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Los presentesa autos llegan a la Sala Penal del TSJ con motivo de los recursos de casación interpuestos
1- Como cuestión preliminar, se advierte que en razón de la calificación jurídica considerada por la Cámara (arts. 42, 45, 55, 80 inc. 2, CP), la condena impuesta carga en contra del imputado la pena de prisión perpetua, con lo cual hacer lugar a la pretensión recursiva no modificaría el peso punitivo que lleva.
2- Sobre el rol de los Estados, y en particular de los poderes judiciales, en la problemática relativa a la discriminación en contra de la mujer, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe nominado “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: desarrollo y aplicación”, destacó que “la administración de justicia es la primera línea de defensa en la protección de los derechos humanos a nivel nacional, incluyendo los derechos de las mujeres. Por dicha razón, la ponderación de la CIDH sobre el impacto de los estándares del sistema interamericano o vinculado a asuntos de género comienza con el análisis de sentencias judiciales”. Asimismo, se sostiene “el rol destacado del Poder Judicial en enviar mensajes sociales avanzando la protección y la garantía de los derechos humanos, en particular las normas encaminadas a proteger a sectores en particular riesgo a sus derechos humanos como las mujeres”.
3- En esa tarea, el Tribunal Superior de Justicia debe emprender la revisión de las decisiones judiciales que se refieran a los derechos de las mujeres reconocidos en las convenciones internacionales con jerarquía constitucional y legal, cuya ratificación pueda decantar en incumplimientos convencionales y, con ello, en responsabilidad internacional (cfr. arts. 2 de la CEDAW y 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer). Máxime cuando se trata del cuestionamiento a los alcances de una figura legal orientada a satisfacer esos compromisos internacionales, sobre la que todavía no hay ningún pronunciamiento por parte de este tribunal de casación provincial. En ese sentido, no resulta menor que a través del motivo sustancial de casación sólo puede encauzarse la violación a la ley sustantiva, la cual puede relacionarse a la norma jurídica de carácter abstracto, en cuanto a su existencia o contenido, o bien referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos.
4- Es que la finalidad política de la casación consiste en unificar la jurisprudencia, pues si bien el pronunciamiento de la Sala Penal es obligatorio en el caso concretamente fallado, tiene un valor orientador en casos análogos para los tribunales inferiores, siquiera por razones de economía procesal, salvo que se agreguen nuevos argumentos que puedan variar el precedente. Medinate esta función uniformadora o nomofiláctica se brinda seguridad jurídica a los ciudadanos en la aplicación de la ley, ya que torna previsible la interpretación judicial en casos semejantes. Así, la proyección de tales soluciones importa un mensaje a los ciudadanos sobre el camino emprendido en contra de esta clase de discriminación, adquiriendo el Poder Judicial un rol activo en la prevención y reparación que tales afectaciones acarrean.
5- La Sala Penal en un reciente fallo (“Trucco”, S. 140, 15/4/2016) examinó el
6- El nexo discriminación/violencia aparece claramente en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer («Convención de Belém do Pará», de fecha 9/6/1994), pues el derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado (art. 3), también incluye «el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación» (art. 6, a).
7- Cabe destacar que estas convenciones se vinculan con el derecho a la igualdad que en el sistema interamericano está consagrado por los arts. 1.1 y 24 de la CADH, y que, conforme a la Corte IDH, remite a una noción que «se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad». Por ello, la violencia a la que refieren estos instrumentos jurídicos internacionales, tiene como rasgo de identidad central el de configurar una manifestación de la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra la mujer «porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada».
8- De allí que es irrelevante que el agresor integre o no una relación interpersonal con la víctima o sea un agente del Estado, que ocurra la violencia en el ámbito privado o público, en tanto se posicione respecto de la mujer en un binomio superior/inferior, tratándola con violencia física, psicológica o sexual, entre otras, por su género. Es decir, como alguien que no es igual, y por eso, no se le reconoce fácticamente que cuenta con un ámbito de determinación para su personal proyecto de vida, de allí la demostración de poder, dominación o control por la violencia. Esta desjerarquización de la mujer como una igual, es cultural porque su trasfondo son «las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer»; por ello «la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre».
9- En este marco normativo, entre los deberes jurídicos que convino el Estado argentino encontramos el de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2 de la CEDAW), y también políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7 de la Convención de “Belén do Pará”), que constituye un modo especialmente grave de discriminación. Del mismo modo, está obligado a “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art. 7 incs. b Convención “Belén do Pará”), cuyo acto “sea perpetrado tanto por el Estado como por particulares” (art. 4 CEDAW), “tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer” (art. 7 incs. e de la Convención “Belén do Pará”) y “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (art. 7 incs. f de la Convención “Belén do Pará”).
10- A nivel nacional, estas directrices internacionales se plasman en la ley N° 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), que plantea como objetivos promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), y específicamente a preservar su “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3 inc. c). Además, entre las medidas legislativas, el Congreso de la Nación sancionó la ley nº 26.791 que modifica el art. 80 del Código Penal e incluye el inc. 11 como una modalidad de homicidio agravado cuando fuere cometido por un hombre en contra de una mujer y mediare violencia de género.
11- La determinación de la aplicación o no de la disposición penal bajo análisis al caso concreto está condicionada a la constatación o no de que el homicidio cometido por el imputado ocurrió en un contexto de “violencia de género”. La interpretación y aplicación de dicho elemento normativo debe dar cuenta del marco jurídico constitucional y supranacional antes descripto, y en razón de ello, el alcance de dicha expresión típica no debe verse condicionado por elementos que restrinjan el ámbito de protección de los casos donde existe violencia contra la mujer. En esa línea, este elemento normativo del tipo remite a valoraciones jurídicas, pero también a valoraciones culturales, pues éstas han sido la base de la desjerarquización de la mujer. Así, los patrones culturales en los que se sostienen las desigualdades históricas entre hombre y mujer no pueden constituir el parámetro para justificar la exclusión de la calificante que examinamos, pues son éstos los criterios que la normativa anunciada pretende erradicar.
12- En este orden de ideas, el análisis de los argumentos dados en el fallo para desestimar la aplicación de la norma en cuestión pone en evidencia tres cuestiones: la primera consiste en la elaboración de una noción limitada de violencia de género, de modo tal que logra excluir –indebidamente- supuestos como el que examinamos; la segunda se refiere a la contemplación de elementos propios de la violencia que luego son desconocidos en la consideración del caso; y la última, conectada con la anterior, consiste en el condicionamiento que el concepto restringido elaborado implica para el examen de elementos fácticos tenidos por ciertos, los cuales permiten subsumir el hecho en la figura penal, en la medida que resultan claros indicadores de la violencia padecida por la víctima mujer.
13- Con respecto a la primera cuestión reseñada, interesa destacar las condiciones que el tribunal de juicio estima relevantes para excluir la aplicación de esta figura penal al caso concreto. Entre estas encontramos: – la necesidad de la existencia de un especial vínculo entre víctima y victimario (no tenían una relación formal con tiempo suficiente y el imputado no ejerció allí violencia); – la concurrencia de una relación de dominio, sumisión o poder por parte del autor sustanciada a través de amenazas, humillaciones o vejaciones (el imputado se comportó legalmente más allá del reproche moral que pudo significar su falta de reconocimiento de la paternidad y el incumplimiento de cargas con relación a su hija); – la presencia de características inherentes a esta clase víctima (ser una mujer vulnerable, sometida a la voluntad del varón que la rebaja a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera).
14- De la interpretación del texto normativo propiciada por la Cámara se advierte que aquélla se asienta en el “caso común” difundido en tiempos recientes como femicidio, que resulta del homicidio cometido por el cónyuge o ex cónyuge, o el novio o ex novio, en contra de su pareja o ex pareja mujer. Si bien en general los casos de violencia doméstica cometidos en contra de una mujer configuran un modo de violencia de género, lo cierto es que esta restricción al alcance de la expresión “violencia de género” resulta una condición no prevista en ninguno de los tratados internacionales examinados, ni en la legislación nacional. Al contrario, la proyección de la violencia de género es entendida de modo transversal, en la medida que ésta tenga lugar dentro del grupo familiar o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal –con o sin convivencia del agresor–, en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, o que sea perpetrada o tolerada por el propio Estado o sus agentes donde quiera que ocurra. La violencia de género y la violencia familiar pueden o no concurrir simultáneamente en un caso concreto, pero ninguna de las dos se absorbe completamente.
15- Del mismo modo, si bien puede resultar un argumento adecuado por su potencial explicativo en algunos casos recurrir a lo dispuesto en otras legislaciones respecto a este tema, el mismo debe excluirse si colisiona con lo dispuesto con el corpus iuris detallado precedentemente. Y ello es así en nuestro caso, en tanto que –a diferencia de la legislación española citada en el fallo– la normativa constitucional, convencional y legal extiende los casos de violencia de género más allá de las relaciones de parejas o interpersonales de carácter formal. Específicamente, el art. 2 de ley 26485 señala que esta norma tiene por objeto promover y garantizar “Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos”.
16- Sobre la relación de desigualdad o asimétrica que evidencia una situación de inferioridad de la mujer respecto del varón, la Cámara ha puesto el acento en las formas en que debe manifestarse, ya sea a través de amenazas, daños o vejaciones. Sin embargo, este elenco de acciones resulta reducido a un grupo de hechos graves que constituyen expresiones de violencia que incluso resultan delictivas en sí mismas, y excluyen otras formas de violencia escondidas detrás de estereotipos tolerados socialmente. Al cerrar el círculo de violencia a ese grupo se corre el riesgo de esperar la presencia de lesiones “visibles” omitiendo situaciones de suficiente gravedad que califiquen como modos de violencia.
17- El Comité de la ONU ha señalado que la definición contenida en el art. 1 de la CEDAW “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia” (Recomendación Nº 19, cit., pto. 6). Siendo el Comité el organismo preeminente para interpretar el mentado tratado, resulta relevante considerar sus manifestaciones en orden a la extensión de los actos que califican como violencia, que distan por su amplitud de los indicados en el fallo.
18- El examen de la figura penal en cuestión identifica necesariamente la subsunción típica con la subsunción convencional, pues entre sus elementos normativos requiere la concurrencia de “violencia de género”. Sobre el particular, se ha dicho recientemente que ante casos sospechosos las características de la violencia de género deben revisarse según el contexto en que ocurre. Dicho contexto demanda la exploración de la relación autor/víctima, sin caer en estereotipos, a través de informes o pruebas técnicas que incluyan también las personalidades de ambos, y el análisis de las características cualitativas de la violencia, en vista al rasgo que hace a la identidad central de la violencia de género. Todo caso sospechoso debe ser investigado en lo atinente al contexto para descartar o confirmar si se trata de violencia de género, contexto que en el supuesto bajo examen ha sido suficientemente explicitado. En esa línea, la ley 26.485 (art. 5) ha sido lo suficientemente ilustrativa y amplia para fijar los modos en los tipos de violencia se pueden manifestar.
19- Finalmente, la caracterización de la víctima de este delito como una mujer vulnerable asimilable a una persona débil de carácter que es rebajada a la calidad de objeto delimita el ámbito de mujeres que pueden ser víctimas de violencia. Otra vez aquí, cabe recordar que el alcance de la normativa internacional y nacional establece un alcance general a todas las mujeres independientemente de sus propiedades personales, sociales o culturales. La existencia de este fenómeno toma forma de un modo expansivo, en la medida que se asienta en prácticas sociales y estereotipos que no toman como parámetro otra realidad que la de ser mujer, sin más. Es la violencia contra la mujer por el hecho de serlo. Lo contrario, coloca a un colectivo de mujeres fuera del alcance protectorio de las disposiciones legales mencionadas, sin contar con las dificultades de atribuir el carácter de vulnerable o no según el sentido utilizado por el Tribunal.
20- Téngase en cuenta que al caracterizar a Paola Acosta como una mujer “fuerte” que reclamó por sus derechos y los de su hija, y que ello estaba conteste con la descripción que de ella hicieron familiares y amigos, se agregó un presupuesto no contemplado para esta clase de casos previstos normativamente. Una caracterización como la enunciada puede dar lugar a discriminaciones arbitrarias excluyendo normativamente supuestos de violencia de género por las particularidades de las víctimas, cuando no debe perderse de vista que éste es un fenómeno que no atiende a la clase de mujer sino que para determinarlo es necesario “examinar el contexto social que determina la violación de los derechos de las víctimas, considerando el caso particular como exponente de prácticas reiteradas o como evidencia de una situación estructural de subordinación y desigualdad que afecta a las mujeres en una sociedad determinada”.
21- En consecuencia, los elementos considerados para rechazar la subsunción del hecho atribuido al imputado como un modo de violencia contra la mujer resultan inadecuados para tal fin. Es que, dicho concepto no requiere necesariamente que exista un tiempo previo en el que se manifieste este tipo de violencia, y menos aún ese tiempo debe darse en personas con algún tipo de relación íntima –femicidio íntimo–; tampoco hace falta que la relación de desigualdad se presente a través de formas delictivas sino que deberá ser examinada caso por caso atendiendo al contexto, el cual revelará la concurrencia de estereotipos y prácticas sociales que son modos cultural y socialmente aceptados de tolerar la desigualdad entre hombre y mujeres; y por último, las víctimas no deben tener algún rasgo especial en su carácter para adquirir dicho estado.
22- En autos, de los hechos sucedidos surgen los elementos indicadores de violencia requeridos para calificar el homicidio cometido en contra de Paola Acosta. Así, ya hemos señalado que la existencia de una relación informal, poco duradera y no fluida, no condiciona la existencia de esta clase de violencia. A pesar de ello, no ha sido el vínculo inicial del imputado y la víctima lo que puso en evidencia la escalada de violencia en medio de la cual se gestó el homicidio sino que fue el embarazo y los acontecimientos que siguieron lo que modificó la situación entre ambos. De allí que resulta intrascendente evaluar el estado emocional o amoroso que había entre aquéllos. Vistos los hechos según han sido acreditados con certeza a la luz de las pruebas rendidas en el debate, es claro que el imputado en cada una de sus actitudes evidenció un desprecio al vínculo que había contraído con la víctima a partir de su estado de gravidez.
23- Excluir del análisis todo lo acaecido hasta el reconocimiento judicial de paternidad implica ocultar, so pretexto de falta de reproche legal, el cúmulo de elementos que muestran de qué modo el acusado intensificó la desigualdad fáctica que vivía la damnificada, desigualdad que en el caso implicó para la madre hacerse responsable de las cargas propias del embarazo y del año y medio de vida de la niña. No debe perderse de vista que cuando el imputado tomó conocimiento del estado de gravidez de la víctima no fue sólo que rechazó hacerse responsable de las cargas que ello traía aparejadas porque dudaba de su paternidad, sino que incluso le indicó a la damnificada que en su familia había enfermedades congénitas que podían dificultar la gestación del niño, sugiriéndole que se practicase un aborto. Esta falta de empatía hacia el estado que transitaba la víctima se agrava si se observa que, con sus actitudes y manifestaciones, el imputado evidenció que conocía que había una posibilidad de que el bebé fuera suyo, tanto es así que sin más le pidió a Acosta se hiciera un estudio de ADN, a lo que ella se negó aduciendo los peligros de pérdida del embarazo que ello traía aparejado.
24- La marcada indiferencia del imputado, o más aún, su deseo de que la niña no fuera suya o no naciera, no se basaba únicamente en la duda sobre su paternidad, ya que ella podría haberse resuelto una vez nacida la niña, lo que no ocurrió a pesar de los pedidos de la víctima. Es así que su marcada insensibilidad quedó registrada en varias circunstancias vividas por la víctima durante el embarazo: la sugerencia del aborto, el señalamiento de antecedentes de enfermedades familiares, la negativa a establecer cualquier comunicación o trato, que motivó su averiguación de los datos de la hermana del imputado con quien tampoco tuvo mayores contactos. Estos comportamientos de modo alguno son irrelevantes, pues más allá de que el acusado no tenía la obligación legal de atender y solventar juntamente con la víctima los gastos y desavenencias propias del embarazo, lo que interesa para el análisis del caso es mostrar cómo estas acciones se ensamblan con los distintos episodios que siguieron y que en conjunto resultaron reveladores del sometimiento padecido por la víctima que, a última hora, se potenció y derivó en el modo más extremo de violencia, como fue su muerte.
25- En ese marco, debe recordarse que para la adopción de las medidas previstas en el art. 7 y 8 de la “Convención de Belém do Pará”, se establece que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta “… a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada” (art. 9). Ello visto desde la perspectiva del caso hace imprescindible contemplar el contexto que transitó la víctima durante su estado de gravidez y los hechos acaecidos tenidos por ciertos en el fallo recurrido, los cuales resultan claros indicadores de violencia allí manifestados. La falta de obligación legal por falta de prueba fehaciente de que la niña por venir era su hija no justifica descartar su modo de actuar, es decir, no elimina que el intenso rechazo a su vínculo con la víctima la colocó en un mayor estado de vulnerabilidad, aspecto que luego conectado con los hechos finales explica cómo evolucionaron en el caso los estadios de violencia. Es claro que no es el caso en el que el imputado solo dudó de la palabra de la mujer, sino que agudizó sus padecimientos y preocupaciones en la medida que además de las circunstancias mencionadas, dejó de atenderla y le impidió toda forma de contacto con él. Quedó acreditada para los sentenciantes la actitud adoptada por el imputado a lo largo de todo el proceso judicial iniciado en agosto de 2013 para lograr el reconocimiento de la paternidad, etapa en la que replicó su marcado desinterés.
26- El examen de este caso, que reviste la característica de un “caso sospechoso”, requiere de suma atención al cuadro completo en que ocurrieron los hechos considerando el contexto y las situaciones personales y sociales en las que se encontraban víctima y victimario. La mayoría de los episodios de violencia, como el que comentamos, son el resultado de una serie de condicionamientos que no se conforman con los estándares jurídicos clásicos sino que, según las directrices sentadas en los apartados anteriores, exigen una tarea más profunda por parte de los órganos judiciales que excede las clásicas categorías de dogmática jurídica, de modo tal que a partir de ella se logre escrudiñar si el varón aprovecha su situación de poder de hecho restringiendo total o parcial de los derechos de la mujer de llevar adelante su proyecto de vida, en cualquiera de sus ámbitos o expresiones.
27- En ese marco, la conducta del imputado estuvo orientada a ocultar a su entorno familiar y amigos su conexión con la víctima y su hija, lo que no le demandó mayores esfuerzos hasta momentos antes de la instancia del reconocimiento judicial de la paternidad. Téngase presente que las demandas de la víctima se acrecentaron con la pérdida de su trabajo pues ya no tenía una fuente económica de sustento autónoma para ella y su hija. A partir de dicho reconocimiento, sus obligaciones legales hacían visibles dicho lazo, lo que problematizaba su plan de vida del que pretendía mantenerlas al margen. Es que hasta el homicidio el acusado transitó lo que había evadido los dos años y medios antes. Desde esta perspectiva, la escalada de violencia se manifiesta acorde con los sucesos, pues el hacer frente a esta nueva realidad y las dificultades que le significaba mantener a ambas mujeres ocultas de su vida familiar junto a su novia, familia y amigos fue dirimente en la determinación de su accionar delictivo.
28- La necesidad puesta de manifiesto por la víctima de integrar al imputado a la vida de su hija era contrarrestada por una marcada indiferencia y reticencia a cumplir con las cargas que ello le demandaba, pues en todo momento mantuvo su voluntad de excluirlas de su entorno demostrando un total desapego a su estado vital que lo determinó a cometer el homicidio. Esta es la clave para leer la realidad del caso que evidencia que existía un claro estado de desigualdad entre ambos, pues mientras la víctima transitó un embarazo y la intensa gestión judicial, el imputado se mantuvo al margen de todo ello sin mayor esfuerzo. Luego ocultarlas se tornó una dificultad mayor, pues al haberse determinado la paternidad la víctima comenzó a hacer valer sus derechos y los de su hija con mayor intensidad requiriendo ahora de modo concreto la intervención del imputado en la vida de ambas. Es así que ellas, en palabras del Tri
