Acuerdo celebrado en sede administrativa. Procedencia. Efectos. SOLIDARIDAD: Rechazo. DIFERENCIAS SALARIALES. GRATIFICACIONES. Habitualidad. Carácter salarial. Procedencia. Tope indemnizatorio planteado por el empleador. Omisión de individualizar el convenio colectivo de trabajo. Imposibilidad de verificar base salarial. DEBERES DEL EMPLEADOR. Ejercicio abusivo de la facultad de organización. DEBER DE PREVISIÓN: Seguridad en el trabajo: Protección de la dignidad del trabajador. MOBBING. No configuración. DAÑO MORAL. Procedencia1- En el caso, resulta que la existencia del acuerdo celebrado ante el Secose (Servicio de Conciliación Laboral Optativo para Comercio y Servicios) el día 31/8/2011 no es una cuestión que se encuentre debatida, sino que lo cuestionado por las partes es el alcance que dicho evento tiene. Así, si bien el actor no planteó la nulidad del acuerdo celebrado, lo concreto es que éste pretende que sea analizada la naturaleza jurídica de la relación que lo unió con la empresa demandada durante el período comprendido entre el 1/4/2005 y el 30/8/2011 y que, en definitiva, sea computada su real antigüedad al momento de efectuar el cálculo de los rubros diferidos a condena; pero contrariamente a lo argumentado, no resulta posible analizar el agravio impetrado, porque no se puede discutir la existencia de la fecha de ingreso y las condiciones en las cuales se desarrolló el vínculo. Ya que, como es sabido, la excepción de cosa juzgada es un medio de asegurar la inmutabilidad de lo resuelto con carácter firme y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia contradictora, instituto que trata de evitar el replanteo de contiendas por el mismo asunto aun cuando se formulen en forma diferente.
2- Así, se ha señalado que el instituto de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y que, en consecuencia, debe ser respetado por cuanto su inviolabilidad se apoya en razones de orden público y guarda directa relación con el principio de división de poderes y las garantías constitucionales que emanan de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. Dicho eso, se destaca especialmente que, en el escrito inaugural, el actor no invocó la existencia de un vicio que permita a la suscripta concluir que pretendía la nulidad del acuerdo celebrado el día 31/8/2011 ante sede administrativa.
3- No se pasa por alto que el demandante específicamente mencionó que «Es notorio que a dicho acuerdo el actor no concurre voluntariamente, sino que la accionada elabora esa ficción a modo de «borrar» el extenso período en los que la relación de empleo estuvo sin registrar»; mas lo cierto es que tales afirmaciones [realizadas además de forma genérica y tangencial] no permiten tener por configurada la invocación de un vicio de la voluntad a poco que se aprecie que el actor no solo no acreditó tal circunstancia sino que además, tal como fuera reconocido, concurrió a la audiencia con el patrocinio letrado correspondiente.
4- En este orden de ideas, si bien no se soslaya lo normado por los artículos 18 y 255, LCT, lo cierto es que el primer período reclamado correspondiente a la etapa comprendida entre el día 1/4/2005 y el 6/9/2011 culminó con un acuerdo en el cual el actor específicamente dijo que «… nada más tendrá que reclamar de la reclamada ni de ninguna otra persona física o jurídica vinculada o relacionada con ésta por ningún concepto emergente de la relación laboral invocada ni proveniente de su extinción»; y en definitiva la exempleadora en ningún momento reconoció la existencia de una relación laboral durante el espacio temporal mencionado supra, circunstancia que implica que el demandante pretende se dé tratamiento a un derecho litigioso ya conciliado. Así, las características singulares que se dan en la presente causa implican que la pretensión introducida por el recurrente conlleve la reapertura de cuestiones que ya fueron resueltas y que se encuentran firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada.
5- Los efectos de la cosa juzgada se proyectan a quien se le imputó responsabilidad solidaria por revestir el cargo de presidente de la persona jurídica demandada con fundamento en lo normado por el art. 54 de la LSC, por lo que mal puede considerarse que exista una responsabilidad solidaria en cabeza de la persona humana demandada por fraude en su función de presidente de la sociedad, pues es sabido que la extensión de condena a los socios o directores requiere necesariamente la prosecución de la acción contra la sociedad respecto de la cual se asignan conductas comprendidas en los artículos 54 y 274 de la LSC, pues para que la obligación de los eventuales deudores solidarios se torne exigible es necesario establecer la procedencia del crédito en cabeza del deudor principal.
6- Es decir, extinguida la obligación respecto al período comprendido entre el 1/4/2005 y el 6/9/2011 por efecto de la cosa juzgada, también se extingue la obligación que se intentó por la vía de solidaridad dirigida al otro demandado teniendo en cuenta la inexistencia de algún supuesto de abuso del marco jurídico con relación a la exempleadora (art. 715 del Código Civil vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, actualmente art. 831 del Código Civil y Comercial de la Nación).
7- Con relación a las diferencias salariales peticionadas en el libelo inicial y, más precisamente, respecto del «Adicional por Empresa», en el caso, la demandada no solo reconoció haber abonado dicho concepto hasta el mes de diciembre del año 2013, sino que además también reconoció haber dejado de abonarlo de manera unilateral a partir del año 2014 por entender que no encuadraba en ninguna de las previsiones del artículo 12 de la LCT «ya que se trataba de un importe abonado voluntariamente por la empresa». Sobre esta plataforma fáctica, no solo se ha de tener en especial consideración el reconocimiento operado sino que además se debe ponderar que tal circunstancia se encuentra corroborada con aquello que fuera detallado por el experto contable.
8- En este contexto, la defensa ensayada por la demandada resulta inadmisible a poco que se advierta que las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho a reclamar su pago en períodos sucesivos, en tanto la repetición de pagos de gratificación sin salvedad de ninguna especie por parte del empleador impone la adquisición del derecho al beneficio en cuestión, pues se trató de una concesión que formó parte del plexo de derechos y obligaciones de las partes. Desde tal perspectiva de análisis, el beneficio reclamado por los trabajadores otorgado por la voluntad unilateral de la empleadora se incorporó al marco normativo que regula los contratos con carácter obligatorio. Por lo tanto, el rubro en cuestión se incorporó con carácter salarial a la relación laboral y no puede ser suprimido por la empleadora.
9- Desde ya que la ausencia de reclamos y el tiempo transcurrido no obstan a la procedencia de la pretensión, pues la remuneración tiene raíz legal y constitucional y es irrenunciable, por lo que el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley en el marco del contrato de trabajo. No debe soslayarse que se encuentra en juego el principio de irrenunciabilidad (art. 12, LCT). La materia salarial se halla excluida de la facultad de la empleadora de variar las condiciones de trabajo, pues se trata de una modalidad esencial que no puede ser alterada unilateralmente, sin obtener a cambio el trabajador contraprestación o ventaja alguna.
10- No se soslaya la manifestación vertida por la demandada en orden a la aplicación del tope indemnizatorio, mas corresponde resaltar que la demandada ni siquiera individualizó el convenio colectivo que según ella se aplicaría al caso de marras, tal como hubiera correspondido en virtud de lo normado por el art. 8, LCT, sin que la omisión pueda ser suplida por aplicación del principio «iura novit curia», pues si bien conforme a tal regla la suscripta tiene la facultad y el deber de dirimir los conflictos litigiosos según el derecho vigente calificando automáticamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los argumentos jurídicos que enuncien las partes (Fallos 310: 1536, 2733, 321, 1167, 324:1590); este principio sólo alcanza a las normas de origen estatal que se presumen por todos conocidas y no a las que como el convenio colectivo de trabajo son de génesis contractual. Tal omisión impide verificar si la base salarial prevista en el párrafo 1º del art. 245, LCT, produce una reducción en más de un 33% por imperio de sus párrafos 2º y 3º del art. 245.
11- El demandante fundamentó su reclamo al manifestar, entre otras cuestiones, haber sido pasible de hostigamiento y persecución por parte del dueño de la empresa. En este sentido, el actor dio concretas especificaciones respecto a situaciones puntuales en las cuales fue agraviado por su superior y que, además, era constantemente humillado y degradado tanto en sus funciones como en sus labores. A su vez, dijo haber concurrido a la psicóloga para poder superar las incesantes inconductas sufridas que –estima – le ocasionaron un daño que escapa al resarcido por las indemnizaciones derivadas de la ruptura contractual.
12- Ahora bien, se acogerá este aspecto del reclamo por cuanto: si bien nuestra legislación establece un sistema de indemnización tarifada que como regla general satisface los daños de cualquier naturaleza, materiales y morales, que pudiere sufrir el trabajador con motivo del despido arbitrario, y ese es el criterio general establecido por la jurisprudencia mayoritaria que se comparte, en el sentido de que si no se acreditan otros daños diferentes al simple despido originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato de trabajo o fuera de ella o que resultarían indemnizables aun en ausencia de la relación laboral, no cabe reconocer el reclamo por tal concepto, lo cierto es que en el sub lite no se comparte la decisión del magistrado de grado –que rechazó lo peticionado – ya que los elementos arrimados a la causa permiten tener por acreditada la existencia de daños originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato de trabajo que resultarían indemnizables aun en ausencia de la relación laboral.
13- En definitiva, de la prueba testimonial reseñada resulta claro que era un hecho público y notorio el problema afectivo que estaba viviendo el actor con un personal jerárquico, por lo que la conducta de la demandada de proferir malos tratos y hostigar al trabajador –sin llegar a constituir «mobbing» – constituyó un ejercicio abusivo de los poderes de organización y dirección que le impone el ordenamiento jurídico, violando el deber contractual de preservar la dignidad del actor. No resulta relevante analizar si la exempleadora actuó con dolo, culpa o negligencia, por cuanto lo fundamental es que con su proceder la accionada menoscabó los derechos fundamentales del actor como su dignidad y su integridad moral, por lo que dicha ilicitud debe ser reparada.
14- Sabido es que el deber de previsión (arts. 75, 76 y 77, LCT) comprende la obligación del empleador de tomar las medidas adecuadas conforme las condiciones especiales del trabajo para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes, existiendo en la Ley de Contrato de Trabajo numerosas disposiciones que tienden a asegurar la indemnidad del trabajador (arts. 4, 62, 63, 65, 66, 68, 70, 72, 75 ) debiendo el empleador adoptar medidas idóneas para tutelar la integridad psicofísica de los trabajadores, obligación que dimana del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad, preservando la dignidad de aquéllos.
15- Corresponde recordar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor (…)»; al respecto y como sostiene Bidart Campos tal cláusula alude al modo, a la calidad y a la circunstancia con que debe ser tratado y en que debe ser ubicado el trabajador y su trabajo. En lo que aquí interesa se refiere al trato respetuoso a la índole misma del servicio que se presta que «pretende asegurar mediante las aludidas condiciones la existencia digna de la persona humana».
16- Dicho en otros términos, la decisión de la demandada de hostigar al actor y de tener actitudes persecutorias hacia él contraría el principio de buena fe y afecta la dignidad del actor, por lo que la sentencia de grado debe ser modificada en este aspecto. Desde tal perspectiva de análisis, la empleadora como titular del poder de dirección (art. 65, LCT) debió arbitrar los medios necesarios para restablecer la armonía que debe primar en todo ambiente de trabajo, preservando la integridad y dignidad del trabajador (art. 75, t.o. ley 27323) garantizando la seguridad del actor, haciendo cesar toda situación de violencia y evitando la repetición (art. 26, ley 26.485), cuestión que no realizó.
CNTrab. Sala V Bs. As. 31/5/21. Sentencia Nº 85.105. Trib. de origen: Juzg.NTrab. Nº35, Bs. As. «Bottinellli, Juan Carlos c/ Servaind SA y Otro s/ Despido» Expediente Nº CNT 4379/2016/CA1
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 31 de mayo de 2021
La doctora Beatriz E. Ferdman dijo:
I. La sentencia definitiva dictada el día 14 de septiembre del 2020 que rechazó la demanda fue apelada por la parte actora el día 22 de septiembre del 2020, escrito que mereció réplica de la contraria el día 25 de septiembre del 2020, todo lo cual surge informado del sistema informático Lex 100. II. La parte actora cuestiona el decisorio de grado por cuanto afirma que –a su modo de ver – el fallo sería arbitrario, ya que entiende que el magistrado anterior habría prescindido de la normativa pertinente al caso. En este sentido, el apelante expresa que su parte no planteó la nulidad del acuerdo celebrado ante el SECOSE el día 31/8/2011 y que tampoco pretende reclamar conceptos que hubieran sido alcanzados por el instituto de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, el agravio se centra en la omisión del sentenciante que me precede de analizar la naturaleza jurídica de la relación que uniera a las partes durante el período comprendido entre el 1/4/2005 y el 30/08/2011. En definitiva, sostiene que en el caso la demandada pretendió eludir la aplicación de normas imperativas laborales mediante la celebración del acuerdo precitado y, en consecuencia, pide sea revocado lo resuelto en origen con costas. Ahora bien, para proceder al rechazo de la acción, el Sr. juez a quo sostuvo, aunque con conceptos por demás dogmáticos, que el reclamante en el líbelo inicial planteó la nulidad integral del acuerdo ante sede administrativa, pero que, pese a ello, no planteó la existencia de ningún vicio de la voluntad (ver fs. 264) y que, además, tampoco planteó la inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en el artículo 15, LCT, en virtud de lo cual concluyó que correspondía «tener como cosa juzgada en los términos del artículo 15, LCT conforme el acuerdo suscripto ante el SECOSE» el reclamo intentado (ver fs. 265). Así las cosas, y luego de evaluar a la luz de las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386, CPCCN) las probanzas arrimadas a la causa, me anticipo a señalar que coincido con la decisión adoptada en origen. En forma preliminar, y dadas las particularidades de las cuestiones traídas a conocimiento de esta alzada, no considero ocioso realizar una prieta síntesis de los sucesos acaecidos en autos. Así, destaco que el actor adujo en el líbelo inicial haber prestado servicios para la demandada en forma clandestina desde el día 1/4/2005 hasta el 6/9/2011 y que el día 31/8/11 fue obligado por la accionada a concurrir al SECOSE y celebrar el acuerdo conciliatorio adjuntado a fs. 22 del presente. Asimismo, el demandante afirma haber conocido a su abogado patrocinante -Dr. Federico Maximinio Núñez- el mismo día de la audiencia (ver fs. 6/vta.) como forma de acreditar su reticencia a concurrir. Por el contrario, la demandada al contestar la acción desconoció los hechos expuestos por el Sr. Bottinelli y manifestó que éste se vinculó con la empresa hasta el 31/8/11 por un contrato civil de locación de servicios (ver fs. 133). Además expresó que el actor realizaba negocios en forma autónoma pero que no se sometía a ninguna de las exigencias de la relación laboral, así como también dijo que el actor recién acordó en ingresar a trabajar en relación de dependencia en el mes de agosto del 2011. Aclara también que el acuerdo celebrado tiene valor de cosa juzgada, ya que fue homologado por el Ministerio de Trabajo y que el actor específicamente acordó que «nada más tendrá que reclamar por el período señalado» (ver fs. 133/134). En este marco, y de acuerdo con lo antedicho, resulta claro entonces que la existencia del acuerdo celebrado ante el SECOSE el día 31/8/2011 no es una cuestión que se encuentre debatida en autos, sino que aquello cuestionado por las partes es, en definitiva, el alcance que dicho evento tiene. Así, como adelanté, si bien el actor no planteó la nulidad del acuerdo celebrado, lo concreto es que éste pretende que sea analizada la naturaleza jurídica de la relación que lo uniera con la empresa demandada durante el período comprendido entre el 1/4/2005 y el 30/8/2011 y que, en definitiva, sea computada su real antigüedad al momento de efectuar el cálculo de los rubros diferidos a condena; pero contrariamente a lo argumentado, no resulta posible analizar el agravio impetrado, ya que no se puede discutir la existencia de la fecha de ingreso y las condiciones en las cuales se desarrolló el vínculo. Ahora bien, como es sabido, la excepción de cosa juzgada es un medio de asegurar la inmutabilidad de lo resuelto con carácter firme y de evitar, por lo tanto el pronunciamiento de una segunda sentencia contradictora (Lino Palacio, Derecho Procesal Civil Tomo V, pág. 499), instituto que trata de evitar el replanteo de contiendas por el mismo asunto aun cuando se formulen en forma diferente. Se ha señalado que el instituto de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y que, en consecuencia, debe ser respetado por cuanto su inviolabilidad se apoya en razones de orden público y guarda directa relación con el principio de división de poderes y las garantías constitucionales que emanan de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. Dicho eso, destaco especialmente que en el escrito inaugural el Sr. Bottinelli no invocó la existencia de un vicio que permita a la suscripta concluir que éste pretendía la nulidad del acuerdo celebrado el día 31/8/2011. Sobre el punto, he de decir que no paso por alto que el demandante específicamente mencionó que «Es notorio que a dicho acuerdo el actor no concurre voluntariamente, sino que la accionada elabora esa ficción a modo de «borrar» el extenso período en los que la relación de empleo estuvo sin registrar» (ver fs. 6vta), mas lo cierto es que tales afirmaciones [realizadas además de forma genérica y tangencial] no permiten tener por configurada la invocación de un vicio de la voluntad a poco que se aprecie que el actor no solo no acreditó tal circunstancia sino que además –tal como fuea reconocido – concurrió a la audiencia con el patrocinio letrado correspondiente. En este orden de ideas, si bien no soslayo lo normado por los artículos 18 y 255, LCT, lo cierto es que el primer período reclamado correspondiente a la etapa comprendida entre el día 1/4/2005 y el 6/9/2011 culminó con un acuerdo en el cual el actor –tal como fue argumentado por la demandada – específicamente dijo que «… nada más tendrá que reclamar de la reclamada ni de ninguna otra persona física o jurídica vinculada o relacionada con ésta por ningún concepto emergente de la relación laboral invocada ni proveniente de su extinción», y en definitiva la exempleadora en ningún momento reconoció la existencia de una relación laboral durante el espacio temporal mencionado supra, circunstancia que implica que el demandante pretende se dé tratamiento a un derecho litigioso ya conciliado. Dicho en otros términos, si bien el aquí actor invoca que no reclama conceptos pretendidos en el acuerdo celebrado el día 31 de agosto del 2011 ni conceptos que hubieran sido alcanzados por el instituto de la cosa juzgada, lo concreto es que tales manifestaciones resultan harto genéricas y no aplicables al caso concreto en tanto los conceptos que fueron oportunamente objeto del acuerdo ante el SECOSE se proyectan en el reclamo actual [en tanto se pretende el reconocimiento de una relación de carácter laboral abarcadora del período reclamado ante la entidad mencionada] por lo que hacen cosa juzgada durante ese período de tiempo. En síntesis, las características singulares que se dan en la presente causa implican que la pretensión introducida por el recurrente conlleve la reapertura de cuestiones que ya fueron resueltas y que se encuentran firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada. Así, tal como sostiene el sentenciante de grado [y pese a lo dogmático de sus fundamentos], las consecuencias del acuerdo celebrado que nuevamente intentan discutirse en sede judicial ya fueron evaluadas y la controversia concluida. En definitiva, y siendo que es el propio actor quien reconoce en su memorial que el Sr. juez a quo debió analizar el tema introducido en el proceso en tanto «la antigüedad del actor tiene especial injerencia al momento de calcular los conceptos indemnizatorios», es decir, reconoce la proyección de su pretensión, la sentencia de grado debe ser confirmada. Por todos los fundamentos expuestos, propicio confirmar el decisorio de grado, circunstancia que torna abstracto el tratamiento del incremento previsto por el artículo 1 de la ley 25323 en tanto, en el caso, no estamos en presencia de una relación no registrada o que lo hubiera sido de modo deficiente; me refiero a los supuestos contemplados por los arts. 8, 9 y 10 de la LE. Tampoco soslayo lo peticionado con relación al restante codemandado Carlos Fernando Calvi, mas lo cierto es que los efectos de la cosa juzgada proyectan sus efectos a quien se le imputó responsabilidad solidaria por revestir el cargo de presidente de la persona jurídica demandada con fundamento en lo normado por el art. 54 de la LSC (ver fs. 13), por lo que mal puede considerarse que exista una responsabilidad solidaria en cabeza de la persona humana demandada por fraude en su función de presidente de la sociedad, pues es sabido que la extensión de condena a los socios o directores requiere necesariamente la prosecución de la acción contra la sociedad respecto de la cual se asignan conductas comprendidas en los artículos 54 y 274 de la LSC, pues para que la obligación de los eventuales deudores solidarios se torne exigible es necesario establecer la procedencia del crédito en cabeza del deudor principal. Dicho en otros términos, de la demanda incoada se extrae claramente que el actor persigue el cobro de rubros indemnizatorios y salariales derivados de la relación laboral habida con su empleadora Servaind SA atribuyendo el carácter de responsable solidario al Sr. Carlos Fernando Calvi en virtud de la responsabilidad que pudiera imputar a la sociedad con motivo de actos defraudatorios o violatorios de la ley que lo involucre. Sin embargo, extinguida la obligación respecto al período comprendido entre el 1/4/2005 y el 6/9/2011 por efecto de la cosa juzgada, también se extingue la obligación que se intentó por la vía de solidaridad dirigida al restante demandado teniendo en cuenta la inexistencia de algún supuesto de abuso del marco jurídico con relación a la exempleadora (cfr. art. 715 del Código Civil vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, actualmente art. 831 del Código Civil y Comercial de la Nación). III. A continuación, la parte actora se queja por la omisión en la que incurrió el magistrado que me precede de dar tratamiento a las diferencias salariales peticionadas en el líbelo inicial y su correspondiente incidencia en la base de cálculo. En este sentido, el recurrente afirma que tanto de los términos plasmados en el escrito de contestación de demanda como del informe pericial contable surgiría claro que la demandada decidió de manera unilateral suprimir el pago del «Adicional por Empresa» a partir del mes de enero del año 2014. En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, peticiona sean receptadas en forma favorable las diferencias pretendidas, así como también su incidencia en la base salarial utilizada para liquidar los conceptos indemnizatorios devengados. En este contexto, y luego de evaluar las constancias fácticas y probatorias de la causa, adelanto que la queja vertida tendrá favorable recepción en mi voto. Así, no considero ocioso memorar que, en lo que respecta al segundo período del vínculo habido, ninguna duda cabe de que la relación laboral se extinguió por decisión de la demandada el día 13/8/2014 y que, en virtud de ello, el actor reclamó la existencia de diferencias salariales impagas, así como también una incorrecta registración, mientras que, por su parte, la demandada adujo haber abonado en forma oportuna y de manera correcta la liquidación final correspondiente. Ahora bien, también destaco que el accionante a fs. 10/vta. manifestó lo siguiente: «Atento surge de los recibos de haberes que se adjuntan, al actor se le abonó hasta el mes de diciembre del año 2013 un adicional remuneratorio bajo el concepto «adicional por empresa» significando a esa fecha la suma de $9.041,43. A partir del mes de enero de 2014 la empresa en forma irrazonable unilateral y arbitraria deja de abonar dicho concepto remuneratorio…», aspecto rechazado en origen y cuestionado ante esta alzada. Ante ello, y como adelanté, la demandada no solo reconoció haber abonado dicho concepto hasta el mes de diciembre del año 2013, sino que además también reconoció haber dejado de abonarlo de manera unilateral a partir del año 2014, por entender que no encuadraba en ninguna de las previsiones del artículo 12 de la LCT «ya que se trataba de un importe abonado voluntariamente por la empresa» (ver específicamente fs. 135vta). Sobre esta plataforma fáctica, no solo he de tener en especial consideración el reconocimiento operado sino que además pondero que tal circunstancia se encuentra corroborada con aquello que fuera detallado por el experto contable. Nótese que, en el Anexo I anejado a fs. 238, el galeno realizó el detalle de las remuneraciones percibidas y -entre ellas- se observa con claridad que la exempleadora solía abonar todos los meses en concepto de «Adicional por empresa» la suma de $9.041,43 [monto que asimismo coincide con aquél denunciado en el líbelo inicial y mencionado supra] y que además dicho concepto dejó de ser percibido por el Sr. Bottinelli a partir del mes de enero del 2014, tal como –reitero – fuera oportunamente denunciado. En este contexto, la defensa ensayada por la demandada resulta inadmisible a poco que se advierta que las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho a reclamar su pago en períodos sucesivos, en tanto –insisto – la repetición de pagos de gratificación sin salvedad de ninguna especie por parte del empleador impone la adquisición del derecho al beneficio en cuestión, pues se trató de una concesión que formó parte del plexo de derechos y obligaciones de las partes. Desde tal perspectiva de análisis, el beneficio reclamado por los trabajadores otorgado por la voluntad unilateral de la empleadora se incorporó al marco normativo que regula los contratos con carácter obligatorio. Por lo tanto el rubro en cuestión se incorporó con carácter salarial a la relación laboral y no puede ser suprimido por la empleadora. Desde ya que la ausencia de reclamos y el tiempo transcurrido no obstan desde luego a la procedencia de la pretensión, pues la remuneración tiene raíz legal y constitucional y es irrenunciable (cfr. arts. 12, 58 y 60 de la LCT, Fallos Plenarios Nro. 35, «Piñol, Cristóbal c/ Genovesi S.A.» y 161 «Bonet Ángel y otros c/ Sadema S.A.»), por lo que el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley en el marco del contrato de trabajo. No debe soslayarse que se encuentra en juego el principio de irrenunciabilidad (art. 12, LCT). Sabido es que la materia salarial se halla excluida de la facultad de la empleadora de variar las condiciones de trabajo, pues se trata de una modalidad esencial que no puede ser alterada unilateralmente, sin obtener a cambio el trabajador contraprestación o ventaja alguna. En consecuencia, y de acuerdo con lo antedicho y con lo expresamente solicitado por la parte actora a fs. 16vta, he de considerar como base de cálculo la suma de $38.507,43 correspondiente al mes de mayo del año 2014 con más el adicional por empresa cuestionado, por lo que entiendo que la base remunerativa utilizada en la liquidación final practicada por la empresa de $33.699,32 resulta exigua y deberá ser modificada (ver fs. 241vta). No paso por alto la manifestación vertida por la demandada a fs. 134 en orden a la aplicación del tope indemnizatorio, mas corresponde resaltar que la demandada ni siquiera individualizó el convenio colectivo que según ella se aplicaría al caso de marras, tal como hubiera correspondido en virtud de lo normado por el art. 8 de la LCT, sin que la omisión pueda ser suplida por aplicación del principio «iura novit curia», pues si bien conforme a tal regla la suscripta tiene la facultad y el deber de dirimir los conflictos litigiosos según el derecho vigente calificando automáticamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los argumentos jurídicos que enuncien las partes (Fallos 310: 1536, 2733, 321, 1167, 324:1590), este principio sólo alcanza a las normas de origen estatal que se presumen por todos conocidas y no a las que como el convenio colectivo de trabajo son de génesis contractual. Tal omisión impide verificar, siguiendo la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A.» del 14 de septiembre de 2004, si la base salarial prevista en el párrafo 1º del art. 245 de la LCT produce una reducción en más de un 33% por imperio de sus párrafos 2º y 3º del art. 245. IV. De acuerdo con lo resuelto en los considerandos precedentes, la propuesta de mi voto implica reformular el capital de condena por lo que el Sr. Bottinelli resulta acreedor a los siguientes conceptos y montos: Indemnización por antigüedad: $14.424,33 ($115.522,29-101.097,96); Indemnización sustitutiva del preaviso $47.582,42 ($77.014,86 – $29.432,44); SAC S/preaviso $3.964,95 ($6417,65 – $2.452,70); Integración mes del despido $5.960,95 ($22.359,15 – $16.398,20); SAC s/integración $496 ($1.862,52 – $1.366,52); Sueldo agosto 2014 $3.391,81 ($16.148,28 – $12.756,47); Adicional por empresa $72.331,44; SAC s/adicional por empresa: $6027,38; Vacaciones s/ Adicional por empresa: $4681,73; SAC proporcional 2do semestre 2014: $1.087,94 ($4.604,15- 3.516,21); Vacaciones no gozadas 2014: $9.343,78 ($19.939,46 – $10.595,68), indemnización artículo 2 de la ley 25323 [a la cual me referiré infra] $36.214,32, daño moral [al cual me referiré infra] por $120.000 a valores del despido, lo cual totaliza un capital de condena de $325.507,05 (Pesos trescientos veinticinco mil quinientos siete con cero cinco centavos) más intereses a los cuales me referiré infra. No se discute en la causa y llega firme a esta Alzada que con motivo de la extinción del contrato de trabajo dispuesta por la demandada el actor percibió la suma de $141.181 en concepto de rubros salariales e indemnizatorios derivados de su extinción (ver recibo acompañado a fs. 43) siendo el objeto de la pretensión el cobro de las diferencias salariales e indemnizatorias que según el actor le corresponde, las que según argumentos del presente ascendieron a $72.428,65 en concepto de diferencia en el cálculo de la indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes del despido ya que –insisto – la accionada consideró una mejor remuneración mensual normal y habitual inferior a la debida, por lo que la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT debió ascender a $115.522,29 y no a
ESCUCHAR
