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En el caso, comparecen los Sres. A.B.V., J.E.M. y R.N.L.M. y solicitan que se homologue el acuerdo celebrado con fecha 10 de octubre de 2018 mediante escritura Nº 485 y el planteo a tal fin de la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, alegando que atenta contra derechos fundamentales de raigambre constitucional, como el derecho a la libertad reproductiva, a la vida, a la procreación, a la formación y consolidación de una familia, igualdad ante la ley y al goce de las nuevas tecnologías. Aducen la necesidad imperiosa de dicha aprobación, atento los tiempos biológicos, y para que la implantación embrionaria tenga la mayor posibilidad de éxito en el cuerpo de la Sra. R.N.L.M. (gestante). Los Sres. V. y M. expusieron que han convivido durante siete años al tiempo de promover la demanda. Relata la Sra. V. que en el año 2003 le fue diagnosticado un carcinoma ductal infiltrante de 3° encapsulado que describe como un cáncer muy avanzado que ponía en grave riesgo su vida, y que para su tratamiento necesitó de cuatro sesiones de quimioterapia y cuarenta de rayos con el fin de detener la enfermedad. Expone que dicho tratamiento afectó gravemente su aparato reproductivo, y que sus médicos tratantes le informaron que desde ningún punto de vista, dado su padecimiento y por una cuestión preventiva, podía llevar adelante un embarazo porque la gestación del niño podría generar reactivaciones de células cancerígenas por los cambios hormonales que produce el embarazo, ya sea espontáneo o natural o por métodos de fertilización asistida. Relatan que el Sr. J. es divorciado y tiene dos hijos de un anterior matrimonio, y que desde siempre desearon con A. con formar una familia, atravesando problemas médicos no solo en mamas sino también en ovarios y útero. La Sra. R.M. manifestó que es cuñada de A. y que en un “acto de amor supremo” le ofreció ser gestante del futuro hijo/a de aquella y de J., y detalló que ella ya tiene cuatro hijos y no tiene voluntad de volver a ser madre, y que la motiva a ser gestante la necesidad de ser solidaria con A., y que tal acto lo había hablado y consensuado con su marido, estando ambos de acuerdo en que gestara el hijo de A. y J. de manera solidaria, lo que llevó a los padres intencionales a comenzar a realizar las averiguaciones jurídicas y médicas pertinentes, resultando la gestación por sustitución el camino elegido para concretar el proyecto familiar. Agregan los comparecientes que el proceso de fertilización que utilizarán es el denominado ICSI (Intra Cytoplasmic Sperm Inyection) – Gestación por Sustitución, que se desarrolla en distintas etapas y tiempos, que en grandes rasgos cuenta con una primera etapa en la que se evalúan las condiciones y calidad de los gametos. Continúan manifestando que determinada su viabilidad, se inicia la estimulación ovárica mediante la administración de inyecciones para que en ese proceso de ovulación inducida se produzcan ovocitos en un mayor número que el natural y sean retirados (recuperados), para luego ser sometidos al proceso de fertilización con la técnica ICSI y que una vez concretada la unión de los gametos, se inicia un tiempo de espera de algunos días en el que se controla el desarrollo del proceso de división celular, y cuando el número de divisiones le permite alcanzar la condición de «blastocisto» es transferido al útero. Manifiestan que tras esa transferencia se inicia el proceso, ya en forma natural, en el que el blastocisto se implanta (adhiere o anida) en la pared del útero, con lo que se considera que ha dado inicio al embarazo, conformándose así la práctica de la gestación por sustitución, y que se llevará adelante con gametos masculinos aportados por el Sr. M. y gametos femeninos correspondientes a una donante anónima (ovodonación). Seguidamente exponen los fundamentos jurídicos y principios aplicables que avalan la petición, entre ellos: principio de reserva, autonomía de la voluntad, voluntad procreacional, interés superior del niño, derecho a la identidad, citando expresa normativa a tal fin. Detallan los derechos agraviados que justifican la homologación y el pedido de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, tales: derecho a la vida y la libertad reproductiva, a la salud, igualdad y no discriminación, derecho al goce de nuevas tecnologías, derecho a la protección familiar, derecho a la libre disponibilidad del propio cuerpo. Destacan las razones que conducen a la tacha de inconstitucionalidad impetrada, con cita de expresa normativa legal y jurisprudencia al efecto, la que tengo por reproducida en honor a la brevedad. En definitiva, solicitan se les otorgue autorización requerida para proceder legalmente a la realización de los procedimientos médicos, y que asimismo, de nacer con vida el menor, se ordene la inscripción al Registro Civil de las Personas, en condición de hijo de A. y J. Ofrecen prueba documental y hacen reserva del caso federal. A fs. 34/36 vta. obra Acuerdo de Gestación por Sustitución (de fecha 10/10/2018). A fs. 79 con fecha 22/11/18, se otorga trámite a la petición, fijándose audiencia a los fines de escuchar a las partes y se ordena oficiar al Catemu, a fin de realizar un estudio interdisciplinario en la persona de los pretensos progenitores y de la pretensa gestante junto a su cónyuge, ordenándose la intervención del Ministerio Público Fiscal atento el pedido de inconstitucionalidad, quien toma intervención. A fs. 99/100 obra Informe Técnico Interdisciplinario elaborado por las Licenciadas V.B. y G.D.A fs. 92 consta la realización de la audiencia. Y luego de la misma se ordena correr nuevamente traslado al Ministerio Público Fiscal quien lo evacua a fojas 93/109. Dictado el decreto de Autos, queda la causa en condiciones de dictar resolución.
1- Juzgar con Perspectiva de Género, implica que en el análisis y resolución de la causa como de la jurisprudencia que la sustenta se trata de mostrar la necesidad de juzgar desde esa perspectiva en todos los ámbitos del derecho para poner de relieve la transversalidad del tema y la necesidad de formar a todos los operadores del derecho, porque se considera que es erróneo pensar que la necesidad de juzgar con perspectiva de género se limita a la violencia familiar o al femicidio. Si no se incorpora la perspectiva de género en la toma de decisiones judiciales, seguiremos fracasando en la lucha por la igualdad real de las mujeres, ya que no basta contar con legislaciones supranacionales, nacionales y provinciales de última generación, si a la hora de aplicarla se ignora la perspectiva de género y se sustancia el proceso con idénticos mecanismo sprocesales que cualquier proceso y se lo juzga olvidando la cuestión del género. En efecto, el concepto de género –comprensivo de ambos sexos– consiste en una construcción social que se genera, se mantiene y se reproduce, fundamentalmente, en los ámbitos simbólicos del lenguaje y de la cultura. El concepto de género es importantísimo para instruir un proceso judicial, para valorar la prueba y en definitiva para decidir un caso, ya que si no se parte de entender el concepto de género, no se pueden comprender las leyes que garantizan los derechos que garantizan. Juzgar con perspectiva de género es la única forma de lograr que las previsiones legislativas se concreten en respuestas judiciales justas.
2- Desde esta perspectiva, y para verificar si lo peticionado es ajustado a derecho, se deben analizar los derechos a la autonomía personal –libertad de intimidad, a que se respete la vida privada y familiar, a fundar una familia, a procrear–voluntad procreacional, a la salud sexual y reproductiva, a gozar los beneficios del progreso científico, a acceder a las TRHA y a la no discriminación. La singularidad de las circunstancias que llevan a los peticionantes a articular esta acción permite concluir que, siendo titulares de todos los derechos mencionados, el hecho de que la técnica de gestación por sustitución no tenga una regulación legal específica (aunque se encuentre implícitamente incluida en la ley 26862) no puede –desde una obligada perspectiva de género– constituirse en un valladar para el acceso de este matrimonio a esta compleja TRHA, so pena de convalidarse –además– un acto de discriminación de los expresamente vedados por los Tratados internacionales de Derechos Humanos.
3- Entonces, si la única TRHA que permite al matrimonio o unión convivencial para concretar todos los derechos que titularizan es la gestación por sustitución, es responsabilidad de la magistrada, en el marco de este pronunciamiento, remover cualquier obstáculo que impida a esta pareja cumplir con el único y principal objetivo por el que recurrieron a la Justicia, el de ser padres. Lo contrario importaría vaciar de contenido y operatividad los derechos que se enunciaron precedentemente, implicando una flagrante violación a los principios de no discriminación, de realidad, de igualdad y de tutela judicial efectiva, en total observancia a lo consagrado por el catálogo de derechos humanos, y a las interpretaciones que sobre ellos ha realizado específicamente nuestra CIDH. Resultando que el obstáculo para que la pareja acceda a la TRHA de gestación por sustitución no es de orden normativo, sino operativo al exigir la institución como condición previa a la realización de la práctica médica la autorización judicial, ésta deviene instrumentalmente necesaria e insoslayable, en razón de la cual corresponde sea otorgada a los peticionantes de la homologación en los presentes obrados de la gestación por sustitución la correspondiente autorización, judicial.
4- En este orden, la tacha de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN se erige en una cuestión dirimente para la viabilidad de la filiación impetrada. En este derrotero, se impone verificar, previo a la cuestión constitucional, si el pedido de autorización para la gestación impetrada resulta objetivamente proponible.
5- La denominada «gestación por sustitución» implica un acuerdo de voluntades en el que una o dos personas aportan material genético propio o de terceros (comitentes) y una mujer que llevará adelante un embarazo (gestante), utilizando para ese proceso una de las denominadas «Técnicas de Reproducción Asistida». Estas son entendidas como «los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones» (art. 2, ley 26862). En el supuesto de autos existe una mujer/gestante que se compromete a llevar adelante un embarazo con material genético del esposo y gametos femeninos correspondientes a una donante anónima (ovo donación) y que será producido por algunas de estas técnicas que necesariamente serán de alta complejidad. Así, se peticiona que quien nazca sea inscripto/a como hijo/a de la persona o pareja comitente quedando de esa manera establecida su filiación y sin establecer vínculo con la gestante.
6- De manera indudable este tipo de procreación importa una visión diferente a las clásicas maternidades o paternidades, que nos lleva a replantearnos muchos de nuestros tradicionales posicionamientos sobre la cuestión. En este sentido, ya en el año 2011 Eleonora Lamm advertía que «inevitablemente, las TRA desafían cambios en la normativa vigente debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan las nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo, así como también la del parto».
7- Como consecuencia de lo referido se estima que de manera clara la «gestación por sustitución» debe ser considerada como una de las diferentes prácticas de Fertilización Asistida, tanto desde un punto de vista legal como desde una perspectiva médica. Desde lo legal implica la existencia de una «voluntad procreacional», elemento estructural de la filiación derivada de este tipo de prácticas, de acuerdo a lo que dispone el art. 562, CCCN. Por su parte, desde lo médico, sólo es posible realizarla con la asistencia de los profesionales especializados en estas prácticas, ya que se descarta una gestación por la vía de relación sexual. Ahora bien, cabe referir que esta práctica especial que no fue incluida expresamente en el CCCN al regular la filiación en general ni en relación a las técnicas de reproducción asistida en particular, tampoco está concretamente incluida en la ley 26862 (Ley de «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida»); sin embargo, debo recalcar que tampoco existe norma alguna que la prohíba expresamente. Así, se entiende que la falta de regulación no impide su concreción, ya que con base en lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional, todo aquello que no está prohibido está permitido. En este sentido y como refiere la doctrina, es perfectamente viable que «la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acción muy amplio en esta práctica».
8- No cualquier acuerdo en este sentido debe ser tenido por válido, ya que deben existir recaudos a los fines de preservar el interés central de todos los involucrados. Los peticionantes han acudido a la vía judicial a los efectos de que desde este poder del Estado se realice el adecuado control de la forma gestacional elegida. Por otro lado, que la voluntad de la gestante no se encuentre viciada, que tenga una verdadera noción de la acción que está emprendiendo, que tenga condiciones de salud física y psíquica que le permita llevar adelante el embarazo de manera adecuada para su propia integridad y la del por nacer y que no aporte el material genético, para así evitar que además de ser la madre gestacional, lo sea también biológica. Y por último, con respecto a los comitentes, debe verificarse que exista en ellos la voluntad procreacional en los términos del art. 562 del CCCN, entendida como ese «deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas». Ante el silencio legal deben ser los jueces quienes, ante cada caso en concreto, tengan que pronunciarse acerca de la legalidad de la práctica que se realiza y en definitiva determinar la filiación de los hijos/hijas nacidos por esta técnica.
9- En relación con el control jurisdiccional requerido, surge claro que las partes han acudido a la vía judicial para hacer valer sus derechos. Lo han realizado antes de iniciar cualquier proceso de gestación por la vía de los hechos. De esta manera, entendieron que debían concretar el pedido de autorización de manera previa a cualquier práctica en concreto. Por tal motivo este primer requisito, del control jurisdiccional, en el caso ha sido cumplimentado acabadamente.
10- Con respecto a la situación de la gestante, el informe elaborado por las profesionales el Catemu da cuenta de su pleno, cabal y desinteresado apoyo a la realización de capacidad de decidir libremente de la gestante y la madre por sustitución. Su capacidad de comprensión de las distintas aristas que la cuestión plantea han sido elaboradas por ella de manera individual y también por su grupo familiar. De manera palmaria se pudo evidenciar tanto en el dictamen del equipo técnico como en el contacto con las partes en la audiencia fijada, la voluntad de ser progenitores, al no poder lograr un embarazo en el cuerpo de la mujer, expresándolo de manera concreta en el acuerdo de voluntades traído a homologar. Así, esa voluntad procreacional se constituye como fuente de la filiación.
11- Ahora bien, la «gestación por sustitución» no fue incluida expresamente en el Código Civil y Comercial de la Nación al regular la filiación en general, ni en relación con las técnicas de reproducción asistida en particular. Tampoco está concretamente incluida en la ley Nº 26862 (Ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción). Por eso corresponde expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 562, CCC ,en el caso concreto que reza: «Voluntad procreacional: Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos», en tanto y en cuanto atribuye la calidad de progenitora a quien da a luz al niño nacido mediante las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
12- En consecuencia, la norma del art. 562 del CCCN aparece en el caso concreto de autos como inconstitucional, puesto que impide a la mujer peticionante mediante el ejercicio del derecho subjetivo que le asiste, ser madre mediante la utilización de técnicas de reproducción humana médicamente asistidas y por tanto así corresponde dejar resuelta la cuestión, esto es, que el art. 562 del CCCN resulta inconstitucional en el caso de autos, ya que avanza sobre derechos subjetivos de aquella. Además, tal declaración no avanza sobre otros estándares jurídicos. Sin remover el obstáculo legal de la disposición del art. 562, CCCN, la pretensión esgrimida en autos no resultaría viable, toda vez que quedaría resuelta y atrapada en la solución que propicia, esto es, que la persona humana nacida mediante una técnica de reproducción humana médicamente asistida y que no tiene vínculo biológico con la gestante, ni esta voluntad procreacional, la ley le impone la filiación materna por ser la persona que dio a luz.
13- Resultaría hasta imprudente que el centro de salud, en una situación como la de autos, procediera a realizar la técnica de reproducción humana médicamente asistida a despecho de una norma jurídica que resuelve la cuestión de modo claro y preciso: la persona humana nacida es hija de la mujer que dio a luz y de la persona que prestó el consentimiento informado; qué poco sentido tendría exigir, si no se informa las consecuencias legales que trae aparejada su realización. La magistrada está llamada a declarar en consecuencia la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.
14- Sin desconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, las circunstancias excepcionales de esta causa ameritan que el articulado del Código Civil y Comercial -en especial el art. 562 en cuestión- sea analizado a la luz de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados por el art. 75, inc. 22. Y es que el Código Civil y Comercial se encuentra subordinado a la Constitución y a los Tratados Internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional conforme al inc 22 del art. 75, CN. Así, teniendo en consideración las especiales circunstancias que rodean a esta causa y a la luz de los principios de no discriminación, de igualdad, de realidad, de tutela judicial efectiva e incluso el interés superior del niño, se considera que el artículo 562 del CCCN no supera el test de constitucionalidad y convencionalidad, como ya se dijera.
15- Aun cuando al tiempo del dictado de esta sentencia no se encuentra siquiera realizada la práctica médica de TRHA, en razón de la cual exista persona en gestación, la eficacia de esta decisión judicial radica justamente en dejar esclarecido preventivamente no solo los derechos y el alcance de éstos respecto de cada una de las partes que participarán del procedimiento que aquí se autoriza, sino también del/a/s niño/a/s que habrá/n de nacer en su consecuencia, evitándose la eventual vulneración que una falta de pronunciamiento en orden a la determinación de su filiación pudiera provocarse. Una actitud abstencionista sobre esta cuestión importaría una clara denegación de justicia para quienes reclaman que la verdad jurídica de la filiación, desde el mismo inicio de la práctica médica y hasta el momento del parto inclusive -y obviamente-, se ajuste a la realidad biológica, genética y volitiva de sus progenitores y, por tanto, así sean registrados. Registración que deberá así realizarse en todo tipo de documentación vinculada a la identidad del/a/s niño/a/s desde el mismo instante de su nacimiento.
16- Siendo que la voluntad procreacional de la pareja manifestada en el marco de la entrevista de autos (y ello sin perjuicio del consentimiento informado que habrán de prestar ante la institución médica en los términos y alcances de los arts. 560 y 561, CCCN) es la causa fuente de la filiación por TRHA, dicho elemento volitivo es el que hace nacer en cabeza de aquellos los derechos y obligaciones propios de la responsabilidad parental. Como afirma reconocida doctrina, «…el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método y recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.)». También se ha dicho que: «La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante un consentimiento previo, libre y formal, tal como lo expresa el artículo 560. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa. Este consentimiento es la exteriorización formal de la voluntad procreacional, causa fuente de la filiación por TRHA».
17- Debe ser homologado el pedido de sustitución por maternidad y otorgarle fuerza de ley. Ello así, atento que la homologación del acuerdo que se pretende no es otra cosa que otorgarle fuerza de ley para las partes, a una contratación privada. Una actitud abstencionista sobre esta cuestión importaría una clara denegación de justicia para quienes reclaman que la verdad jurídica de la filiación, desde el mismo inicio de la práctica médica y hasta el momento del parto inclusive -y obviamente-, se ajuste a la realidad biológica, genética y volitiva de sus progenitores y, por tanto, así sean registrados. Postergar un pronunciamiento en orden a la determinación de filiación en este caso, con todas las implicancias señaladas, devendría en una irresponsabilidad funcional de quienes están llamados a remover todas las barreras que impidan una concreta satisfacción de todos los derechos humanos y, en especial, del interés superior del/a/s niño/a/s/ que vayan a nacer de esta TRHA de gestación por sustitución.
1) Autorizar a los Sres. A.B.V. DNI xxxy J.E. M. DNI xxx, como comitentes y a la Sra. R.N.L.M. DNI xxx, como gestante, a realizar la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución, debiendo concurrir todas las partes a prestar su consentimiento informado ante la el Instituto médico que corresponda. Hágase saber que el consentimiento deberá efectuarse en la forma y oportunidad establecida por los arts. 560 y 561 del CCCN. 2) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCCN, en este caso concreto de gestación por sustitución, de conformidad con lo considerado. Por lo tanto, dejar determinado que la filiación del/a/s niño/a/s que haya/n de nacer a consecuencia de la práctica médica autorizada en el punto I de esta resolución será/n hijo/a/s de la Sra. A.B.V., debiendo informarle/s, oportunamente y con ajuste a su edad y grado de madurez, su origen gestacional. A esos efectos, hágase saber a la institución que deberá mantener reservada toda la documentación correspondiente a la práctica médica realizada a fin de que se encuentre disponible cuando lo requieran los progenitores y/o el/a/s niño/a/s, cuando hubiera/n alcanzado la mayoría de edad o antes de ello si conforme a su edad o grado de madurez así correspondiera. 3) Disponer que toda la documentación vinculada a la identidad del/a/s niño/a/s, desde el mismo instante de su nacimiento, consigne como progenitores (madre/padre) a la Sra. A. B.V. DNI xxx y al Sr. J.E.M. DNI xxx. Asimismo, se dispone que la inscripción que corresponda realizar en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas se efectúe de conformidad a lo normado por el 559 del CCCN. Sin perjuicio de ello, a tenor del art. 64 del CCyCN, hágase saber que el orden de los apellidos con el que el/a/s niño/a/s haya/n de ser inscripto/a/s quedará a elección de sus padres. 4) Ordenar que los únicos autorizados al retiro del/a/s niño/a/s del hospital/sanatorio, luego de su/s nacimiento – y alta médica mediante- serán sus progenitores, Sres. V. y M. 5) dejar establecido, con relación a las licencias laborales, que la pareja habrá de gozarlas -en su carácter de progenitores- desde el mismo día del nacimiento del/a/s niño/a/s. Mientras que la Sra. R.N.L.M. habrá de gozarlas -en su carácter de gestante- por el período anterior y posterior al parto. Todo de conformidad a lo considerando VII) de la presente resolución. 6) Hacer un llamado a la necesidad de acudir a la vía judicial evitando prácticas fuera de la ley, tal como lo sostiene la fiscal en su dictamen: «Es importante resaltar que hasta tanto no exista una ley que regule el derecho a la gestación por sustitución, es positivo que los procesos que se desarrollen en Argentina sean judicializados con el objeto de garantizar los derechos de las personas y otorgar transparencia al procedimiento». Por sobre todo, se debe destacar que en el presente caso, aun pudiendo realizar la práctica médica sin autorización judicial, los impetrantes eligieron hacerlo. Ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica se lleve adelante; antes bien, se utilizan estrategias muchas veces ilegales que generan conflictos que podrían ser evitados con una regulación legal que controle la práctica y resuelva los problemas que ocasiona. Otorgar una respuesta al presente entiendo resulta digno de tutela jurídica efectiva. 7) Imponer las costas por el orden causado. 8) No regular honorarios al abogado N.E.G.
