LEGÍTIMA DEFENSA EJERCIDA CON EXCESO. Generalidades. Presupuestos del art.34, inc 6, CP. No configuración
1– El sistema en el que se asienta la estructura de nuestra ley penal al prever la justificante contenida en el art. 34 inc. 6, CP, ciertamente no circunscribe la legitimidad de la defensa propia a aquellas situaciones en que sea ejercida para salvaguardar determinados bienes jurídicos –como si algunos de ellos, vgr., la libertad, la salud, la honestidad, la propiedad, etc., radicalmente no fueran defendibles en ningún caso, pues entonces no serían bienes jurídicos.
2– El criterio de ponderación de la necesidad debe efectuarse ex ante, y en atención a ello quien dispara sobre el que apunta –valiéndose de aquello que a todas luces aparece como un arma de fuego–, se defiende legítimamente, puesto que los datos de la experiencia (que son también las circunstancias de la ley) indican que el ademán de sacar armas importa tenerlas, no lo contrario. Y ello por más que ex post se demuestre que dicha arma, vgr., se hallaba descargada o no era operativa para su función específica, ya de todas maneras el relato del imputado devendría verdadero (aunque sólo subjetivamente), y entonces el juzgador no podría válidamente prescindir del mismo toda vez que en dicha hipótesis el error del sujeto activo no podría atribuirsele en función de una negligencia culpable.
3– Las denominadas «defensas a distancia» son aquellas en las que en principio deviene ilícito –en los términos del art. 79, CP– el accionar de quien, pretendiendo defender un objeto de su patrimonio, decida sin más dar muerte al presunto ladrón, ya que resultará prima facie imposible pretender hallar racionalidad en la reacción o respuesta defensiva allí cuando no ha existido una verdadera situación de racional necesidad, la que fundamentalmente debe ser juzgada a la luz de los distintos medios o conductas que el sujeto activo tenía a su disposición para impedir o repeler la agresión en ciernes, exigiéndose en todo caso el uso del medio menos lesivo o inocuo a su alcance.
4– Conforme la incuestionable opinión de la doctrina mayoritaria, no puede haber incurrido en un exceso de los límites de la justificación aquél cuya conducta se muestra de prima delictuosa (conforme las reglas ordinarias del delito del art. 79, CP, tal lo que acontece en estos obrados), y que por ello jamás pudo haberse encontrado en un ámbito de estricta licitud y juridicidad.
5– Para que se invoque un exceso en la legítima defensa debe existir en principio una situación real de legítima defensa, lo que en este caso no sucede por cuanto no están dados todos los presupuestos que la norma legal requiere. Así, el art. 34 inc. 6, CP, establece que hay legítima defensa cuando concurren los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se considera que en este caso el único requisito que se encuentra cumplido en plenitud es el nombrado en el punto c), esto es, la «falta de provocación suficiente», no observándose cumplidos completa y correctamente los otros dos requisitos. En lo atinente al punto a), esto es, la «agresión ilegítima», si bien es cierto que el encartado sufrió una agresión ilegítima a un bien de su propiedad, en este caso su camioneta que se encontraba estacionada en la vía pública frente a su casa, la doctrina coincide en manifestar que la agresión debe ser actual; esto es, o ser inminente su realización o estar llevándose a cabo en el mismo momento, nunca habiendo cesado.
6– En autos, la agresión ya había cesado por cuanto las constancias revelan que la víctima fue alcanzada por detrás por los perdigones del disparo de la escopeta del imputado, presumiblemente cuando ya había iniciado su huida del lugar del hecho. Así, al momento de efectuar el disparo el encartado, la víctima ya había emprendido la huida. En lo atinente al punto b), esto es, «la necesidad racional del medio empleado», se estima que el medio que empleó el encartado es a todas luces irracional y excesivo, toda vez que –de acuerdo con las constancias de autos– efectuó un disparo de escopeta en contra de un sujeto que se hallaba desarmado y de espaldas, habiendo ya iniciado su huida del lugar del hecho.
7– Con respecto al exceso en la legítima defensa, destacada doctrina sostiene que: «…Este atenuante alcanza a injustos dolosos cuyo contenido antijurídico es menor a otros, por cuanto han comenzado a cometerse en forma justificada pero se prolongan fuera del amparo del tipo permisivo respectivo. Este menor grado de antijuridicidad es el fundamento para la disminución de la pena (…) la atenuación de la culpabilidad –reflejada en la menor pena– sólo puede obedecer a que la acción excesiva –antijurídica por cierto– tiene un menor contenido ilícito por haber comenzado justificadamente…». Siendo ello así, en el caso que nos ocupa no cabe la aplicación del art. 35, CP, por cuanto se estima que la acción del encartado no tuvo ni siquiera en su inicio una justificación.
16416 – CAcus. Penal Cba. 7/6/06. AI Nº 221. Trib. de origen: Juz. Cont. Nº2 Cba. «Escovedo, Jorge Luis psa. Homicidio Agravado por el art. 41 bis»
Córdoba, 7 de junio de 2006
Y CONSIDERANDO:
I. En autos comparece la defensora del imputado Jorge Luis Escovedo, interponiendo recurso de apelación en contra del AI Nº 66 del 19/4/06, dictado por el Juzgado de Control Nº 2 Cba., en cuanto dispone: «Rechazar la oposición deducida por la Dra. Carmen E. Bercovich y disponer, en consecuencia, la elevación a juicio de la presente causa…». Solicita un cambio de la calificación legal fijada para el hecho que se le atribuye a su defendido, «homicidio simple agravado por el empleo de arma», por la contenida en el art. 35, CP, esto es, homicidio cometido mediante exceso en la legítima defensa y pide asimismo -en caso de ser acogida su pretensión favorablemente- la inmediata libertad del incoado. II. [Omissis] . III. Que el hecho que motiva las presentes actuaciones ha quedado fijado de la siguiente manera: «Con fecha 24/9/05, siendo aproximadamente la 1.45, Juan José González, de 15 años de edad, presuntamente acompañado de Hernán Gustavo Jara, se habría hecho presente en la domicilio sito en calle … de barrio Villa Páez de esta ciudad, en cuyo frente, del lado de la vereda de la casa donde vive el imputado Jorge Luis Escovedo, se encontraba estacionada la camioneta tipo … , de propiedad del encartado y habría forzado la cerradura y el vidrio de la misma con intenciones furtivas. En esas circunstancias habría salido a la calle Escovedo portando un arma de fuego, tipo escopeta -la cual hasta la fecha no ha sido habida-, y habría disparado en dirección a donde se encontraba González, impactando los perdigones en la parte pósterosuperior de la espalda, nuca y región occipital del cuerpo de la víctima y produciéndole heridas de gravedad, siendo posteriormente trasladado al Hospital de Urgencias y falleciendo finalmente a las 5.20, por «traumatismo torácico y encefálico debido a las heridas de arma de fuego de proyectiles múltiples en tórax y cráneo». IV. Que el Sr. juez de Control en el decisorio atacado se ha expresado en los siguientes términos: «…A) Posición exculpatoria: El planteo introducido por la defensa técnica descansa fundamentalmente en demostrar la aplicabilidad de un encuadramiento legal distinto al escogido como hipótesis por el instructor, esto es, el de la figura de «exceso en los límites de la justificación» previsto en el art. 35, CP. Para ello, la oponente parte por suponer que la versión exculpatoria asumida por su asistido se encuentra -si bien no plenamente- en gran medida corroborada por los distintos elementos de convicción reunidos hasta el momento en la presente investigación. De otro costado, el Sr. fiscal sostiene que es la hipótesis delictiva contenida en la pieza acusatoria la que se sustenta en el plexo probatorio, asegurando en tal sentido que las cuestiones fácticas «…tal como han sido narradas en la plataforma fáctica… no se encuentran controvertidas…». Frente al mentado desacuerdo, estimo corresponde como primera medida determinar cuál de las dos hipótesis o versiones -verdad que disímiles como se verá seguidamente- sobre el suceso investigado es la que debe entenderse confirmada. En opinión que de suyo trasciende la pretensión defensiva contenida en el escrito que rola a fs. 238/242 (pero en favor del imputado), cabe concluir sin hesitar que, si debiéramos admitir como íntegramente verídico el relato aportado por este justiciable, resultaría poco menos que indubitado que nos encontraríamos frente a un verdadero supuesto de aplicación, lisa y llanamente, del instituto de «Legítima Defensa» contenido en el art. 34 inc. 6, 1º párr., CP. Tal problema a dilucidar es el que se desprende -y no la hipótesis prevista en el art. 35, CP- de las circunstancias fácticas expuestas en la indagatoria de fs. 140/141. Vemos entonces que, según este prevenido, los hechos fueron distintos en tanto que aproximadamente a la 1.30 del día del hecho, en circunstancias en que se encontraba durmiendo, «…una vecina le toca el timbre de su casa, golpea las manos y le avisa que le estaban tratando de robar la camioneta… buscó la llave de la camioneta y sale afuera, previo abrir la reja de ingreso a su casa. Que abre la camioneta con la llave, ve que la misma estaba completa, sube a la misma y se va a dar una vuelta por el barrio para ver si veía a la persona que la vecina le había descripto. Que no encontró a nadie. Que por eso volvió a su casa, estacionó la camioneta en la puerta de la misma, cerró la camioneta con llave y volvió a ingresar a su domicilio a dormir. Que sin poder precisar con exactitud cuánto tiempo pasó, su esposa escuchó que sonaba la alarma de la camioneta y le avisó al dicente. Que el dicente se asomó por la ventana de su habitación, que da al frente del domicilio, a través de la mirilla de la cortina de enrollar, y vio a dos personas, con capuchas, tipo buzos, en la cabeza, uno parado al frente de la camioneta, armado con un arma de fuego, de puño, y el otro sujeto estaba dentro de la camioneta, del lado del conductor. Que el dicente tomó su escopeta, porque ya había sido víctima de numerosos robos con arma anteriormente, y salió al porche de su casa, sin abrir la reja del mismo, la cual estaba cerrada con llave… desde ese lugar les gritó a los sujetos que estaban tratando de robarle su camioneta, y el que estaba armado, previo insultarlo, levantó el brazo como para dispararle, mientras que el otro sujeto se bajó rápidamente de la camioneta; entonces el dicente se asustó, se agazapó -en forma de protección- y efectuó un disparo al voleo. Que el dicente temía por su vida y por la de su familia. Que luego buscó la llave de la reja de su casa para irse por miedo a que estos sujetos volvieran…». Que al subir al rodado, advierte los daños que presentaba la unidad vehicular, y que «…vio que en la calle estaba tendido el sujeto que momentos antes había estado en el interior de la camioneta. Que no sabe si estaba herido o muerto. Que se fue rápidamente en su camioneta, solo, por miedo a represalias. Que estaba muy asustado…». Así planteadas las cosas, veamos a quién asiste razón: El sistema en el que se asienta la estructura de nuestra ley penal, al prever la justificante contenida en el art. 34 inc. 6, CP, ciertamente no circunscribe la legitimidad de la defensa propia a aquellas situaciones en que sea ejercida para salvaguardar determinados bienes jurídicos -como si algunos de ellos, vgr., la libertad, la salud, la honestidad, la propiedad, etc., radicalmente no fueran defendibles en ningún caso, pues entonces no serían bienes jurídicos-. Bajo esta óptica, se comprenderá que la versión del imputado, al reconstruir conceptualmente un contexto de agresión ilegítima en el que destaca muy puntualmente la presencia de un sujeto en apariencia armado y dispuesto a dispararle -haciendo un ademán propio de tal conducta en el momento preciso de saberse descubierto en su finalidad furtiva-, ha brindado en resumidas cuentas el ejemplo fáctico casi paradigmático de aplicación del instituto de Legítima Defensa de la propia persona, al intentar demostrar que, al momento del hecho, su vida (no así la de su familia, puesto que debe entenderse que la protección de ésta se encontraba, frente a un ataque no dirigido a ingresar a la vivienda sino simplemente callejero, plenamente garantizada con el cerramiento de la vivienda) fue expuesta a un grave e inminente peligro, frente al cual se habría visto obligado a asumir una reacción en la emergencia, enderezada a salvaguardar –reitero– no ya un objeto integrante de su patrimonio sino ante todo la propia existencia, y bajo esta óptica, aquella aparecería como un verdadero acto de defensa racional, en tanto que necesaria. Es que, como enseña la doctrina, el criterio de ponderación de la necesidad debe efectuarse ex ante y, en atención a ello, quien dispara sobre el que apunta -valiéndose de aquello que a todas luces aparece como un arma de fuego-, se defiende legítimamente puesto que los datos de la experiencia (que son también las circunstancias de la ley) indican que el ademán de sacar armas importa tenerlas, no lo contrario. Y ello por más que ex post se demuestre que dicha arma, vgr., se hallaba descargada o no era operativa para su función específica, ya de todas maneras el relato del imputado devendría verdadero (aunque sólo subjetivamente), y entonces el juzgador no podría válidamente prescindir del mismo toda vez que en dicha hipótesis el error del sujeto activo no podría atribuírsele en función de una negligencia culpable. Pero desarrollar aquí las soluciones que la doctrina ha brindado a ésta problemática -esto es, si se trata de un error de tipo o de prohibición, la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación- resulta innecesaria en atención al desarrollo que en lo inmediato sigue. B) A juicio del suscripto, la versión exculpatoria material asumida por el aquí traído a proceso en ocasión de ejercer su derecho de defensa, al ser debidamente conjugada a la luz de las piezas de convicción legalmente incorporadas al proceso, aparece abiertamente desvirtuada y contradicha no sólo con relación a diversos aspectos fácticos accidentales o meramente anecdóticos –los que no obstante ello seguidamente serán enumerados–, sino además y fundamentalmente en aquellos datos decisivos y dirimentes para determinar con certidumbre la verdadera naturaleza de la acción que aparece ejecutada y que se le enrostra. Así, entre las primeras cabe mencionar que mientras el imputado ubica temporalmente el primer ataque a su propiedad hacia la 1.30, la testigo independiente Analía A. Maravankin afirma que ello acaeció bastante antes, hacia la 1.00. En igual sentido, mientras el imputado sostiene que fue una vecina (Maravankin) quien le anoticia la ocurrencia de dicho ataque -quien supuestamente se constituyó en el domicilio de aquél, y con la que se comunica verbalmente por espacio de breves segundos-, la testigo controvierte esta circunstancia al asegurar que ella -siempre en referencia al primer asalto del rodado- solamente escuchó sonar la alarma de la camioneta, y que fue luego de que el imputado saliera armado -dato omitido por el justiciable- a bordo de su rodado y hubiera regresado a los cinco minutos aproximadamente, el momento en que recién dialoga con él diciéndole que había visto al autor del hecho. Vinculado a esto último, y teniendo en cuenta el informe técnico físico-mecánico practicado en el precario sistema de alarma de la unidad vehicular, pareciera acertado decir que resulta igualmente controvertida la versión del imputado en cuanto afirma que, al ingresar al vehículo por primera vez, estaba «todo completo». Es que si la alarma sonó esa primera vez -como asegura Maravankin-, pues entonces debe concluirse que el sujeto NN que se dio a la fuga no sólo consiguió ingresar a la unidad vehicular (a diferencia de lo que aconteció con el sujeto pasivo González, como veremos), sino que además no quedarían dudas de que por lo menos este sujeto NN habría intentado extraer por la fuerza el equipo de música del automóvil (ya que sólo al hacerlo de esta manera el pulsador presiona la pared interna superior del tablero y se acciona la sirena del motor), con lo cual independientemente de que haya conseguido o no apropiarse del mencionado equipo, difícilmente pueda admitirse que el imputado -dueño del rodado- no haya notado anormalidad alguna al ingresar al interior de la cabina de la camioneta. Y si las precedentes disquisiciones resultan en cierta medida reveladoras de lo inverosímil de la versión del imputado, este defecto se manifiesta aún más intensamente al comprobarse, de manera irrefutable de momento, de que no existe en estos obrados pieza de convicción alguna -siquiera indiciaria-, independiente a su nuda versión, que permita aseverar la circunstancia dirimente referida por este justiciable como fundamento para su desincriminación definitiva, esto es, que junto a González y en el mismo escenario delictivo, haya tomado parte de la ejecución del segundo intento furtivo una segunda persona. Y mucho menos, de suyo, que este segundo adláter (o González) se haya encontrado armado y que se hubiere dispuesto a disparar contra la persona del sujeto activo. Las consecuencias de este aserto inicial son importantísimas, puesto que si por hipótesis suprimiésemos mentalmente la presencia de este segundo sujeto del escenario delictivo, enfrentaríamos ahora un supuesto de las denominadas «defensas a distancia», en las que por principio deviene ilícito -en los términos del art. 79, CP- el accionar de quien, pretendiendo defender un objeto de su patrimonio, decida sin más dar muerte al presunto ladrón, ya que resultará prima facie imposible pretender hallar racionalidad en la reacción o respuesta defensiva allí cuando no ha existido una verdadera situación de racional necesidad, la que fundamentalmente debe ser juzgada a la luz de los distintos medios o conductas que el sujeto activo tenía a su disposición para impedir o repeler la agresión en ciernes, exigiéndose en todo caso el uso del medio menos lesivo o inocuo a su alcance. Y es del caso destacar que conforme lo atestiguado por el testigo ocular Jara -quien en el momento en que Escovedo dio muerte a su amigo González, se hallaba en cercanías del lugar-, no sólo fue su compinche quien sugirió apropiarse presumiblemente de efectos existentes en el interior del rodado, sino además que, pese a la negativa del testigo de acompañarlo en dicho cometido delictivo, el sujeto pasivo emprendió de todas maneras y en soledad el proceso de desapoderamiento ejecutivo. Su testimonio se muestra ciertamente verosímil toda vez que se compadece no sólo con lo declarado por la testigo presencial Maravenkin -ya que la nombrada nunca afirmó que González hubiera intentado el robo del vehículo acompañado de otra persona en el tramo ejecutivo del desapoderamiento, asegurando por el contrario que tanto el primero como el segundo ataque contra la propiedad fueron cometidos individualmente por dos personas distintas-, sino además, a la luz del relato de la testigo Erika S. Gómez, quien da cuenta de que la víctima González efectivamente aquella noche estuvo junto con Jara caminando por las calles del barrio Villa Páez. Siendo ello así, considero que corresponde impulsar la elevación de estos obrados a la correspondiente etapa procesal del plenario acusatorio, estadío especialmente diseñado por la ley adjetiva de rito para permitir determinar con certeza distintas circunstancias fácticas como lo es la -de momento- altamente improbable hipótesis de que hayan sido dos las personas que, en la emergencia, tomaron parte del proceso de desapoderamiento del rodado del prevenido Escovedo; y, a fortiori, que uno de ellos se haya encontrado armado al momento de intentar cometer la sustracción -o haya al menos efectuado el ademán de extraer armas, como sostiene el imputado Escovedo-, circunstancia que por lo demás no se compadece con la experiencia común que demuestra que la mayoría de los hechos delictivos consistentes en sustracciones de vehículos dejados por sus dueños en la vía pública, los que -a diferencia del cuadro de situación construido por este imputado- comúnmente son emprendidos por sus responsables valiéndose de objetos tales como ganzúas, llaves «T», hierros empleados a manera de «palanca», etc., pero no valiéndose del uso de armas de fuego. Y mientras las pruebas no revelen con certeza la mentada presencia de otro asaltante en el tramo específicamente ejecutivo del delito, debe descartarse por completo la pretendida subsunción del accionar que aparece ejecutado por este incoado al amparo de las reglas de la legítima defensa. C) Que, como colofón de lo expuesto hasta aquí, estimo que el puntual planteo contenido en la resistencia defensiva deviene –reitero, a esta altura del proceso– inatendible. Como primera medida, ello es así por cuanto, amén de que se acepte o no la posibilidad de subsumir en la figura de exceso en la legítima defensa aquellas situaciones en las que, como en el sub examen, la agresión ilegítima habría cesado -aspecto fáctico sobre el cual parecieran coincidir tanto la pieza acusatoria como la resistencia técnica defensiva- (siendo opinión del suscripto sobre el particular que a dicho interrogante corresponde una solución negativa), de todas maneras, considero que la pretensión deducida por la oponente en su escrito constituye a esta altura del proceso una novedosa variante o subespecie -verdad que jurídicamente diversa- de la versión conceptualmente reconstruida a fs. 140/141 en ocasión del ejercicio del derecho de defensa material de este justiciable, posición material ésta que ha sido especial y puntualmente considerada en el presente decisorio y descartada por el suscripto en base al desarrollo precedente. En esta línea de ideas, en la medida en que resulte jurídicamente imposible, en el actual estadío del proceso, pensar que la conducta del penalmente asistido se asiente desde un plano objetivo en una situación inicial de racional necesidad -y de consiguiente inicial licitud de la respuesta defensiva-, mal podría juzgarse el factum como el despliegue (culposo o doloso) de una intensificación innecesaria del medio empleado, sencillamente porque -conforme la incuestionable opinión de la doctrina mayoritaria citada tanto por el Sr. fiscal de Instrucción como por la oponente- no puede haber incurrido en un exceso de los límites de la justificación aquél cuya conducta se muestra de prima delictuosa (conforme las reglas ordinarias del delito del art. 79, CP, tal lo que acontece en estos obrados), y que por ello jamás pudo haberse encontrado en un ámbito de estricta licitud y juridicidad. Finalmente, con relación a la medida de coerción personal que actualmente pesa en la persona del justiciable, el suscripto considera que debe ser confirmada ya que, amén de no haber sido cuestionada en tiempo y forma por la defensa técnica, y de consiguiente, al haberse encontrado firme la prisión preventiva al momento del dictado del presente decisorio por el delito de homicidio simple agravado por el art. 41 bis -no resultando de manifiesta aplicación, por lo demás, ninguno de los institutos previstos en el art. 280, CPP, para ordenar su cese- el único fundamento esgrimido por la defensa se asienta en el cambio de calificación legal del hecho, solicitud que -en base al desarrollo precedente- no ha prosperado; en consecuencia, el actual encerramiento preventivo, legal y oportunamente dispuesto en la persona del justiciable no ha sufrido cambio alguno y debe mantenerse…». V. [Omissis] . VI. Entrando de lleno al análisis de la cuestión que nos ocupa, somos de la opinión que la decisión del a quo debe ser confirmada. Damos razones: […]. El planteo defensivo apunta a desvirtuar la calificación legal dada al evento criminoso, solicitando que la misma se modifique por la de homicidio cometido mediante exceso en la legítima defensa, hipótesis contenida en el art. 35, CP, y en consecuencia se deje en libertad al incoado. A este respecto cabe decir que lo solicitado supra no puede prosperar por cuanto para que se invoque un exceso en la legítima defensa debe existir en principio una situación real de legítima defensa, lo que en este caso en concreto no sucede por cuanto no están dados todos los presupuestos que la norma legal requiere para considerar que nos encontramos ante un caso de legítima defensa. Así, el art. 34 inc. 6, CP, establece que hay legítima defensa cuando concurren los siguientes requisitos: a)agresión ilegítima; b)necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y c)falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Habiendo hecho un profundo análisis del hecho que nos ocupa y a la luz de la totalidad del plexo probatorio obrante en autos, este Tribunal considera que en este caso el único requisito que se encuentra cumplido en plenitud es el nombrado en el punto c), esto es, la «falta de provocación suficiente», no observándose cumplidos completa y correctamente los otros dos requisitos. Veamos: en lo atinente al punto a), esto es, la «agresión ilegítima», si bien es cierto que Escovedo sufrió una agresión ilegítima a un bien de su propiedad, en este caso la Pick Up Ford F-100 que se encontraba estacionada en la vía pública frente a su casa, la doctrina coincide en manifestar que la agresión debe ser actual; esto es, o ser inminente su realización o estar llevándose a cabo en el mismo momento, nunca habiendo cesado tal como sucede en el caso que nos ocupa. Andrés José D´Alessio en su obra Código Penal Comentado y Anotado nos dice al respecto que «…La agresión debe ser actual. Debe estar en curso o ser al menos inminente (…) todo ello, tal como se desprende de nuestra legislación, que al decir «impedirla o repelerla» está dando una pauta temporal importante, planteada también por la misma necesidad de la defensa, de la cual se deriva que la agresión debe ser actual(…). Ella puede ser actual, ya iniciada; o puede ser futura, no comenzada (…) exige que la agresión suponga ya un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada, pues la ley penal no legitima el ejercicio de actitudes vindicativas, y es unánime la doctrina en negar carácter lícito a la acción cumplida cuando el peligro ya ha pasado…» (Edit. La Ley, Bs. As., 2005). Consideramos que en este caso la agresión ya había cesado por cuanto las constancias de autos revelan que la víctima fue alcanzada por detrás por los perdigones del disparo de la escopeta de Escovedo, presumiblemente cuando ya había iniciado su huida del lugar del hecho. Así, de acuerdo con la autopsia surge que «…La dirección predominante de los perdigones ha sido de atrás hacia delante y algo de derecha a izquierda…»; de la foto obrante en autos se observan los orificios de entrada de los perdigones en espalda, cuello y cabeza de la víctima y del Informe Médico N° 410521, más específicamente del gráfico obrante a fs. 117 de autos, surge la ubicación de cada una de las heridas, concentrándose éstas en la espalda, además de verificarse en la nuca y cuello del occiso. En virtud de lo antedicho consideramos que al momento de efectuar el disparo Escovedo, González ya había emprendido la huida. En lo atinente al punto b), esto es, «la necesidad racional del medio empleado», estimamos que el medio que empleó Escovedo es a todas luces irracional y excesivo, toda vez que -de acuerdo con las constancias de autos- efectuó un disparo de escopeta en contra de un sujeto que se hallaba desarmado y de espaldas, habiendo ya iniciado su huida del lugar del hecho. En este punto nos ilustra D´Alessio diciendo que «… resultan dos premisas: 1) que se haya creado una situación de necesidad para el que se defiende; 2) que el medio empleado sea racionalmente adecuado para evitar el peligro (…). 1) Sin el requisito de ser necesaria no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva(…) supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos drásticos; inevitabilidad del peligro por otros recursos; pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico amenazado y a la figura típica que surge de la reacción (…). 2) Al calificarse la necesidad racional se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia por una parte determinar una cierta proporción en los medios y por la otra, que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta (…); la doctrina también ha designado respectivamente como «necesidad abstracta de la defensa» y «necesidad del medio defensivo concretamente empleado» (…). La primera responde a la pregunta de si existe necesidad de repeler un ataque, mientras que la segunda a si el modo concreto en que la reacción defensiva se ha realizado resulta racional (…) Depende también, claro está, de la existencia del peligro actual, de la importancia de los bienes en juego y de los mecanismos o medios que el agredido tenga a mano para efectuar la defensa…» (Op.cit. pág. 390 y ss). En este caso, en primer lugar consideramos que Escovedo no se ha encontrado en ningún momento en un real estado de necesidad de repeler un ataque inminente o en curso, por cuanto, tal como dijéramos, el mismo ya había cesado, y en segundo lugar su reacción fue desde todo punto de vista desmesurada por cuanto y de acuerdo con el plexo probatorio (puesto que su posición exculpatoria, en la que aduce la presencia de dos sujetos, uno armado, no encuentra respaldo en la prueba obrante en autos) su agresor fue una única persona, desarmada y en situación de huida. Así, de acuerdo con el relato de Hernán Gustavo Jara («Moneda»), único testigo que estuvo en el lugar del hecho hasta momentos antes de que Escovedo efectuara el disparo por el que resultara muerto González, relata que «…al momento de sucedido el hecho sólo se encontraban en el lugar el dicente y Juan José González. Que no había nadie más en el lugar. Que cuando González decide ir a ver si podía sacar algo de la camioneta, mientras el dicente se quedó esperándolo en la esquina de Tronge y Pedro Arata, González no tenía ningún elemento en su poder, que no tenía pinza ni ganzúa ni puntas ni nada. Que tampoco tenía un arma de fuego ni arma blanca. Que en realidad el dicente nunca lo vio portar a González un arma de fuego…» . Asimismo contamos en autos con el resultado negativo del dermotest efectuado a la víctima y con que el único material balístico secuestrado en la vía pública y frente a la casa de Escovedo es un cartucho de plástico de escopeta denominado técnicamente «taco separador» que de acuerdo con el resultado del Informe Técnico Balístico obrante a fs. 182/185 vta. de autos corresponde a un «cartucho de proyectiles múltiples de cal. 32 nominal», correspondiendo así con la descripción de la supuesta escopeta con la que habría disparado Escovedo. Asimismo y de acuerdo con lo relatado por el mismo Escovedo al tiempo de efectuar la segunda indagatoria y a lo manifestado por la testigo Maravankin, cabe hacer una reflexión al respecto de que a Escovedo le habrían intentado sustraer su camioneta en dos oportunidades en la misma noche y mediando un lapso de aproximadamente media hora a cuarenta minutos entre ambas; estimamos que bien pudo el incoado efectuar una llamada a la Policía después del primer intento, dar parte a las autoridades y no subir a su camioneta munido de su arma de fuego a dar una vuelta a ver si encontraba al que en una primera oportunidad intentó sustraer su camioneta; esto ya prefigura, al menos en principio, una voluntad de venganza que finalmente concretó en la segunda oportunidad y en contra de la persona de González. Al respecto cabe decir también que la pericia psicológica efectuada al incoado lo describe como una personalidad violenta e impulsiva y que cuenta con una causa abierta que se halla radicada en el Juzgado 2ª. Correcc. en la que se lo imputa del delito de «disparo de arma de fuego», lo que nos habla a las claras de que nos encontramos en presencia de un sujeto inestable que reacciona violenta, impulsiva y desmesuradame
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