2- La previsión legal contenida en el art. 132 bis, LCT, establece que “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de convenciones colectivas de trabajo o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios o demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal”.
3- Del texto citado surge con claridad meridiana que la intención del legislador no es sancionar al empleador por no efectuar los aportes de sus dependientes con destino a los organismos de seguridad social, sino el hecho consistente en haberlos retenido y no haberlos ingresado como corresponde, por lo que se trata de dos supuestos total y absolutamente distintos que no pueden de manera alguna confundirse entre sí; motivo por el cual la norma debe interpretarse con criterio restrictivo y sólo puede considerarse procedente su aplicación en los casos en que se acredite fehacientemente la configuración del hecho tipificante que le dio nacimiento, es decir, haber realizado efectivamente la retención de aportes sin que exista la constancia de su efectivo ingreso a los organismos recaudadores, y nada más, pues en el caso de que existiese un trabajador en negro y se constatase dicha irregularidad, el Estado cuenta con las normas pertinentes para aplicar los correctivos legales y administrativos y también los establecidos en la ley penal tributaria, los cuales deberán ser ejercitados por los organismos creados a tales efectos.
4- Por lo tanto, lo que sanciona el artículo 132 bis, LCT, es la retención de aportes sin ingresarlos a los organismos recaudadores, y su interpretación debe efectuarse restrictivamente, ya que de lo contrario la punibilidad de infracciones sin dolo ocasionaría que se incurriera en arbitrariedades innecesarias o en un verdadero abuso del derecho.
5- Por otra parte, también debe señalarse que para que dicha norma se torne operativa el trabajador debe cumplir los requisitos prescriptos por el artículo 1 del decreto 146/01, reglamentario del artículo 132
6- La cita de este plexo normativo tiene su razón de ser en el hecho de enmarcar jurídicamente la cuestión sometida a debate. Bajo estas premisas, corresponde señalar que la actora cumplimentó la intimación prevista por la norma antes relacionada; sin embargo, no existe prueba fehaciente que acredite que los aportes que se le retuvieron de sus haberes no fueron ingresados al sistema de seguridad social. En consecuencia, y al no estar acreditado ese extremo esencial, esta pretensión debe ser rechazada en todos sus términos.
7- Con respecto al resarcimiento por daño moral es pertinente subrayar que tratándose de una indemnización especial y ajena a la legislación laboral, los hechos en que se sustenta deben ser fehacientemente acreditados y no sustituidos por una presunción de veracidad, máxime cuando el mentado TCL al que hace referencia no ha sido acompañado al proceso. Consecuentemente y al no existir ninguna prueba que acredite la existencia de ese hecho tan puntual, esta pretensión debe ser rechazada en todas sus partes.
Córdoba, 3 de noviembre de 2016
¿Es procedente la demanda entablada por la actora mediante la cual persigue el pago del adicional por presentismo por el período trabajado; cuatrocientos noventa y cinco horas extras; haberes meses de agosto y septiembre de 2008; SAC proporcional segundo semestre año 2008; asignaciones familiares por los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y octubre del año 2008, integración del mes de despido; indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva por omisión de preaviso, y las previstas por los artículos 10 y 15 de la ley 24013 o subsidiariamente la establecida por el artículo 1 de la ley 25323; 2 de la ley 25323; 80, LCT; 132 bis, LCT, y resarcimiento por daño moral?
El doctor
Conforme se verifica en la relación de causa que antecede [omitida], la demanda solamente quedó entablada en contra de la sociedad Compañía de Tierras SA, pues la actora desistió de la acción y el derecho respecto de la accionada Laboratorios Del Bel SRL. En tal sentido, corresponde señalar que la demandada Compañía de Tierras SA no compareció al proceso, razón por la cual se le dio por contestada la demanda. A los fines de dilucidar esta controversia es menester reseñar las pruebas producidas en el proceso, y así resulta: (i) En oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de la causa, se recibió la confesional ficta de la demandada Compañía de Tierras SA, a tenor del pliego acompañado por el representante de la actora en dicho acto procesal, esto es, el Sr. asesor letrado del Trabajo, y que se encuentra agregado a fs. 105, lo cual implica que conforme lo dispuesto por el artículo 225 del CPC, debe tenerse por confesa a la accionada ausente de las posiciones formuladas en el mismo; sin embargo, es criterio de este Tribunal que el valor que se le debe otorgar a dicha medida probatoria no puede ser suficiente para fundar por sí sola una sentencia condenatoria, es decir que no tiene un valor absoluto, por lo que su eficacia debe ser apreciada en función de los demás elementos de juicio que obren en el proceso. Esta es la única prueba producida en autos, pues la Sra. jueza de Conciliación a fs. 92 resolvió darle por no producida la prueba de la actora ofrecida a los puntos V y VI de su ofrecimiento de fs. 86/87 (reconocimiento e informativa respectivamente). Asimismo se debe señalar que la actora, salvo a la audiencia de conciliación y cuando desistió de la acción y el derecho en contra de Laboratorios Del Bel SRL, no compareció en ninguna otra oportunidad al proceso y debió ser representada por el Sr. asesor letrado del Trabajo; con lo cual queda reflejado el total desinterés puesto de manifiesto por quien insta un procedimiento laboral. Finalmente cabe resaltar que estos autos han estado paralizados durante más de cuatro años en el Juzgado de Conciliación y dos años más después de haber sido elevados a juicio, sin que existieran razones que lo justifiquen. Efectuada estas precisiones, es dable destacar que la incomparecencia de la accionada Compañía de Tierras SA a la audiencia de conciliación, significa, como ya se expresara, que no sólo debe dársele por contestada la demanda, sino que también constituye una presunción de veracidad de los hechos en ella relatados, que podrá ser desvirtuada por prueba en contrario a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 49, LPT. Por otra parte, cabe expresar que la referida presunción no significa que corresponda acoger en forma plena las peticiones planteadas por la accionante, habida cuenta que constituye un deber ineludible del juzgador efectuar el control de racionalidad y juridicidad de aquéllas. Bajo esas premisas, corresponde puntualizar que las presunciones emergentes de la falta de contestación de la demanda al no existir prueba alguna que las desvirtúen en lo atinente a la fecha de ingreso, tienen en el caso plena eficacia convictiva (artículo 49, LPT); por lo que corresponde declarar que se produjo el 14/4/2008, toda vez que ha sido corroborada por los recibos de haberes y constancia de alta ante la AFIP, documental esta que fue ofrecida como prueba por la accionante. Se debe dejar constancia de que en autos no se requirió la exhibición de documentación laboral de ninguna clase ni especie por la demandada. Respecto de la categoría profesional, en los recibos de haberes se asienta la de “vendedora B”; sin embargo, en la demanda la actora afirma desempeñarse como jefa y/o encargada de la totalidad de los telefonistas que desempeñan la actividad de call center, y que se la debía registrar como administrativa F del CCT 451/06, y con un sueldo mensual de $ 2.500.-, pues la diferencia entre lo que cobraba por los recibos de haberes y la antes indicada se la liquidaban en negro. En este contexto, se debe puntualizar que en otros párrafos de la demanda asevera que el “Sr. Sánchez constantemente se encontraba dando órdenes a todos los trabajadores…”; y estas expresiones desvirtúan en forma clara, concreta y contundente que la actora se desempeñara como jefa o encargada de todos los trabajadores, pues de haberlo sido, mal podía existir esa otra persona que diera órdenes y, por lo tanto, es obvio que no revestía tal carácter como lo enseñan las máximas de la experiencias, ya que si otra persona asume ese rol, mal puede existir otro jefe. Respecto del sueldo total, las presunciones de veracidad solamente pueden abarcar los salarios normales, convencionalmente establecidos y no los que se puedan indicar si no están respaldados por una probanza independiente, por cuanto la ficción que significa esa presunción en lo atinente a esta cuestión puede llegar a límites inconmensurables, y por lo tanto mal puede convalidársela sin una probanza o un indicio que la respalde, extremo que no acontece de manera alguna en estos autos. En función de lo expresado, corresponde concluir que la actora ingresó a las órdenes de la demandada el 14/4/2008, con la categoría de vendedora B, y con el salario convencional fijado para esa categoría conforme la jornada efectivamente laborada. Bajo estas premisas, se procederá al análisis antes propuesto: 1. Adicional por presentismo por el período trabajado: la actora en su demanda, en lo que aquí interesa, afirma: “reclamo por diferencia por el monto no abonado en blanco por los porcentajes correspondientes a los rubros presentismo y que fuere el 8,33%, según convenio por la suma de pesos doscientos ocho con veinticinco centavos ($ 208,25)” (cfr. fs. 4vta primer párrafo). Al respecto, cabe destacar que conforme los recibos de haberes acompañados por la accionante al proceso se verifica que se le abonaba este adicional conforme el básico establecido para la jornada de trabajo legal efectivamente cumplida. En consecuencia, en virtud de las conclusiones a las que se arribó respecto a su salario mensual, esta pretensión no es de recibo pues este adicional se le abonó conforme a lo que legal y convencionalmente le correspondía. 2. Cuatrocientos noventa y cinco horas extras: para justificar esta pretensión, la actora afirma: “Desde el comienzo de la relación laboral he cumplido horarios de trabajo de 9:00 a 13:00 y de 14:00 a 21:00 horas, como así también realizaba trabajos desde mi casa los días sábados y domingos en forma remota, conectándose vía internet al sistema de soft del call de Compañía de Tierras SA. Según lo expresa el CCT 451/2006, en su artículo 4º establece un máximo de seis horas y media diarias (6 1/2) y treinta y nueve (39) semanales debido al tipo de trabajo específico de call-center, que como es sabido es nocivo si trabaja con más carga horaria. Es preciso aclarar Sr. Juez que el art. 4 del convenio 451/2006 dice de manera literal “…6 1/2 hs. diarias y 39 semanales” es decir no es igual a lo establecido por el art. 1 de la ley 11544 en que establece un máximo de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, es decir Sr. Juez hay una diferencia entre la conjunción “y”, y la conjunción «o», y que por ello al utilizar el convenio 451/2006 la conjunción “y” el exceso de cualquiera de los topes diarios o semanales deberán ser considerados como violatorios del límite legal, por ello la hora extra se debe calcular por el excedente diario. En virtud de lo expresado y de las pruebas que aportaré en su oportunidad procesal, es que reclamo desde la fecha de iniciación de la relación laboral a la extinción de la relación la suma de noventa (90) horas mensuales extras que en todo el período trabajado asciende a la suma de cuatrocientos noventa y cinco (495) horas extras” (cfr. fs. 2 último párrafo/2vta primer párrafo). De la lectura de estos fundamentos se advierte una clara y concreta contradicción, pues por una parte afirma que es nocivo trabajar más de seis y media horas diarias en un call center, para después consignar que laboraba once horas diarias, lo cual es un evidente contrasentido, a lo que se le agrega que también considera tiempo extraordinario el que laboraba desde su domicilio los sábados y domingos. Este “relato” deviene inverosímil por las contradicciones antes señaladas, por lo que mal pueden aplicarse las presunciones de veracidad que surgen de la falta contestación de la demanda, ya que ello sería convalidar, lisa y llanamente, un abuso del derecho máxime cuando también se hace alusión del trabajo a distancia. En consecuencia estas pretensiones deben ser rechazadas en todos sus términos. 3. Haberes meses de agosto y septiembre de 2008 y SAC proporcional segundo semestre año 2008: no estando acreditado en autos que la demandada hubiese satisfecho estas obligaciones, corresponde condenarla a su pago y su cuantía es la siguiente: haberes mes de agosto/2008: $ 1.146,42; haberes mes de septiembre de 2008: $ 1.146,42; SAC proporcional segundo semestre año 2008: $ 286,60. 4. Asignaciones familiares por los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y octubre del año 2008: esta pretensión deviene inadmisible pues ni siquiera se identifica quién es la persona que genera el derecho a percibir esta asignación. En consecuencia, no es necesario abundar en mayores consideraciones para rechazarla en todos sus términos. 5.- Integración del mes de despido; indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por omisión de preaviso: la actora en su demanda textualmente afirma: “…en el call –
Por todo lo expuesto en las consideraciones precedentes, el Tribunal
RESUELVE: I) Condenar a la demandada Compañía de Tierras SA a pagarle a la actora, señora Ana María Carbajal, los haberes de los meses de agosto y septiembre de 2008; SAC proporcional segundo semestre año 2008; indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva por omisión de preaviso, y las previstas por los artículos 2 de la ley 25323 y 80, LCT; en las sumas indicadas al tratar la primera cuestión con más los intereses que se determinen en la etapa previa a la de ejecución de sentencia conforme las pautas dadas al tratar la segunda cuestión, con costas a la accionada (artículo 28, LPT). II) Rechazar la demanda entablada por la actora, señora Ana María Carbajal, en contra de la demandada Compañía de Tierras SA, en cuanto pretendía el pago del adicional por presentismo por el período trabajado; cuatrocientos noventa y cinco horas extras; asignaciones familiares por los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y octubre del año 2008, integración del mes de despido; indemnizaciones previstas por los artículos 10 y 15 de la ley 24013 o subsidiariamente la establecida por el artículo 1 de la ley 25323, 132 bis LCT, y resarcimiento por daño moral; con costas por el orden causado (artículo 28, LPT).