“Secuestro virtual”. Subsunción jurídica. ESTAFA. Diferencias con la extorsión. COAUTORÍA 1- En autos, surge evidente que la cuestión traída a estudio finca en determinar si el tribunal de mérito que subsumió la conducta endilgada al imputado en el delito de “tentativa de extorsión” (arts. 42, 45 y 168 primer párrafo del CP) aplicó correctamente la ley penal sustantiva, o si, por el contrario, incurrió en un error jurídico.
2- La Sala Penal del TSJ ya ha tenido oportunidad de expedirse en relación con la subsunción jurídica que se corresponde con la modalidad delictiva que de ordinario denominamos como “secuestro virtual”. Así entonces, la discusión que intentaba precisar si esa clase de hechos debía subsumirse en la figura de extorsión (art. 168, CP) o si, por el contrario, correspondía que se lo hiciera en el tipo penal previsto en el art. 172, CP, esto es, la estafa, se sostuvo que entre las similitudes de las figuras halladas, la víctima realiza una disposición patrimonial perjudicial a sus intereses en razón de encontrarse viciada su voluntad. Sin embargo, estas figuras se distancian cuando el vicio volitivo es determinado por error no destinado a amedrentar (en donde habrá estafa), o por intimidación –real o simulada–, de lo cual resultará la extorsión. De este modo, se afecta específicamente el conocimiento en un supuesto y la libertad en el otro, como base de formación de la voluntad.
3- En la estafa, la víctima, equivocada en cuanto a la situación de hecho, toma gustosa una decisión que cree que la beneficiará; en cambio, en la extorsión, ella sabe bien lo que le está ocurriendo y toma la decisión, a regañadientes, para que la amenaza no se cumpla. Se dijo, así, que es “determinante el factor que predominantemente influyó en la decisión del ofendido”. Se reitera: hay estafa cuando el desplazamiento patrimonial no haya sido por temor sino por el error inducido por el engaño del agente. De ello surge que “la intimidación –que determina la aplicación del art. 168, CP– sólo desempeña el papel de atemorizar a la víctima en la medida necesaria para obligarla a realizar el acto que se le exige, sin que se requiera que se cree una real situación de necesidad”.
4- Sobre esta base hermenéutica, y conforme los hechos acreditados en autos, cabe afirmar que en el presente caso el a quo sostuvo correctamente la calificación legal de “tentativa de extorsión” (arts. 42, 45, y 168, primer párrafo del CP). Así, repárese que con respecto a las diferencias entre los mencionados delitos, se sostenía que en la estafa la víctima debe actuar convencida de que la disposición económica la favorece; en cambio, en la extorsión ésta opera coaccionada por el agente, quien pretende que realice una conducta de la cual obtiene un beneficio. Situación esta última que ocurre en el caso, ya que resulta claro que las víctimas actuaron intimidadas, pues se les refirió, medularmente, que el padre de una de las víctimas en realidad no había sufrido un accidente, sino que había sido secuestrado, y que para liberarlo debían entregar dinero y cosas de valor .
5- En virtud de lo anterior, forzoso es concluir que el móvil de las víctimas para disponerse a realizar la disposición patrimonial fue el temor de que fueran ciertas las amenazas proferidas.
6- Cabe destacar que si bien las amenazas no eran verdaderas, tuvieron idoneidad suficiente para amedrentar a los damnificados en el primer tramo o segmento del suceso traído a estudio, es decir, el que acaece con anterioridad a que intervinieran las fuerzas del orden, por lo que no se halla razón al planteo del quejoso en cuanto a que ha sido el engaño lo determinante.
7- De las probanzas rendidas en autos es posible concluir que el imputado y sus consortes de causa se dividieron las tareas para cometer el presente suceso (secuestro virtual), y que de esa escisión resultó que la colaboración objetiva de aquel consistía, precisamente, en recoger el botín. Este extremo –no es ocioso resaltar– se aprecia con nitidez en una probanza que la defensa considera que le resulta favorable a sus pretensiones. Concretamente se hace referencia a cuando la víctima sostuvo categóricamente que no era el encausado con quien había hablado por teléfono, aseveración esta última que deviene lógica y hasta obvia de acuerdo con lo aquí acreditado.
8- En materia de coautoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. En virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada co-autor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido ejecutado por aquél.
TSJ Sala Penal Cba. 7/8/15. Sentencia Nº 319. Trib. se origen: CCrim. y Correcc. San Francisco, Cba.”Almada, Marcelo Ariel p.s.a tentativa de extorsión –Recurso de Casación-” (SAC Nº1367398)
Córdoba, 6 de agosto de 2015
1- ¿Es nula la sentencia en crisis por inobservar las reglas de la sana crítica racional?
2- ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 168 primer párrafo del Código Penal?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:
I. Por sentencia Nº 97, de fecha 5 de junio de 2014, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de San Francisco resolvió, en lo que aquí interesa, “…2º) Declarar que Marcelo Ariel Almada, ya filiado, es coautor responsable del delito de tentativa de extorsión (arts. 42, 45 y 168 primer párrafo del CP), que la requisitoria fiscal de fs. 85/89 le atribuye, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y ocho meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias legales y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 50 del CP; 550 y 551 del CPP)…”. II. El defensor del encausado Marcelo Ariel Almada interpone recurso de casación, e invocando el motivo formal (CPP, 468 inc. 2), sostiene que el juzgador arribó a la conclusión asertiva en cuestión merced a inobservar las reglas de la sana crítica racional –más concretamente, el principio lógico de razón suficiente–, y los principios y garantías constitucionales consagrados en el art. 1, CPP. De manera liminar, resalta que pese a que el sentenciante reconoció que no se pudo acreditar que su asistido efectuara llamado alguno a las víctimas, a la par de ello sostuvo que ponderó negativamente “la suma impresión que el hecho causó a las víctimas”. En esa dirección, aduce que el único momento en que Almada tuvo relación con las víctimas fue cuando tuvo lugar su detención, más concretamente, cuando era conducido al interior del móvil policial, a lo que agrega que jamás hablaron con su defendido, razón por la cual se pregunta el recurrente cómo pudo éste cometer el delito que se le atribuye. Postula, en ese sentido, que dejando a salvo la llamada recibida por la madre del imputado momentos previos a la detención de su asistido, se encuentra probado a través de los informes de las empresas telefónicas que no existe ninguna llamada efectuada por el imputado en el horario previo a la detención, ni mucho menos alguna fuera de las celdas correspondientes a la ciudad de San Francisco, extremos que acreditan, a juicio del recurrente, que su asistido no quede atrapado por norma penal alguna. Expresa, asimismo, que el fuerte indicio en contra de su defendido lo constituyen sus múltiples condenas por delitos contra la propiedad, pero señala que se trata de delitos “menores” y que, para más, se encuentran en grado de tentativa. En vista de lo anteriormente apuntado, sostiene que se desvanece por completo lo referido por el sentenciante en cuanto a que a través de sus antecedentes el imputado demuestra su capacidad delictiva, pues ello acreditaría precisamente lo contrario, esto es, que se trata de un “tonto” que no sabe delinquir, ya que todos los hechos por él cometidos quedan en grado de tentativa y que, para más, es “poco pícaro”, pues cita a los presuntos estafados a media cuadra de su casa, cosa que no ocurriría si Almada fuera un avezado y despierto delincuente. Sostiene, por otro lado, que las probanzas colectadas en autos no logran conmover el principio de inocencia, y que, muy por el contrario, ellas abonan con fuerza un estado convictivo de duda que en virtud del principio del in dubio pro reo debe favorecer a su asistido. Seguidamente cuestiona que el a quo haya considerado como indispensable para la comisión del presente que el encartado se haya valido de un compinche, pues entiende que no se encuentra acreditado en autos que su asistido haya contado con alguno, agregando que en modo alguno puede haber revestido esa calidad su hermano detenido, pues prueba de ello es que su defendido ni siquiera sabía en qué establecimiento se encontraba alojado. En virtud de todo lo anterior, solicita que se revoque la sentencia en crisis, que se declare que su asistido no cometió el suceso que se le atribuye, o que en su defecto se lo absuelva en virtud del principio del in dubio pro reo, ordenándose en consecuencia su libertad. III. 1. Ahora bien, ingresando al embate reseñado, entiendo valioso recordar de manera liminar que esta Sala reiteradamente ha sostenido que la fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia sólo pueda dar fundamento a éstas y no a otras; o, expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento (TSJ Sala Penal, “Acevedo”, S. Nº 13, 27/5/1985; “Isoardi”, S. Nº 11, 8/5/1996; “Jaime”, S. Nº 12, 9/5/1996; “Spampinatto”, S. N° 41, 31/5/2000, y más recientemente “Defelippis”, S. Nº 162, 22/7/2011; “Soriano”, S. Nº 195, 15/8/2011; “Luna”, S. Nº 226, 6/9/2012; “Moyano”, S. Nº 250, 14/9/2011, entre muchas otras). Es menester recordar también que las pruebas no son sólo las directas, pues también en numerosos precedentes se ha advertido que un cuadro convictivo conformado por prueba indiciaria no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios sean unívocos y no anfibológicos (TSJ., Sala Penal, S. N° 41, 27/12/1984, “Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (TSJ, S. N° 45, 29/7/1998, “Simoncelli”; “Bona”, cit.; A. N° 1, 2/2/2004, “Torres”, entre muchos otros), toda vez que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta (TSJ, Sala Penal, S. N° 112, 13/10/2005, “Brizuela”; S. Nº 205, 24/8/2007, “Ferreyra Calderón”, entre otros). Así también lo ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación: “Cuando se trata de una prueba de presunciones… es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan –en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba– y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (CSJN., “Martínez, Saturnino”, 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. TSJ., Sala Penal, S. Nº 146, 8/6/2010 “Luciani”, entre muchos otros). 2. Puesto de relieve lo anterior, cuadra anotar de manera liminar que para sostener la participación del imputado Marcelo Ariel Almada en el hecho que se le atribuye, el tribunal de juicio estimó que ella se encuentra acreditada con lo vertido por las víctimas del presente, Juan José Buffa y Gerónima Luna, lo apuntado por el personal policial actuante, Rubén Alejandro Vargas, y las demás pruebas incorporadas en autos. Así, tanto Buffa como Luna estuvieron contestes en puntualizar que el día del hecho, en circunstancias en que se encontraban en su domicilio particular, recibieron un llamado telefónico y al atender, su interlocutor, previo identificarse como personal policial perteneciente a la Policía Caminera de la ciudad de Arroyito, los anotició de que había tenido lugar un accidente de tránsito, producto del cual había fallecido una persona de unos sesenta años. Seguidamente, el supuesto efectivo policial les refirió que necesitaba otro teléfono para poder brindarles más información de lo acaecido, razón por la cual Buffa, quien se encontraba conmocionado en su ánimo pues pensó que la persona fallecida era su padre, accedió a tal requerimiento brindándole el teléfono de Luna, quien le comentó igual situación. Acto seguido, su interlocutor les refirió que en realidad se trataba de un secuestro y no de un accidente, “que se portaran bien” y que para liberar a su padre debían entregarles dinero y efectos de valor. Inmediatamente después se les exigió que abordaran su auto y que se dirigieran a las cercanías de una carnicería ubicada en la intersección de las calles Bv. Juan B. Busto y Catamarca de la ciudad de San Francisco, todo ello al tiempo que se les ordenaba que en ningún momento cortaran la comunicación. Una vez que se encontraban en el lugar convenido, se hizo presente el encausado Almada a bordo de una motocicleta, quien se dirigió de inmediato adonde éstos (fs. 169, 169 vta., 170 y muy especialmente el croquis de tres), momento en el cual fue aprehendido por el personal policial actuante que se encontraba en la parte trasera del automóvil de las víctimas. De otro costado, cabe destacar también que el tribunal de juicio dedicó sus esfuerzos a echar por tierra lo aseverado por el encausado a la hora de ejercer su defensa material, y en ese sentido apuntó: En primer lugar, y luego de resaltar que el encartado justificó su presencia en el lugar alegando que su hermano, quien se encuentra privado de su libertad, le había solicitado que retirase una bolsa con ropa de una carnicería, destacó que en realidad el encausado no estacionó su motocicleta frente al mentado local tal y como éste lo alega, sino que, por el contrario, lo hizo delante del auto de las víctimas, y que en lugar de dirigirse hacia aquélla, lo hizo hacia éstas. Expediente Nº 1367398 – 5 / 16 . A la par de ello, y siempre ubicándonos en el mismo segmento espacio temporal del suceso, el a quo puso de relieve la actitud sospechosa que el encausado evidenció al momento de arribar al lugar acordado, pues subrayó que éste miró el auto en donde se encontraban las víctimas, se bajó de su moto, cortó el teléfono y se dirigió hacia el auto. En segundo término, el sentenciante desvirtuó lo referido por el encausado en cuanto a que hacía meses que no tenía ningún trato con la persona con la que hablaba –más concretamente con su hermano–, pues consideró que ello se mostraba completamente incompatible con la modalidad delictiva en tratamiento, la que entendió demanda participación plural y coordinada. A más de ello, el tribunal de juicio sostuvo que pese a que desde el teléfono celular secuestrado en autos no se efectuaron llamados a las víctimas, ello en nada cambiaba la situación del aquí traído a proceso, pues Juan J. Buffa fue claro al sostener que la persona con la que habló no era el acusado, pues recordó que luego de cortar la comunicación telefónica con los supuestos captores de su padre, pudo observar cómo el imputado continuaba hablando por su móvil. Lo anterior resulta particularmente así, resaltó el a quo, si se atiende a la modalidad que de ordinario reviste o demanda esta clase de hechos, en donde es lógico que en su comisión intervengan varias personas: por un lado, quienes se comunican con la víctima y la mantienen intimidada y, por otro, los encargados de buscar el botín, caso en el cual queda comprendido el imputado. De otro costado, también se consideró como otro indicio que se cierne sobre el encausado, sus múltiples condenas por delitos contra la propiedad, pues entendió que ellas resultan demostrativas de su capacidad delictiva. Finalmente, el tribunal de juicio ponderó, siempre en idéntica línea, que el incurso Almada ofreció resistencia a su detención, que logró escapar por unos breves momentos, que para reducírselo tuvo que sujetárselo contra el suelo, y que en el lugar se hicieron presentes familiares y vecinos, quienes a la par de entorpecer la labor policial –ya que pretendieron liberarlo–, se llevaron su teléfono celular y su motocicleta. 3. Tal y como se lo podrá avizorar, en modo alguno las conclusiones del sentenciante se muestran como antojadizas o casuales, pues a más del cúmulo de probanzas precedentemente descripto y ponderado, vale la pena atender, para arribar a idéntica conclusión, en las que pondremos de resalto seguidamente: a) En primer término, estimo que vale la pena recalar a los fines de desechar de plano las consideraciones que efectúa el quejoso en cuanto a que en realidad su asistido se dirigía a la carnicería que le indicara su hermano y no hacia las víctimas, en el croquis obrante a fojas tres de autos, así como en el acta de inspección ocular de fojas cuatro. Ello así, pues de tales probanzas surge prístina una cuestión que estimo valioso subrayar, cual es que en realidad la carnicería en tratamiento –ubicada en la intersección noreste de Catamarca y J. B. Justo de la ciudad de San Francisco– no se encontraba tan próxima a donde Buffa estacionara su rodado como para permitirle al encausado alegar que en realidad se dirigía hacia aquella. En este sentido, reparo también en que de las mentadas probanzas surge también que el recorrido que efectuó el encausado Almada hacia el auto de las víctimas fue prácticamente recto, a lo que cabe agregar como otro dato saliente, que siempre lo hizo en dirección hacia su frente (acta de inspección ocular –fs. 4), es decir, hacia la parte claramente más alejada del mencionado establecimiento comercial (ver en este sentido croquis de fs. 3). De otro costado, pero dentro del mismo tópico, estimo oportuno reparar también en lo apuntado por el encausado en cuanto a que se hizo presente en el lugar a requerimiento de su hermano Gastón Stessen, pues ello es puesto seriamente en entredicho por la madre de ambos, Norma Haydee Veritá, quien fue categórica al afirmar que, a su juicio, este último no se comunicó con el imputado, “…para mí no era mi hijo…”, puntualizó. b) En segundo lugar, y a los fines de cimentar aún más la actitud sospechosa que refiere el tribunal tuvo el encausado al arribar al lugar, estimo valioso detenerme en el siguiente cúmulo de cuestiones. En esa tónica, entonces, reparo en el momento en que el imputado se hizo presente en el lugar de entrega, a bordo de su motocicleta, pues lo hizo de contramano y hablando por teléfono (ver declaración de Gerónima Luna). Por otro lado, destaco también que inmediatamente después de que lo anterior tuviera lugar, Almada descendió de su motocicleta y se dirigió hacia donde ellos, y justo antes de que fuera aprehendido por el personal policial logró deshacerse de su teléfono celular, pues lo arrojó, al igual que su documento. A más de todo lo anterior, cabe apuntar como otro dato especialmente saliente a nuestros fines, que en momentos en que el personal policial actuante se disponía a aprehenderlo, Almada refirió espontáneamente “yo no soy”, cuando, y esto es importante, no surge constancia objetiva alguna en autos de que las fuerzas del orden lo hubieran anoticiado de alguna circunstancia que ameritara una referencia como la efectuada. 4. Ahora bien, y a los fines de no perder detalle de cuanto se está consignando aquí, es que entiendo razonable, de manera previa a seguir con nuestro derrotero, repasar todo lo anterior pues considero que el proceder del incuso se aprecia con suma nitidez si se lo analiza en conjunto. Así, recuérdese entonces que Almada se hizo presente en el lugar acordado, de contramano y hablando por teléfono. Que una vez allí, el nombrado miró hacia el automóvil de Buffa, descendió de su motocicleta, cortó el teléfono y se dirigió hacia el auto. Acto seguido, e inmediatamente antes de que el personal policial procediera a su aprehensión, el incuso Almada refirió “yo no soy”, para a posteriori deshacerse de su teléfono celular y de su documentación identificatoria, y resistirse al legítimo proceder policial (ver, inter alia, declaración del personal policial Vargas). Sorteado lo anterior, es dable subrayar que si bien resulta cierto, tal y como lo postula el defensor, que no surgen llamadas telefónicas entre el teléfono secuestrado en autos y los pertenecientes a las víctimas, no lo es menos que al momento de tener lugar la aprehensión del incuso, el personal policial actuante no logró secuestrar el teléfono que éste usaba en esos momentos, pues inmediatamente después de que lo arrojara, su madre lo recogió y fue esta última quien, horas después, hizo entrega –supuestamente– del mismo al personal policial. Repárese que decíamos que “supuestamente” se trata del mismo aparato, pues en vista de que entre ambos extremos existió solución de continuidad, no sería aventurado sostener que no estemos en presencia del mismo teléfono móvil (máxime cuando las descripciones no se corresponden de manera plena -fs. 9, 169 vta.-), o que de estarlo, haya sido manipulado. Ahora bien, y pese a las consideraciones anteriores, estimo que lo cierto es que en realidad ninguna relevancia reviste el hecho de si en el teléfono secuestrado en autos constan o no registros de esas llamadas, pues no debe perderse de vista ni por un momento que a Almada se le reprocha la comisión del presente injusto en calidad de coautor. Calidad esta que surge evidente de todo lo aquí ponderado y que permite concluir que Almada y sus consortes de causa se dividieron sus tareas para cometer el presente suceso, y que de esa escisión resultó que la colaboración objetiva de Almada consistía, precisamente, en recoger el botín. Este extremo –no es ocioso resaltar– se aprecia con nitidez en una probanza que la defensa considera que le resulta favorable a sus pretensiones. Concretamente hago referencia a cuando Juan José Buffa sostuvo categóricamente que no era el encausado con quien había hablado por teléfono, aseveración esta última que deviene lógica y hasta obvia de acuerdo con lo aquí acreditado. A modo de colofón del presente segmento, estimo valioso recordar que en materia de coautoría rige el “principio de imputación recíproca” de las distintas contribuciones. En virtud de este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás. Por ello, puede considerarse a cada co-autor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido por él ejecutado (Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., 2ª reimpresión, Reppertor S.L., Barcelona, España, 1999, pág. 386; Jescheck, Hans-Heinrich – Weigend, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ta. edición, corregida y ampliada, Comares, Granada, 2002, pág. 727 y en idéntico sentido, TSJ, Sala Penal, “Luna”, S. Nº 4, 10/2/2006; “Arancibia”, S. N° 52, 18/3/2010, “Castro”, S. Nº 45, 18/3/2014, entre otros). 5. A partir de todo lo expuesto, resulta evidente que el tribunal de juicio arribó a la condena de Marcelo Ariel Almada a partir de una correcta valoración de las pruebas de la causa, pues la única conclusión posible es que el acusado participó en el hecho. Por las razones dadas, a la cuestión planteada voto negativamente.
La doctoras Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:
I. Con invocación del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), la defensa aduce que el tribunal de mérito inobservó la ley penal sustantiva al subsumir la conducta de su asistido en el delito “tentativa de extorsión” cuando correspondía hacerlo bajo la figura de “tentativa de estafa”. En esa inteligencia, postula que no concurren en el caso los elementos constitutivos de la mentada figura, ya que entiende no existió peligro para persona alguna pues, en concreto, no se privó a nadie de su libertad personal. A más de lo anterior, arguye que a la luz de las constancias de autos sólo se aprecia un ardid o engaño destinado a desapoderar bienes, designio éste que, para más, no se logró. Cita doctrina judicial que, a su modo de ver, avala su posición. II. De la reseña efectuada precedentemente surge evidente que la cuestión traída a estudio finca en determinar si el tribunal de mérito que subsumió la conducta endilgada al imputado Marcelo Ariel Almada en el delito de “tentativa de extorsión” (arts. 42, 45 y 168 primer párrafo del CP) aplicó correctamente la ley penal sustantiva, o si, por el contrario, incurrió en un error jurídico. 1. En esa tónica entonces, preciso es recordar que el suceso que el tribunal de juicio tuvo por acreditado reza de la manera que sigue: “que el día ocho de junio de dos mil trece, siendo aproximadamente las 22:35 hs, en ocasión en que el Sr. Juan José Buffa se encontraba en el interior de su domicilio sito en calle Carrá nº 1268, de esta ciudad de San Francisco, Pcia. de Córdoba, recibió un llamado a su teléfono fijo nº 03564-xxx, donde un masculino haciéndose pasar por personal de la policía de la caminera de Arroyito (Cba.), le informaba que un familiar suyo había tenido un accidente, mientras le hacía distintas preguntas, intentando conseguir más información; como ser: “cómo era su nombre, cómo se llamaba su padre y cuál era el teléfono de su esposa”, la Sra. Gerónima Luna. Inmediatamente también se comunicaron simultáneamente al teléfono de ésta, 03564-xxx, manteniendo la conversación en ambos teléfonos a la vez. Luego de dialogar unos minutos, el prevenido le preguntó a Buffa: “cuánto valía la vida de su viejo, que no había tenido ningún accidente sino que lo habían secuestrado y que a cambio de la vida del mismo debía entregar todas las cosas de valor que tuviera como joyas, dinero en efectivo, computadoras y cheques”. Seguidamente le ordenó que debía dirigirse por el Bv. Juan B. Justo, girar hacia el sur, pasar por calle Catamarca y estacionarse al lado de la carnicería ubicada en la intersección del Bv. Juan B. Justo y Catamarca de esta ciudad (Pcia. de Córdoba). Una vez en el lugar, mediante comunicación telefónica le solicitaron que descendiera del automóvil con la bolsa que contenía los elementos solicitados, momentos en que ingresó por calle Catamarca una motocicleta, tipo 50 cc, de color rojo o naranja, la que detuvo su marcha, acercándose el encartado Marcelo Almada al vehículo con el fin de retirar los objetos y el dinero solicitado y así poder concretar su propósito delictivo, sin poder consumarlo por causas ajenas a su voluntad, ya que fue descubierto en su accionar por personal policial que se encontraba en el interior del automotor y que previamente había sido alertado de la situación, quienes procedieron a la aprehensión del imputado, identificándolo como Marcelo Ariel Almada” (fs. 168). 2. Previo a ingresar al nudo de este asunto, resulta menester adelantar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en relación con la subsunción jurídica que se corresponde con la modalidad delictiva que tenemos entre manos, la que de ordinario denominamos como “secuestro virtual” (cf. TSJ, Sala Penal, “González”, S. N° 244, 12/9/2011; “González”, S. N° 299, 17/10/2011). Recuerdo entonces que en cuanto a lo que aquí interesa, la discusión giraba en torno a precisar si esa clase de hechos debía subsumirse en la figura de extorsión (art. 168, CP), o si por el contrario correspondía que se lo hiciera en el tipo penal previsto en el art. 172 del CP, esto es, la estafa, y así sosteníamos que entre las similitudes de éstas hallamos que la víctima realiza una disposición patrimonial perjudicial a sus intereses en razón de encontrarse viciada su voluntad. Sin embargo, estas figuras se distancian cuando el vicio volitivo es determinado por error no destinado a amedrentar, en donde habrá estafa, o por intimidación –real o simulada– de lo cual resultará la extorsión. De este modo, se afecta específicamente el conocimiento en un supuesto y la libertad en el otro, como base de formación de la voluntad. En la estafa, la víctima, equivocada en cuanto a la situación de hecho, toma gustosa una decisión que cree que la beneficiará; en cambio, en la extorsión, ella sabe bien lo que le está ocurriendo y toma la decisión, a regañadientes, para que la amenaza no se cumpla (Caramuti, Carlos S., Comentario al artículo 168, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Vol. 6, Parte especial, Baigún, David – Zaffaroni, Eugenio (directores), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 575; Laje Anaya, Justo, La mentira, la estafa y la extorsión, Semanario Jurídico N° 1766, Año XXXIII, del 2/7/2010, p.110/111). Se dijo, así, que es determinante el factor que predominantemente influyó en la decisión del ofendido. Reiteramos: hay estafa cuando el desplazamiento patrimonial no haya sido por temor sino por el error inducido por el engaño del agente (Damianovich de Cerrero, Laura TA, Delitos contra la propiedad, 3a. ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 159; mutatis mutandis también en Caramuti, Carlos S. en Baigún David-Zaffaroni Eugenio Raúl, ob.cit., p. 575; Aguirre Obario, El delito de chantaje, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp. 42/43, 267/268; Breglia Arias, Omar, Delitos de extorsión, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 93). De ello surge que la intimidación –que determina la aplicación del art. 168, CP– sólo desempeña el papel de atemorizar a la víctima en la medida necesaria para obligarla a realizar el acto que se le exige, sin que se requiera que se cree una real situación de necesidad (Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, T. II ob.cit., p. 466). Sobre esta base hermenéutica, y conforme los hechos acreditados en autos, cabe afirmar que en el presente caso el a quo sostuvo correctamente la calificación legal de “tentativa de extorsión” (arts. 42, 45, y 168 primer párrafo del CP). Así, repárese que las diferencias entre los mencionados delitos, sosteníamos que en la estafa la víctima debe actuar convencida de que la disposición económica le favorece; en cambio, en la extorsión ésta opera coaccionada por el agente, quien pretende que realice una conducta de la cual obtiene un beneficio. Situación esta última, que tal y como se lo podrá adelantar, ocurre en el caso, ya que resulta claro que tanto Buffa como su esposa Gerónima Luna actuaron intimidados, pues recuérdese que se les refirió, medularmente, que el padre del primero en realidad no había sufrido un accidente, sino que, por el contrario, se lo tenía secuestrado, y que para liberarlo debían entregar dinero y cosas de valor (fs. 168; 169; 169 vta.; 170). En virtud de lo anterior, forzoso es concluir que el móvil de las víctimas para disponerse a realizar la disposición patrimonial fue el temor de que fueran ciertas las amenazas proferidas.
A modo de colofón, cabe destacar que si bien las amenazas no eran verdaderas, tuvieron idoneidad suficiente para amedrentar a los damnificados en el primer tramo o segmento del suceso traído a estudio, es decir, el que acaece con anterioridad a que intervinieran las fuerzas del orden, por lo que no hallo razón al planteo del quejoso en cuanto a que ha sido el engaño lo que determinó a aquel. Por lo expuesto, estimo correcto el encuadre legal efectuado por el sentenciante. Así voto.
La doctoras Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el defensor del imputado Marcelo Ariel Almada, en contra de la sentencia número noventa y siete de fecha 5 de junio de 2014 dictada por la Sala Primera de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de San Francisco de esta Provincia de Córdoba. II. Con costas (CPP, 550 y 551).
Sebastián Cruz López Peña – Aída Lucía Teresa Tarditti – María Marta Cáceres de Bollati■
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