados la apelan, y de resultas del recurso, esta Cámara, mediante sentencia número veinticuatro del día veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro, que obra a fs. 473/492, la modifica parcialmente, excluyendo de la superficie a restituir y sobre la que corresponde abonar los frutos, la que corresponde al arriendo de los señores Jaime, conforme lo establecido en los considerandos de la misma. Las costas de esa instancia se imponen por su orden. Es decir entonces, que de las 70,9735 Has. establecidas en la primera instancia, se deben deducir, conforme consta en la sentencia de segunda instancia a fs. 483, «38 o 39 has. que los señores Cornelio Ubaldo Jaime y Primo Eduardo Jaime continuaron arrendándolas respecto de la actual accionante». A fs. 498 los demandados informan que han puesto a disposición del Dr. Antonio Barei, apoderado legal de la actora, la fracción de campo, con lo cual consideran que ha cumplido con lo dispuesto en la sentencia respectiva. A 501/502 la parte actora inicia la ejecución de la sentencia recaída en autos, mediante la intervención de un nuevo apoderado legal, y encontrándose en ese momento en vigencia el anterior CPC, conforme a la normativa del mismo, se emplaza a los demandados para que presenten la liquidación de los frutos percibidos desde la citación a juicio, o sea el 15/9/77 y hasta la toma de posesión de su parte sobre la fracción de campo correspondiente, en un todo de acuerdo a la sentencia definitiva dictada en los autos. A fs. 504 el apoderado de la actora, teniendo a la vista el escrito de los demandados de fs. 498, expresa que en principio deberá considerarse que el inmueble se puso a disposición de la actora desde el momento que se notifique el mencionado escrito, pero deja a salvo los daños, perjuicios, ocupaciones o cualquier situación de hecho que se hayan producido o se produzcan en el inmueble, y a continuación agrega, que pondrá en conocimiento de su mandante las manifestaciones de los demandados, para recibir las instrucciones pertinentes. A fs. 505 el Tribunal considera que encontrándose discutido el término desde el cual se pone el inmueble a disposición de la actora, se corre vista de ello a los codemanados; quienes a fs. 507/509 plantean la nulidad del decreto que se les notifica, por cuanto sostienen que ya entregaron el inmueble al apoderado de la actora, es decir el Dr. Antonio Barei. La nulidad planteada no es admitida por el a quo mediante decreto que obra a fs. 510. Ante ello, a fs. 512/514 los demandados presentan la liquidación de los frutos, que los estiman en el precio de un alquiler de las hectáreas a las que se refiere el trámite, que fijan en cuatro australes por hectárea y por año, por una superficie de treinta y una hectáreas, aclarando que en el importe mencionado se promediaron los intereses por los plazos vencidos, por lo que el monto actual resulta de multiplicar directamente los períodos por el precio anual indicado. En cuanto a la fecha final del cálculo reiteran que lo debe ser el 2/9/85, fecha de presentación de su escrito de fs. 498/499, (lo que reitera en su presentación de fs. 516); y en su defecto hasta el 18/10/85 conforme al decreto de fs. 503. De la liquidación de frutos a fs. 515 se le corre traslado a la actora. A fs. 519/520 obra el oficio de toma de posesión del inmueble por parte de la actora, acto que se lleva a cabo el día 1/7/86. A fs. 522/524 comparece la actora, y rechaza la liquidación practicada por los demandados, en los siguientes aspectos: a) Fecha de inicio del cálculo, sosteniendo que se pidió desde el 15/9/85 y no antes; b) Que la fecha final lo debe ser el de la restitución formal del inmueble, o sea 1/7/86. c) Que el objeto de la liquidación lo deben ser los frutos y no el precio de una locación. d) Que la superficie es de 70,9035 hectáreas, y no las indicadas por los demandados. y e) Que estima el valor mínimo del alquiler en trescientos pesos por hectárea y por año, con más un interes del seis por ciento anual. A fs. 527, el Tribunal dispone la apertura a prueba por el término de veinte días, ofreciendo la parte actora a fs. 538 la pericial de ingeniero agrónomo para que dictamine sobre los frutos percibidos y a percibir por el total del inmueble reivindicado. A fs. 549/550 el codemandado Fidel Taborda, mediante apoderado, solicita la clausura del término de prueba, lo que es recepcionado por el Tribunal a fs. 552, y ello provoca que no se produzca la prueba pericial, conforme lo resuelven el juez a quo a fs. 554 y 557, y esta Cámara mediante el auto que obra a fs. 577/580. Con estas actuaciones se llama a autos a fs. 586, y a fs. 591/593 el titular del juzgado aprueba la liquidación formalizada por los demandados, con la salvedad en cuanto a la fecha de comienzo del cálculo de los frutos, con costas a cargo de la actora. II) Los agravios. En ellos la actora plantea sustancialmente que en el auto recurrido se adopta como base del cálculo el precio del arrendamiento, siendo que se reclamó por su parte el valor de los frutos, que es una cosa distinta. Hace notar que el a quo expresa que acepta la modalidad establecida por la parte demandada ante la orfandad probatoria de la actora, y ello le agravia, considerando que el Tribunal, mediante la imposición de la carga de la prueba a quien fijó un monto, o sea, los accionados, debió declarar que era éstos a quienes correspondía acreditar los extremos de sus afirmaciones. Es por ello, que solicita que mediante una medida de mejor proveer o por el prudente arbitrio judicial, se determine el valor de los frutos a liquidar. Por último se agravia que sobre el monto mandado pagar, se haya omitido establecer los intereses que corresponden, los que solicitan se fijen con los parámertros actualmente aplicables en el ámbito judicial provincial. Por ello, solicita se haga lugar a su recurso, con costas. A fs. 603/604 contestan los agravios la parte apelada, sosteniendo que es exacto lo afirmado en la sentencia que la actora no aportó prueba alguna respecto de la producción del inmueble, por lo que siendo éste un elemento fáctico en que fundaba su pretensión, a ella correspondía acreditarlo. No habiendo prueba, debe estimarse a lo reconocido por el demandado. Que no existe contradicción entre lo expresado por el juez a quo, al decir que los frutos adeudados no son precisamente «arriendos» y que luego los haya fijado teniendo en cuenta ese concepto conforme lo invocara la parte demandada, sosteniendo que estando contradicha la cuantía de la obligación, la falta de prueba permitió ese resultado. Finalmente, y con respecto a los intereses, alega que no corresponden por cuanto no fue materia de la litis trabada, no pudiendo el juzgador resolver sobre un tema que no se encontraba sometido a su decisión. Solicita el rechazo del recurso, con costas. III) La solución. Que en primer lugar, debemos adevertir que en autos se produce la especial situación que rigen para el trámite dos normas regulatorias del proceso, ya que se comenzó durante la vigencia del anterior CPC, y finaliza con la aplicación de la actual ley de forma. Que el único aspecto que ahora nos interesa del planteo de ejecución de sentencia de fs. 501/502 se refiere al pago de los frutos, ya que lo referido a la restitución del inmueble es un aspecto de la resolución de fs. 591/593 que no ha merecido agravios de la actora, por lo que se encuentra firme. Conforme al art. 956, CPC anterior, existiendo una condena al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos, se debía requerir al deudor para que presente su liquidación. Así lo hicieron los demandados en autos en su escrito de fs. 512/513, donde se manifiesta, que conforme a las bases de la sentencia, y en virtud de las explicaciones que allí se vierten, a los fines de determinar el valor de los frutos se debía estar al monto del arriendo que hubiera podido obtenerse de la fracción de campo de la que se trata, de 31 Has. aproximadamente, la que estima en australes por año y por hectárea. Se deja para más adelante el tema de la fecha de cierre de la liquidación, que lo haremos al tratar el tema de los intereses. Que hasta aquí el trámite se rigió por el anterior CPC, y a fs. 522/524 comparece la actora con nuevo apoderado, y formula dos manifestaciones diferentes: a) Rechaza la forma y base del cálculo realizado por la parte demandada, formulando una estimación propia, peticionando el pago de capital e intereses por el período 15/9/77 hasta la fecha de cierre que disponga el Tribunal, y ofrece prueba pericial. b) Por otra parte amplia a 70,9035 Has. la superficie a tener en cuenta para el cálculo de los frutos. Esto último tiene especial significación, porque configura una modificación de la petición inicial de fs. 501/502, y en consecuencia, debería haberse aplicado lo que disponía el art. 963, CAAP anterior, o el 815 del actual, y correr nuevo traslado al deudor. Esto específicamente lo establece Hugo Alsina en su «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», Ed. Ediar, Bs. As., 1962, T. V, p. 142, cuando refiriéndose a la determinación de la cantidad ilíquida procedente de frutos, y formalizada la liquidación por el deudor, «Si el acreedor objetara la liquidación, deberá darse traslado, también con copia, al deudor por seis días». Como en autos no se ha efectuado dicho traslado, solamente puede considerarse válida la presentación en lo referente al rechazo del monto, no así la petición de incremento de la superficie a considerar, aspecto sobre el cual debe considerarse entonces trabada la litis en los términos de la petición de fs. 501/502. En cuanto al valor estimado del rendimiento por hectárea y por año, el monto contenido en el escrito de fs. 524 no indica para que período se trata, y habiéndose determinado en pesos, moneda no vigente para la época de la traba de la litis, que lo era de australes, se debe considerar que se encontraba relacionado al momento en que se presentó ese escrito (10/9/02), situación que como vemos está fuera de la litis. Delimitados estos extremos que hacen a la determinación de los parámetros en que debe resolverse la causa, consideraremos los agravios de la recurrente sobre la cuantía de los frutos que debe abonarle la parte demandada. En primer lugar, sostiene la actora que no es igual la determinación de los frutos percibidos y los dejados de percibir, que el valor de un arrendamiento. No asiste razón a la quejosa teniendo en cuenta lo actuado y probado en autos. Si bien la normativa de fondo (art. 2424, CC) distingue entre frutos naturales, industriales y civiles, es decir, los que produce la cosa regular y periódicamente, sin alteración o disminución de su sustancia: los primeros prácticamente sin la intervención del hombre ni originando gastos; los segundos cuando hay gastos de cultivo, cosecha y recolección. o en general toda otra inversión destinada a la producción; y los terceros lo son la renta o canon locativo; y así los detalla en los art. 2438 y 2439 del mismo Código; con criterio sintetizador, la CNCiv., Sala F, en fallo del 9/4/86, que compartimos dice «No obstante la terminología utilizada por los arts. 2438 y 2439 del Cód. Civil, ambas normas deben ser interpretadas en conjunto, sin que resulte justificado dar una solución distinta a los frutos naturales y a los civiles» (LL 1986-C-47). En autos, ante la ausencia de otra forma de determinación de los frutos percibidos y a percibir de la fracción de campo, consideramos razonable que se lo haga mediante la fijación del precio de su arrendamiento. No olvidemos que todo otro modo de cálculo deberá tener presente no solo la producción que se obtuvo o pudo obtenerse, sino que deberán deducirse los gastos de cultivo, cosecha y los demás que fueron necesarios para lograr obtener esos frutos (Cf. art. 2438). En igual sentido, Raymundo M. Salvat, en su «Tratado de Derecho Civil Argentino», Ed. TEA, Bs. As., 1961, «Derechos Reales – Tomo I», p. 270, expresa «El legislador, al redactar los arts. 2438 y 2439, parece haberse dejado dominar por la idea de considerar en el primero los frutos naturales o industriales, y en el segundo los frutos civiles, vinculando estos últimos a las cosas no fructíferas, sin reparar que en el concepto de la ley ellos son frutos al igual que aquéllos. En el terreno de la técnica jurídica no es muy exacto, en consecuencia, hablar de frutos civiles de una cosa no fructífera», y cita a Héctor Lafaille, que en «Derecho Civil», Ed. Ediar, Bs. As., 1953, T. III, p. 491, dice «De todos modos, resulta indudable de la correlación de los art. 2438 y 2439, que el poseedor de mala fe está obligado a indemnizar al propietario, en concepto de lucro cesante, tanto los frutos civiles como los naturales que hubiera podido producir la cosa de haberla explotado su dueño (arts. 1068 y 1069)». Es así entonces, que la modalidad de estimación de frutos efectuada por la parte demandada no resulta contraria a derecho y debe ser aceptada frente a la falta de todo otro modo de cálculo de producción y/o de acreditación de precios que hubiera probado la actora. En cuanto a la cuantía de los frutos que debe abonar la parte demandada, la parte recurrente en su expresión de agravios solicita se coloque la carga de la prueba en cabeza de los deudores, lo que no fue receptado por el a quo sin explicar los fundamentos de su razonamiento; y en segundo lugar la apelante subsidiariamente solicita que los valores se fijen conforme al prudente arbitrio judicial (art. 335, CPC), o en último caso mediante una medida de mejor preveer. Comenzaremos por tratar el aspecto de la carga de la prueba, conforme a las siguientes consideraciones: Precisamente en materia de daños y perjuicios, que resulta de aplicación en el caso de autos, se ha ido abriendo paso la teoría de las pruebas dinámicas, y con relación a ello transcribiremos párrafos del trabajo de Sergio José Barberio «Cargas probatorias dinámicas ¿Que debe probar el que no puede probar?», que es parte de la obra «Cargas probatorias dinámicas», dirigida por Jorge W. Peyrano, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 99, donde el autor inicialmente nos informa que «nos enrolamos en la aludida corriente de pensamiento que no se contenta con el quietismo ni el moho de las viejas herramientas procesales, cuando se advierte que éstas, en muchos casos, no permiten brindar acabadamente un buen servicio de justicia», y posteriormente nos dice Sergio José Barberio «La aplicación de la doctrina en estudio presupone una situación de desigualdad. Desigualdad que, va de suyo, antes que marcada, debe ser trascendente en cuanto a las posibilidades probatorias. Una parte se posiciona con dominante poder de aportación de la prueba frente a la otra que, adoleciendo inferioridad, está impedida de producirla» (p. 104) y «podemos ya ir concluyendo que será el conjunto de actitudes positivas o esquivas frente a la prueba, y habiéndose mesurado si la dificultad reside en el hecho mismo a probar o en las posibilidades de producir prueba al respecto, analiza la actividad o inactividad que desarrollaron «ambas partes», en uno y otro sentido, lo que conforme en definitiva una red (de pruebas, conductas y situaciones) que permita el fecundo funcionamiento de las cargas probatorias dinámicas. Llegada la hipótesis de un proceso donde no se ha producido prueba alguna, ni en torno al hecho concreto ni respecto a la mejor o inferior posición probatoria de una u otra parte, y, para colmo de males, la desigualdad apuntada no se exhibe a todo luces de la cuestión ventilada, difícilmente pueda echarse mano a la doctrina que nos ocupa. Y todo esto es así, creemos modestamente, porque las cargas probatorias dinámicas no son «la regla» de distribución de la carga probatoria sino sólo una de ellas, quizá la de mejor provecho; constituyendo además una derivación de las reglas de la sana crítica a través de las cuales -como acostumbra decir Peyrano-el juez valorará diferente lo que es distinto» (p. 105). En el caso de autos, el actor ofreció la prueba a cargo de un ingeniero agrónomo a fs. 523, la que fué reiterada a fs. 538 y dispuesta por el Tribunal a fs. 540. Luego de diversos trámites, se designa a fs. 364 al Ing. Gustavo Marcelo Juárez como consta en el acta del día 4/6/03 y que obra a fs. 543, agregándose la notificación para que acepte el cargo a fs. 551, diligenciada el 25/11/03. La parte demandada solicita la clausura del término de prueba el día 16/12/03 en el escrito de a fs. 549/550, lo que así dispone el Tribunal a fs. 552, y en virtud de ello rechaza la petición del actor de continuar con la tramitación de la pericia, invocando la existencia de negligencia de su parte.- Recurrido este decisorio, es confirmado por el mismo juzgado (decreto del 19/2/04 de fs. 557) y por esta Cámara (Auto Nº 132 del 7/10/04 de fs. 577/580). En conclusión, no se puede receptar en esta causa, que la prueba pericial no hubiera podido practicarse por lo engorroso o aún imposible del procedimiento para llevarla a cabo, o que la falta del dictamen respectivo se debiera a un comportamiento indiferente, superficial u obstruccionista de los demandados. En el mismo libro especializado sobre las cargas probatorias dinámicas mencionado, se transcriben dos fallos sobre la entidad del daño, que ameritan la decisión que adoptamos, ellos son: a) P. 303, «La sola existencia del daño no basta a los fines de la indemnización correspondiente, pues es menester que el damnificado acredite su entidad en los momentos o épocas en que el mismo fue padecido (C2a CC Paraná, sala II, 27/8/99, en autos «Pian de Demallia, Argentina y otro c/Mizawak, Enrique D. y otros», publicado en LLLt. 1999-571); y b) P. 581 «Si no hay daño no hay indemnización, y quien alega el perjuicio tiene a su cargo la prueba de su existencia pues el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe limitarse a restablecer el equilibrio patrimonial sin que se origine una fuente de lucro para la víctima» (CNCiv., sala D, 10/2/99, en autos «Méndez, Sebastián A. y otros c/Shopping Sur S.A.», publicado en LL 2000-B-876). En el segundo aspecto probatorio peticionado, o sea el del prudente arbitrio judicial, resulta un impedimiento de su aplicación, lo expresado en el art. 335 del cuerpo de forma al referirse «Que no haya sido posible determinar los extremos a que se refiere el artículo anterior, pese a la diligencia puesta por aquél a quien incumbe la carga». Sobre este aspecto, en el «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba», dirigido por Rogelio Ferrer Martínez, Ed. Advocatus, Cba., 2000, p. 603, reitera «Debiendo en este caso usarse el prudente arbitrio judicial», y ello entronca entonces el tema con lo referido al último aspecto peticionado por la apelante, que pasamos a considerar. Respecto de la adopción de medidas de mejor preveer, entendemos que ello solamente sería aceptable disponerlas a los fines de clarificar al Tribunal sobre hechos controvertidos que ya han sido examinados en el tiempo y forma propios de las actuaciones sometidas a su juzgamiento, porque admitir lo contrario sería generar la reapertura del proceso probatorio sobre cuestiones precluidas en ese ámbito, en claro perjuicio de la parte que cumplió con sus obligaciones procesales. En síntesis, no debe confundirse la aclaración o complementación de un hecho a través de una medida para mejor proveer, con que ésta sea una manera encubridora de generar una prueba cuyo diligenciamiento ha precluído por responsabilidad de la parte proponente
