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En autos, comparece Alí Esmar Cabrera, con patrocinio letrado, promoviendo demanda en contra de Transportes Giuliano SA, Loma Negra Cía. SA y Federación Patronal ART S.A, esta última solamente con relación al accidente de trabajo que sufriera. Manifiesta que ingresó a prestar servicios para Transportes Giuliano SA como conductor de Larga Distancia de 1ª Categoría del CCT 40/89 , transportando por cuenta y orden de ésta, mercaderías de la firma Loma Negra SA, haciéndolo tanto con un camión propio como con vehículos de la empresa, utilizando siempre tolvas que fueron proporcionadas por su empleadora, ploteadas y con lonas identificatorias con su denominación. Aclara que le obligaron suscribir un contrato de comodato de tales equipos, con la sola finalidad de ocultar la relación laboral. Que viajaban a la planta que Loma Negra tiene en la localidad El Alto de la Provincia de Catamarca; que allí cargaban cemento portland de la empresa en las tolvas y lo distribuía en los clientes asignados en las provincias de Córdoba, Tucumán, La Rioja, Chaco y Santiago del Estero, estando configurada en el caso -sostiene- la figura del art. 29, LCT, ya que su empleadora actuaba en un mero rol de intermediación. Continúa relatando que su contrato de trabajo nunca fue registrado; que se lo obligó a inscribirse fiscalmente y emitir facturas ‘A’, y también a contratar un seguro de vida y accidentes personales con Mapfre Seguros SA el 2/2/2011, designando como beneficiaria a Loma Negra SA. Que realizó los viajes que se detallan con carácter de declaración jurada a fs. 1/1vta, y que por todos ellos emitió las correspondientes facturas con base en los remitos de la empleadora; que las facturas fueron expedidas exclusivamente a Transportes Giuliano, en forma correlativa; que nunca se le abonaron aguinaldos, vacaciones ni ninguno de los adicionales del CCT 40/89. Que el 21/10/2011, siendo aproximadamente las 13:30, mientras estaba descargando cemento en la planta de la firma Tensolite SA de Río Segundo, una de las mangueras de aire del sistema de descarga le disparó cemento en el ojo, lo que requirió la inmediata atención de un servicio de emergencia, y luego derivado al Hospital de Río Segundo y posteriormente el Hospital Nacional de Clínicas, donde se le prescribió reposo absoluto. Que el 16/4/2012 el Dr. Tomás Ceballos le diagnosticó pérdida de visión en ojo derecho y RVAN Grado II, secuelas del siniestro, con una incapacidad permanente del 30% de la t.o. Afirma que el 18/4/2102 remitió telegrama con la denuncia del siniestro e incapacidad consecuente a Federación Patronal, aseguradora de su empleador, quien nunca contestó su reclamo, operándose así la aceptación tácita de la pretensión. Relata que tras ello no pudo volver a trabajar y que el 21/5/2012 remitió a Transportes Giuliano telegrama intimando el registro de su relación laboral, cuyos extremos detalló en la pieza postal, denunciando el siniestro sufrido y emplazando se le manifestara si se procedería a la registración. Que el 28 de mayo recibió CD de la empresa reconociendo la prestación de servicios pero negando la vinculación laboral, lo que motivó que ese mismo día enviara nuevo telegrama considerándose en situación de despido indirecto ante la injuria que la postura patronal le ocasionaba, emplazándola al pago de las indemnizaciones legales, las de la ley 24013 y Ley de Riesgos del Trabajo, así como al pago de los rubros salariales pertinentes. Dice que el 1/6/2012 radicó denuncia ante la Secretaría de Trabajo en contra de Transportes Giuliano SA y de Loma Negra SA, pero que llevada a cabo la audiencia conciliatoria, fue negada la relación dependiente. Pide ser indemnizado por Transportes Giuliano y Federación Patronal SA por las secuelas del accidente de trabajo en el marco de la ley 24557, considerando un ingreso base mensual de $31.810,69, ascendiendo la reparación consecuente a $940.769,35. Plantea la inconstitucionalidad del articulado de la ley 24557 y sus reglamentaciones, que imponen la competencia de las Comisiones Médicas y Justicia Federal para dirimir ese punto. Con relación a los rubros derivados de la extinción contractual, plantea la inconstitucionalidad del art. 4 inc. b), ley 24653, que establece que no hay relación laboral entre el fletero y la empresa, en tanto resulta violatorio del art. 14 bis de la CN que protege el trabajo en todas sus formas, entendiendo que resulta inaplicable para aquellos casos en la modalidad dependiente. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura. Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245, LCT, que a la fecha del distracto era de $10.884,75, muy alejado de su mejor remuneración de $28.906,22, citando el precedente ‘Vizzoti’ de la CSJN, cuya doctrina solicita se aplique al caso. Reclama el pago de haberes de noviembre de 2011 hasta el distracto; indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido; aguinaldos desde la primera quincena de mayo de 2011 hasta el cese, vacaciones proporcionales 2012; art. 8, ley 24013 y art. 2, ley 25323. A fs. 27/28 acompaña certificado emitido por el Dr. Tomás Ceballos con diagnóstico de traumatismo ocular con escatoma y disminución de agudeza visual; RVAN Grado II e incapacidad del 30% de la t.o. A fs. 31 agrega planilla especificativa de rubros y montos demandados. 2. Designada audiencia de conciliación, esta se lleva a cabo, oportunidad en la que al no mediar avenimiento las demandadas procedieron a contestar la demanda solicitando su rechazo con costas. A fs. 58/67 se agrega memorial acompañado por el Dr. Juan Fernando Pittón, apoderado de Transportes Giuliano SA. Niega los hechos relatados en la demanda y en especial la existencia de relación laboral con Cabrera; niega que hubiera existido dependencia económica, técnica o jurídica. Dice que en realidad el actor cobraba mucho más que lo que le hubiere correspondido por el CCT que invoca en su demanda, tal como surge de su propio relato. Niega la fecha de inicio de la vinculación, categoría invocada; que hubiera existido exclusividad; que utilizara vehículos de la empresa; que sólo hubiera hecho cargas para Loma Negra. Niega la imposición de inscripción fiscal. Se opone al planteo de inconstitucionalidad del art. 4, ley 24653. Niega los ingresos que dice el actor haber obtenido. Explica que la empresa cuenta con más de cuarenta camiones con choferes y que según los requerimientos, contrata unos sesenta fleteros o transportistas independientes para el traslado de la mercadería que exceden sus posibilidades materiales. Reconoce la existencia de un contrato con Loma Negra desde hace más de cuarenta años, contando con una auditoría permanente de dicha firma en relación al respeto de las normas laborales y fiscales respecto de los transportistas. Dice que el actor era un transportista independiente o fletero, utilizando un camión marca Fiat 619 de su propiedad, apto para tirar una tolva para carga de cal y cemento, operando con el nombre de fantasía ‘Transportes Virgen de Fátima’ y cobrando un precio pactado por cada viaje realizado, sin subordinación jurídica, económica ni técnica. Que el actor se hacía cargo de todos sus gastos, así como de las reparaciones y mantenimiento de su vehículo. Que en el marco de esta contratación, le dieron en comodato las tolvas en su semirremolque dominio BJN 671 y un acoplado TFX 309, con suscripción del respectivo contrato. Que el actor está inscripto en el impuesto a los Ingresos Brutos y en AFIP, habiendo emitido facturaciones por los viajes realizados. Reconoce la intimación cursada y su respuesta, destacando que durante el vínculo comercial nunca existieron reclamos de ningún tipo. Manifiesta que la relación estaba regulada por la ley 24653, en función de la cual no había relación laboral, sin cumplir horarios, ni poder de dirección. Critica las afirmaciones del actor rsespecto a que la totalidad de lo que le era pagado sería ‘salario’, que representaba unas quince veces el salario convencional que él alega, ya que parte de lo percibido debía estar dirigido a solventar los gastos propios de su empresa. Niega el accidente descripto y sus secuelas, resultando inaplicable la LRT atento la inexistencia de relación laboral. Alega pluspetición e impugna el detalle de rubros demandados. A fs. 72/104 se agrega el memorial de Loma Negra SA, cuya correcta denominación según poder de fs. 68/69 es ‘Loma Negra Compañía Industrial Argentina S.A.’, suscripto por su apoderado. Plantea defensa de falta de acción en orden al reclamo con fundamento en la ley 24557, ya que bajo cualquier supuesto sería responsable la aseguradora contratada por Transportes Giuliano SA, por cuanto el art. 39, LRT, exime de responsabilidad al empleador salvo dolo. Dice que ningún vínculo existió entre la empresa y el actor, y que tampoco hubo vínculo contractual entre Loma Negra y Transportes Giuliano SA. Advierte que el actor no ha fundamentado la demanda interpuesta en su contra, no resultando de aplicación los arts. 29 y 30, LCT. Cita jurisprudencia en tal sentido e invoca la aplicación del art. 4-b), ley 24653; sostiene que el accionante sería en todo caso un fletero sin relación laboral, que asumía los riesgos de su propia actividad así como el de las mercaderías transportadas; que no cobraba ingresos fijos sino por los viajes efectuados; era titular del vehículo y asumía sus costos de mantenimiento. Se opone a las inconstitucionalidades planteadas e impugna los rubros y montos pretendidos. A fs. 47/51 se agrega el memorial acompañado por el apoderado de la aseguradora demandada, cuyo nombre correcto es Federación Patronal Seguros SA. Reconoce la existencia de contrato asegurativo entre su representada y Transportes Giuliano SA, pero afirma que el actor no se encontraba dentro de la nómina denunciada, por lo que ante cualquier supuesto formula reservas de repetición en contra de aquella. Niega la existencia de relación laboral entre el actor y su asegurada, los ingresos denunciados, tareas cumplidas, existencia del accidente y sus secuelas. Formula defensa de falta de acción por inexistencia de relación laboral y por no haberse acudido en todo caso ante las Comisiones Médicas, organismos facultados para dirimir la calificación del hecho e incapacidad consecuente. 3. Que abierta la causa a prueba, las partes ofrecen las que hacen a sus derechos. 4. Elevadas las actuaciones a esta Sala y llevada a cabo la vista de causa, queda el proceso en estado de dictar sentencia.
1- El art. 23, LCT, establece que “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. En el caso en análisis, reconocida y acreditada con prueba independiente y en los términos supra expuestos la dación de servicios por el actor a la demandada Transportes Giuliano SA, incumbía a ésta demostrar que la vinculación era de una naturaleza diversa a la laboral, prescindiendo de sus aspectos meramente instrumentales. Aunque parte de doctrina y jurisprudencia aun sostiene el criterio respecto de que los servicios a los que alude la norma deben ser ‘servicios dependientes’, se adhiere a la tesis amplia, que presupone que la sola dación de servicios torna operativa la presunción, salvo que del propio relato de los hechos surjan elementos que la desvirtúen.
2- El texto de la ley 24653, de regulación del Transporte Automotor de Cargas invocada por las accionadas y cuya constitucionalidad ha cuestionado el actor, está regulando un ámbito exclusivamente comercial basado en la regla de ‘precios libres’ y ‘libertad de contratación’, conceptos de por sí reñidos con los elementos constitutivos del contrato de trabajo, en el que no rige un libre acuerdo de precios por el servicio sino un marco legal y convencional, con irrenunciabilidad de derechos, y donde la libertad de contratar (que conlleva la de ‘descontratar’) está también acotada por reglas tutelares.
3- Las figuras tipificadas en la ley 24653 están referidas exclusivamente a la modalidad ‘no dependiente’ y ello no excluye que las mismas tareas puedan ser prestadas en el marco de un contrato de trabajo, debiendo estarse a las características propias de cada caso concreto. Así, las tareas que se enuncian en la función de ‘fletero’ o de ‘transportista individual’ pueden ser tanto propias de estas figuras, como de un conductor de vehículos de carga del CCT 40/89 u otras actividades que regulan convencionalmente el transporte de cargas en otras modalidades (comercio, construcción, minería, etc.), con la sola diferencia de la inexistencia de autonomía y la presencia de dependencia laboral. De esta manera, si se quiere, en el campo del contrato de trabajo sería inadecuado aludir a la figura del ‘fletero’ (que está tipificado como autónomo en la ley 24653) y deberíamos en todo caso referirnos a chofer de camión u otro vehículo.
4- Lo antedicho permite concluir que las definiciones del art. 4, ley 24653, no alteran la presunción del art. 23 de la LCT, que opera plenamente. Analizando la prueba rendida en la causa, las demandadas no han logrado desvirtuarla. Así, no existen en la causa elementos que justifiquen que el actor pueda ser considerado ’empresario’, desplazando la presunción del art. 23, LCT. Las ‘figuras no laborales’ adoptadas documentalmente aparecen en el caso como meras formas tras las cuales se encierra una relación de trabajo dependiente y son claramente prescindentes según lo impone la norma en cuestión.
5- En lo sustancial: La actividad del actor estaba inserta en la estructura empresarial de la codemandada Transporte Giuliano SA, sin inscripción ni habilitación propia como transportista de cargas. Se advierte que no se trata de los casos de más conflictiva resolución en materia de ‘fletes’, que son aquellos en los que el servicio es contratado por el titular de las mercaderías a transportar o quien debe recibirlas. Por el contrario, aquí la contratación ha sido realizada por una empresa que cumple precisamente esa actividad, esto es, el transporte para terceros. La labor del actor era la de conducir un camión para distribuir los productos de ese tercero, con quien ninguna vinculación directa tenía y por la que no podía ser contratado (art. 16, Dec. 1035/02). Es que no era transportista ni fletero de Loma Negra sino de una empresa de transporte que la tenía como cliente.
6- Aunque la exclusividad no es un elemento tipificante de la relación de trabajo, la diversidad de destinatarios de las prestaciones puede desdibujar la figura en algunos casos; pero en el de autos ello no se ha probado. Por el contrario, las facturas fueron emitidas de manera correlativa y periódica, exclusivamente a la demandada. En ese sentido, el alta y baja fiscal del actor en Ganancias e IVA coincide precisamente con la prestación denunciada para Transporte Giuliano, resaltando que tampoco se visualiza ciertamente como razonable que el actor se hubiera dado de alta en IVA e impuestos a las Ganancias desde el inicio de la actividad por propia decisión, con las cargas consecuentes que ello conlleva en materia de organización fiscal (DDJJ mensuales, anuales y pagos de igual manera), siendo que pudo haberlo hecho en el régimen simplificado de monotributo, que para servicios preveía las categorías ‘B’ a ‘I’, ya que el tope de facturación anual era en el año 2011 de $200.000, monto que ciertamente no podía afirmarse que se hubiera de alcanzar
7- Lo anterior sólo podría tener una explicación razonable desde el punto de vista de la empresa tomadora del servicio, que descarga la facturación de esas operaciones en sus cuentas fiscales. En efecto, la condición de responsable inscripto permite al tomador del servicio descargar como gastos del período fiscal para el impuesto a las Ganancias todas las operaciones con factura ‘A’; pero si se trata de facturas ‘C’ emitidas en el régimen simplificado de monotributo, sólo son descargables las de ‘monotributistas recurrentes’ (art. 39, Ley de Monotributo), lo que quita margen de discrecionalidad en la contratación: si pretende descargar esas facturas, debe contratárselo con habitualidad. Ello además de la apariencia de mayor envergadura económica que otorga la inscripción en IVA y Ganancias, si lo que se quiere es presentar una figura empresaria más genuina o menos laboral. Además, las altas y bajas fiscales en AFIP coinciden con el plazo de prestación efectiva a Transportes Giuliano, no habiéndose acreditado que a posteriori hubiera habido continuidad en la actividad del actor como ’empresario de transporte’.
8- Tampoco resulta suficiente a tal fin, valorado en el contexto, que el actor hubiera sido el dueño del camión tractor (es decir del chasis con cabina al que se enganchaban los equipos de la demandada). Es que el aporte de bienes propios para la actividad no desnaturaliza tampoco la prestación laboral. Lo que resulta relevante es si los medios materiales que el trabajador pone en juego (que puede ser desde una herramienta o una bicicleta hasta un camión) estaban organizados para fines propios (concepto de empresario) o si, por el contrario, estos medios materiales se insertan en una organización empresarial ajena, que es el caso de autos.
9- Por otra parte, la extinción del contrato de trabajo se produjo como consecuencia de un accidente de trabajo, el cual se encuentra acreditado, y cuyas circunstancias tornaron imposible la continuidad de la prestación del servicio. La empleadora y Aseguradora se limitaron a negar el siniestro, pero no han controvertido el alta médica comunicada por el accionante en su telegrama del 21/5/ 2012 ni han aportado prueba respecto de un alta anterior; ni ha invocado la empleadora que entre el siniestro y la intimación hubiera mediado alguna forma extintiva de la relación laboral (como la del art. 241, LCT), lo que no integra por ende la litis. Ante ello se tiene por cierto que el contrato de trabajo estaba vigente al momento de cursarse el requerimiento de registro y comunicación de alta médica, y que por lo tanto se extinguió con el despido indirecto decidido el 28/5/2012.
10- Sentada la existencia de relación laboral y sus extremos, se debe analizar las consecuencias patrimoniales del accidente sufrido por el actor. Así, con respecto a la responsabilidad indemnizatoria frente al siniestro, Federación Patronal Seguros SA no ha controvertido el aseguramiento de Transportes Giuliano SA, aunque invocó que el actor no figuraba dentro de la nómina asegurada, lo que claramente era así si no estaba registrado. Esta circunstancia, sin embargo, no la exime de responsabilidad frente al siniestro, ya que el art. 28 inc. 2, ley 24557, dispone que “Si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART otorgará las prestaciones, y podrá repetir del empleador el costo de éstas”.
11- Respecto del monto indemnizatorio, la indemnización a abonar por incapacidad laboral permanente, siendo el caso, anterior a la vigencia de la ley 26773, se circunscribe a la tarifa de la ley 24557. Ahora bien, con relación a la incapacidad laboral temporaria, el actor demanda también haberes de octubre a abril de 2012 y los salarios del mes de mayo de ese año hasta el cese de la relación. Así, según surge de las consideraciones precedentes, se ha tenido por cierto el accidente y la imposibilidad ulterior de prestar servicios a causa del hecho. Ello habilitó al accionante la percepción de los haberes bajo forma de indemnización por incapacidad laboral temporaria en el marco del art. 13, LRT, y su reforma por Dec. 1694/09, esto es, en un importe equivalente al salario devengado, hasta el cese la temporalidad, que se opera -entre otros momentos- por la determinación de la incapacidad permanente (art. 7 inc. B, LRT). En el caso de autos, el accionante denunció que el 16/4/2012 la calidad de permanente le fue dictaminada por el Dr. Tomás Ceballos, y así lo consignó en el telegrama de denuncia de siniestro a la ART del 18 de abril. El silencio de la aseguradora con los efectos también analizados, y la ausencia de prueba contraria a ese momento de consolidación, lleva a tener por cierto que ello ocurrió efectivamente en la fecha señalada.
12- Considerando que el art. 13, LRT, dispone que los primeros diez días de la ILT serán cubiertos por el empleador y que el siniestro se produjo el 21/10/2011, resulta que los haberes por los días faltantes de octubre (que no se han demandado) eran a cargo de Transportes Giuliano y los devengados desde noviembre de 2011 hasta el 18/4/2012 debieron ser cubiertos por la ART. Para la estimación del importe, se recurre a un promedio de las remuneraciones percibidas por el actor, atento su carácter variable. Considerando la masa salarial sin IVA con deducción del porcentaje atribuido a gastos, de $143.279,24 y los 220 días de servicios, el promedio diario es de $651,27 y el mensual de $19.538,10. Pero la resolución 983/10 de la SRT dispone que en los haberes de ILT se abonan con el proporcional mensual de aguinaldo, con lo que el salario devengado debe incrementarse en una doceava parte, resultando así un haber de ILT mensual de $21.882,67. Este importe debe mandarse a pagar a la aseguradora demandada por los meses de noviembre de 2011 a marzo de 2012, y por los 18 días de abril corresponderán entonces $13.129,60, lo que hace un total de $122.542,95.
13- Se destaca que la circunstancia de que se hubiera identificado en la demanda al concepto como ‘haberes’ en lugar de indemnización por incapacidad laboral transitoria, y que el reclamo se hubiera dirigido en contra de la empleadora y no la ART, no resulta obstáculo para la condena en los términos que ahora se proponen. Ello porque la correcta tipificación jurídica de la pretensión incumbe al tribunal en función del principio
14- Ahora bien, lo expuesto con relación a la ART no implica desligar necesariamente de responsabilidad a la empleadora. Es que, por su omisión de registro, el trabajador se encontraba fuera de la nómina asegurada y ello impidió el rápido acceso a la reparación pretendida. Aunque ello no era óbice para que Federación Patronal formulara las indagaciones del caso frente a la denuncia de siniestro efectuada por el actor, lo real es que en tal supuesto muy probablemente hubiera rechazado la pretensión si -como es de presumir- la propia empleadora habría negado la calidad de dependiente y contaba con documentos que la avalaban formalmente, postura que también asumió en la causa. En ese contexto, la omisión aludida es identificable con la referida en el art. 1109 del Código Civil vigente a las fecha de los hechos, que obliga al causante del daño a repararlo. El daño no es otro que la privación de las reparaciones sistémicas que ahora se mandan a pagar, y la responsabilidad de Transportes Giuliano SA será secundaria o subsidiaria a la de la aseguradora, ya que el daño efectivo por la falta de pago terminará de concretarse ante el incumplimiento de la condena por eventual imposibilidad de la aseguradora.
I) Rechazar la demanda promovida en contra de Loma Negra Compañía Industrial Argentina SA. Costas por el orden causado. II) Hacer lugar a la demanda promovida por Alí Esmir Cabrera en concepto de indemnización por incapacidad parcial permanente del 11,34% de la t.o. por pérdida de agudeza visual monocular, secuela de accidente de trabajo, e indemnización por incapacidad laboral temporaria desde noviembre de 2011 al 18 de abril de 2012, rechazándola respecto de incapacidad siquiátrica, condenando en consecuencia a Federación Patronal Seguros SA y Transportes Giuliano SA, con los alcances expuestos al tratar la tercera cuestión, al pago de la suma que por capital e intereses al día de la fecha asciende a $ 1.947.948,51, sin perjuicio de los intereses que sobre dicho importe se devenguen al 2% mensual y tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el efectivo pago. Con costas a cargo de las condenadas, con idénticos alcances que el establecido para el crédito del actor, con excepción de las generadas por la actuación de respectivos letrados de aquellas y los peritos de control, que serán por su orden. Regular los honorarios (…). III) Hacer lugar a la demanda promovida por Ali Esmir Cabrera en concepto aguinaldo proporcional del primer semestre de 2011, SAC parcial proporcional del segundo semestre de 2011 y primer semestre de 2012, haberes de siete días de mayo de 2012, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, vacaciones proporcionales 2012 e indemnización del art. 8 de la ley 24.013, rechazándola en lo demás, condenando en consecuencia a Transportes Giuliano SA a abonar la suma que por capital e intereses a la fecha asciende a $ 683.736,76, sin perjuicio de los que sobre dicho importe se devenguen al 2% mensual y tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el efectivo pago. Costas a cargo de la condenada, con excepción de los honorarios de los letrados de los codemandados, que serán por su orden. (…). IV) Diferir la regulación de los honorarios de los Dres. Juan Fernando Pitton, María Florencia Degano, Fernando Miguel Montes, Mario Ignacio Martínez Crespo, Rodrigo Massanet, Ignacio Javier Oliva y Pablo Allende hasta tanto lo soliciten y cumplimenten lo dispuesto por el art. 27 de la ley 9459. V) Emplazar a Federación Patronal Seguros SA y Transportes Giuliano SA para en el término de quince días abonen la tasa de justicia por las suma de $38.958,97, conforme la responsabilidad establecida al tratar la cuestión segunda; y a Transportes Giuliano SA para que haga lo propio, en igual plazo, por la suma de $13.674,73. Emplácese a las demandadas para que cumplimenten los aportes de las leyes 6468, 6469 y 8349 en función de las costas respectivamente impuestas. Todo bajo apercibimiento de ley,
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