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A fs.4/9 de los autos N° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el art.259, CC. Afirmó ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A. Relató haber tenido relaciones extramatrimoniales con la Sra. A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la menor. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la niña no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art.259, CC, en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad. A fs.15/17, el juez de Familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art.259, CC; declaró improponible la demanda porque el actor no tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la causa. A fs.18 apeló el actor. A fs. 30/31 la asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la fiscal de Cámara. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio. Por lo que la parte actora interpuso los recursos de casación e inconstitucionalidad contra la última decisión*.
1– En autos, el recurrente no ignora el texto legal del art.259, CC, que dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”; no afirma que la norma, tal como está redactada, lo legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimación y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional. Así, la metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es correcta.
2– La validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto. Así, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano “a la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello, porque la noción de “vida familiar” configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida.
3– Conforme la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No obstante, dado que la protección de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fácticas.
4– Según esa prestigiosa Corte (TEDH), en el ejercicio de su propio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan de instituciones públicas o privadas de protección social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño debe tener consideración primordial”.
5– Con respecto a un supuesto diferente al de autos, esto es, un niño nacido después de los trescientos días de la separación de hecho de los padres, la jurisprudencia ha sostenido que, de conformidad con el art.243, CC, en el derecho argentino, la presunción de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado la separación de hecho de los esposos. Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del art.243, CC, debidamente probada la separación de hecho y el momento en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal.
6– En el supuesto de la legitimación del hijo menor de edad y la actuación del Ministerio Público (MP), la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la actuación del MP; en un caso, era un menor impúber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde sí lo hace un sector de la doctrina nacional. Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país. Así, por ejemplo, se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por el MP en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad, y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía.
7– A un resultado similar al anterior llegó otro tribunal cordobés declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre.
8– Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto padre biológico es inconstitucional. Entre sus argumentos se dice que: La enumeración restrictiva del 259, CC, contraría la garantía constitucional del “acceso a la justicia”. “Detrás de todo embrollo legalista –se apunta– se sitúa un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega… La legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional… El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.
9– La solución, sostienen, no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la justicia.
10– La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protección (Decl. Amer. de los Derechos y Deberes del Hombre, art.VI; DUDH, art.16; CADH, art.17). Negar legitimación al padre biológico implica negar el derecho a establecer vínculos familiares. Se dice, además, que el vínculo paterno-filial es recíproco, y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplazamiento legal. Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.
11– “La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que aquellos basados en el engaño.
12– Los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga, es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del marido de la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo en los fines de la fecundación asistida, sino en que una solución diferente implicaría grandes restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante, aunque no se le otorgue legitimación para reclamar la paternidad.
13– Otro importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art.259, CC, en perjuicio del presunto padre biológico. Esta posición razona del siguiente modo: La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los límites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Los terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.
14– El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impugnación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto que la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídicos que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos). La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado –que precisamente es el hijo–, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión.
15– Un sector de la doctrina, de posición ecléctica, distingue según cuál sea la situación familiar en cada caso concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada. En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos: – El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva. – Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él. – Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional, requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso, entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) edad del niño; (b) conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) relaciones familiares fácticas previas.
16– En autos, la adhesión del Tribunal a la posición intermedia obedece a las siguientes razones: Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo. Como dice destacada doctrina, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”).
17– En esta línea de pensamiento, en nuestro país se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las diferentes ciencias humanas y sociales.
18– “Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato.”.
19– La cuestión bajo análisis es, pues, hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biológico; el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por esos orígenes; el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. Así, en la fecundación asistida mal llamada heteróloga con donante anónimo, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la información sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que adquiere madurez suficiente. Después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (art.327, CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa información (art.328, CC).
20– Por otro lado, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que venía siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene justificación en la realidad social. También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a través de la acción deducida por el MP en representación del menor, sea a través de la declaración de inconstitucionalidad del art.259) existía, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre biológico a los que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación estricta de la norma.
21– En autos, la niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil, ama y cuida a la niña; está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además de la presunción legal, el marido tiene a su favor un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación jurídica. La legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar.
22– El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza de que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye. Se tiene claro que el principio de precaución impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal injerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de la niña de tan corta edad. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros, el MP no ha acompañado al peticionante; por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.
23– Se coincide con el actor y la doctrina que cita en que la verdadera paz familiar se funda en la verdad; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente.
24– La solución que se propugna no implica penalizar a quien quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que –más allá de la comprensible carga emocional del caso– hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biológica.
I. Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación deducidos en de autos. II. Imponer las costas a cargo del recurrente vencido.
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En Mendoza, a doce días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 81.859 caratulada “L. C. F. en j° 27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci;; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n° 27.746/28.214 caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-
A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.-
A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, asume idéntica posición procesal a la Asesora.-
A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A., fruto de la cual nació la niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no () es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad.-
2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente para correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda porque el actor no tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la causa.-
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos argumentos:
a)) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses, que se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la auténtica filiación de una persona, y por el otro la paz familiar.-
b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeración taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no está contemplado el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la protección biológica.-
c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la estabilidad de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación que expresamente prevé el art. 259.-
d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que él quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.-
e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca que se está frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra en la preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido brevitatis causae.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
El recurrente sostiene que la resolución que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito.-
Afirma que la decisión no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo:
a) La solución viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitución y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad del menor, convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado. El derecho a la identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San José de Costa Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el niño y su padre biológico establezcan los vínculos jurídicos que emanan del vínculo de sangre. De esta manera se violan los derechos del niño, los derechos del pretenso padre, las garantías del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.-
b) El interés procesal del presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña por confesión expresa de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el marido de la madre) y porque el parecido físico entre la niña y el presentante es asombroso; ese parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento, acreditar el vínculo biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la prueba genética debe ser rendida en el proceso.-
c) El tribunal de grado sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de un grupo humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armónicamente. La verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivió un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan cierto como su confesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años atrás, desde lo probatorio, era imposible tal averiguación, y la razonabilidad y los modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escándalo en procura de mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han cambiado, no así el derecho.-
d) El art. 259 del Cód. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de la verdad, incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su identidad y del derecho a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los míos y los nuestros.-
f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras familiares tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación tácita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vínculo familiar por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía. Pasaron varios años de situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables repudiadas por el derecho. La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados. En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuación de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el art. 259 de una norma constitucional y coherente a su época, en una norma violatoria del régimen constitucional vigente y desentendida del hombre común, el de carne y hueso, el justiciable.-
g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable y con una práctica incruenta. Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad ha superado la previsión normativa.-
h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar científicamente la paternidad real de la niña el recurrente intentará hacerlo del modo que pueda. Es su obligación moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarán todas y cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento máximo a su paternidad pues esa renuncia implica también la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tíos, su papá.-
2. Recurso de casación.-
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód. Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.-
Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de la niña reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien es su padre. El actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biológico, la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero más que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejará expuesta a
