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2– Es característica común a todas las modalidades del encubrimiento, el consumarse con la acción idónea, sin que sea necesario que se logre el fin perseguido con ella. El encubrimiento es un delito instantáneo, aun cuando sus efectos puedan prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el favorecedor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando, etc., nada agrega a la acción ya consumada, salvo la hipótesis de concurso.
3– En el encubrimiento, el bien jurídico protegido preponderante no es ni el patrimonio ni la propiedad sino la administración de justicia, cuya actividad en la individualización de los autores y partícipes de delitos, o en la recuperación de los objetos, puede verse perturbada por la conducta del encubridor.
4– La actual figura del encubrimiento por receptación (art. 277 inc. 1º. c), CP, según ley 25.246) no exige el conocimiento cierto de que la cosa o efecto proviene de un delito, sino que admite el dolo eventual al respecto; tampoco exige ánimo de lucro (como lo requería la anterior figura penal alusiva a dicho delito). Además, la reforma (ley 25.246) ha suprimido el tipo de la receptación sospechosa (art. 278, CP, según ley 17.567), razón por la cual esta conducta quedó impune.
5– El actual art. 277, inc. 1°, ap. c del CP sólo hace referencia a objetos “provenientes de un delito”, por lo cual la vinculación a ilícitos contra la propiedad ya no resulta requisito
6– Quien recibe un arma con su numeración identificatoria “limada” obtiene “una cosa proveniente de un delito”, ya que éste consiste en la supresión de la numeración identificatoria, cuyo registro la ley requiere para esta clase de objetos (art. 289, párr. 3º., CP).
Córdoba, 26 de marzo de 2004
¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 277 inc. 1º, apartado c), CP?
La doctora
I. Por sentencia Nº 34, del 6/9/02, la Cámara Quinta en lo Criminal resolvió: “I) Condenar a Diego Fernando Romero… por encontrarlo coautor responsable (art. 45, CP) de los delitos de robo –art. 164, CP–, por su conducta en el hecho primero (corresponde al hecho de la requisitoria fiscal de fs. 41/42), hurto calificado –art. 163 inc. 5º, CP– por su conducta en el hecho segundo (correspondiente a la requisitoria fiscal de fs. 83/85), robo calificado por el uso de arma de fuego –art. 166 inc. 2º, CP– por su conducta en el hecho tercero (corresponde el nominado primero en el auto de elevación a juicio de fs. 181/191), encubrimiento por receptación –art. 277 inc. 1º c), CP– y tenencia ilegal de arma de guerra (art. 189, párr. 4º, CP), por su conducta en el hecho cuarto (denominado segundo en el auto de elevación de fs. 181/191), y encubrimiento por receptación –art. 277 inc. 1º c), CP–, por su conducta en el hecho quinto (corresponde al hecho tercero del auto de elevación de fs. 181/191), todos los delitos en concurso real (art. 55, CP), e imponerle pena de prisión por el término de siete años y tres meses, con adicionales de ley (art. 40, 41, 9 y 12, CP), y las costas del juicio (art. 550 y 551, CPP)…” .
II. El Sr. Asesor Letrado Penal del 18 Turno, Dr. Italo Vitozzi, interpone el presente recurso de casación a favor del imputado Diego Fernando Romero y en contra del decisorio antes mencionado y sólo con respecto al encuadre jurídico del cuarto hecho. Con invocación del inc. 1º del art. 468, CPP, el recurrente denuncia que el decisorio incurre en una errónea aplicación del art. 277 inc. 1º, apartado c, CP. Ello porque todos los tipos de encubrimiento tienen dos presupuestos definidos que la doctrina caracterizó como positivo el primero y negativo del segundo. El primero –el positivo–, está constituido por el delito anteriormente cometido independiente del encubrimiento, y se trata de un hecho previo o antecedente. El segundo –el negativo– es la inexistencia de participación criminal, en todas sus formas, en el delito previo. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto; refiere que el objeto debe provenir de un delito, y no que se pueda presumir o inferir la comisión de un delito. En base a ello, entiende que el yerro incurrido por el sentenciante radica en confundir el delito previo con el objeto del delito. Es que una cosa es el robo del arma –situación inexistente en autos– y que quien la tenga la encubra, y otra cosa es que el arma esté limada, de modo que ya no proviene de delito alguno, es más el autor puede ser el mismo tenedor. De esta manera, al no poder imputarse la autoría, se presupone encubridor. A su criterio, la única hipótesis posible –que no se da en autos– es la prevista por el art. 277 inc. 1º, apartado b, favorecimiento real, procurare o ayudare a alguien la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito. Por lo expuesto, el impugnante entiende que la conducta desplegada por su defendido, en la primera parte del hecho nominado cuarto y quinto, en lo referente a la receptación de la pistola 9 milímetros marca Browning, y la receptación del revólver calibre 22 LR marca Bagual, de Pasper Fca. de Armas, numeración 290640, resulta atípica consecuentemente propiciando la absolución de Diego Fernando Romero, de los delitos de encubrimiento por receptación (art. 277 inc. 1º c), CP, reiterado –dos hechos– nominados cuarto y quinto del decisorio. Concluye solicitando que se case parcialmente la sentencia, absolviendo a su defendido del delito de encubrimiento reiterado y por tal razón se aminore la sanción impuesta, ya que al momento de la determinación jurídica de la sanción penal que se impuso, el
III. El tribunal de mérito, al establecer la plataforma fáctica, tuvo por acreditado –en lo que aquí interesa–, en relación al nominado cuarto hecho, que “en fecha que no se puede determinar con exactitud pero que se la puede fijar con anterioridad al dieciséis de marzo de dos mil uno, en horario no establecido, en un lugar no determinado con precisión pero presumiblemente en esta ciudad de Córdoba, los imputados Mariano Antonio Maldonado y Diego Fernando Romero recibieron de personas no individualizadas, sin promesa anterior al hecho: la pistola 9 milímetros marca Browning de color negro, conociendo que a dicha arma le habían limado el número identificatorio. Dicha arma fue secuestrada en poder del imputado Diego Fernando Romero, el día dieciséis de marzo del dos mil uno, a las diecisiete horas, en circunstancias en que éste fue aprehendido en los techos de la vivienda ubicada en Pasaje 13, Nº 1131 de Bº Villa El Libertador de esta ciudad por el Of. Sub. Ayte. Marcelo Leiva, llevando en su poder la referida pistola calibre 9 mm con la numeración limada –cuyo número originario es 03–151531– operativa y cargada con cinco proyectiles en perfecto estado de funcionamiento, en condiciones de ser disparada y sin la correspondiente autorización legal. En cuanto, al nominado quinto hecho, determinó que: “en fecha que no se puede determinar con exactitud pero que se la puede fijar con anterioridad al dieciséis de marzo de dos mil uno, en horario no establecido; en un lugar no determinado con precisión pero presumiblemente en esta ciudad de Córdoba, los imputados Diego Fernando Romero, Mariano Antonio Maldonado y Walter Dante Ponce recibieron de personas no individualizadas, sin promesa anterior al hecho: el revólver calibre 22 LR marca Bagual de Pasper Fca. de Armas, conociendo que dicha arma tenía limada su matrícula identificatoria –cuya numeración originaria es 290640–. Dicha arma fue secuestrada en poder de los imputados Maldonado y Ponce, el día 16/3/01 a las 17 hs. en el patio de una vivienda abandonada y contigua a la ubicada en Pasaje 13, Nº 1131 de Bº Villa El Libertador de esta ciudad. El arma en cuestión era operativa, se encontraba en condiciones de ser disparada y los encartados no tenían autorización legal para portarla.
IV. La cuestión traída a estudio finca en cotejar si es correcta la interpretación que el tribunal a quo ha efectuado del art. 277 inc. 1º, apartado c, CP. Se ha sostenido que la comisión de un delito anterior en el que no se haya participado es un presupuesto necesario para que se configure el delito de encubrimiento. De lo cual se infiere que dicho accionar se relaciona necesariamente con ilícitos cometidos por terceras personas. Es por ello que la actividad del encubridor no se une causalmente –ni objetiva, ni subjetivamente– a la del sujeto encubierto (Cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 339). Es característica común a todas las modalidades del encubrimiento, el consumarse con la acción idónea, sin que sea necesario que se logre el fin perseguido con ella. El encubrimiento es un delito instantáneo, aun cuando sus efectos puedan prolongarse en el tiempo (Laje Anaya, Justo, y Gavier Enrique Alberto, “Notas al Código Penal Argentino”, Tomo III, Parte Especial, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, pág. 239). Todo lo que haga el favorecedor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando, etc., nada agrega a la acción ya consumada salvo la hipótesis de concurso (Cfr. Fontán Ballestra, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As, 8/4/02, pág. 911). Por ello, la ubicación que el legislador establece para esta figura delictiva en el ordenamiento jurídico, dentro del elenco de los “Delitos contra la Administración Pública” encuentra su razón de ser. Así es, entonces, que en el encubrimiento, el bien jurídico protegido preponderante no es ni el patrimonio, ni la propiedad, sino la administración de justicia, cuya actividad en la individualización de los autores y partícipes de delitos, o en la recuperación de los objetos, puede verse perturbada por la conducta del encubridor (Cfr. Creus, Carlos, ob. citada, pág. 339). En consecuencia, la ley castiga a quienes encubran o trunquen la actividad judicial tendiente a averiguar la verdad real, ya sea recibiendo, adquiriendo u ocultando cosas provenientes de un delito, con prescindencia de la lesión patrimonial. Entre las distintas modalidades consumativas del encubrimiento que el Código Penal prevé se encuentra la receptación, que luego de la reforma (ley 25.246) se reduce a la hipótesis prevista en el art. 277 ib., inc. 1º, c). Es así que la nueva regla en cuanto a su verbos comisivos no difiere de la derogada (ley 23.468, BO 26/1/87). Se diferencia, en cambio, en el hecho de no exigir el conocimiento cierto de que la cosa o efecto proviene de un delito, ni tampoco exige ánimo de lucro, como lo requería aquélla, y en la supresión de la receptación sospechosa, que se encontraba prevista en el art. 278. a. Antecedentes legislativos de la figura delictiva del encubrimiento por receptación. Para arribar a la correcta télesis del actual art. 277 inc. 1º c), es menester analizar previamente la evolución legislativa de esta figura delictiva, pudiéndose apreciar las oscilantes modificaciones que sufrió dicha norma. En efecto, el Código Penal de 1921 (ley 11.179), en el inc. 3º del art. 277, para que se configurara tal delito, exigía la ejecución de las acciones de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en cambio los efectos sustraídos. Con la sanción de la ley 17.567 (1968), la receptación fue regulada en disposiciones autónomas “por su indudable vinculación a la lesión patrimonial”, según la exposición de motivos. Es así que el art. 278, disponía: “El que, con fin de lucro, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o bienes que sabe provenientes de un delito en el que no participó, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultación…”. En tanto que el 278 bis, refería: “El que, con fin de lucro, adquiriere, recibiere cosas o bienes que de acuerdo a las circunstancias debía presumir provenientes de un delito…”. Desde luego, “La más importante innovación fue la de introducir como elemento subjetivo especial de la receptación, el fin de lucro, a la manera tradicional. La receptación no lucrativa pasa a ser aprehendida por la figura del favorecimiento real del art. 278 ter. “He aquí explicada la vinculación a la lesión patrimonial” (Millán, Alberto S., “El Delito de Encubrimiento”, Ed. Abeledo–Perrot, Bs. As., 1970, pág. 151/152). Agrega el citado autor, en relación con la procedencia ilícita de las cosas, que ésta no se limita a los delitos contra la propiedad –robo y hurto–, por lo que el régimen se amplía notablemente no sólo a los que pueden haber sido el fruto de toda clase de delitos contra la propiedad sino a los agrupados en otros títulos, extendiéndola sólo a las hipótesis de desposesión criminal (ob. cit. pág. 153). Luego, la ley 20.509 (1973) vuelve al texto inicial del Código, pero posteriormente la 21.338 (1976) restableció, en lo que aquí interesa, las mismas figuras penales de la ley 17.567. En el año 1984, la ley 23.077 derogó la 21.338 y retornó a las disposiciones de 1921. Así, el texto del art. 277, según decreto 3992/84, en orden a la receptación, preceptuaba en su inciso 3º, las acciones típicas de “guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en cambio los efectos sustraídos”, con lo cual retorna la noción restringida, en orden al “delito precedente”, vinculándolo a lesiones de carácter patrimonial, sin receptar la forma sospechosa. Posteriormente la ley 23.468 (1987), modifica las regla precitadas y restablece la vigencia de la ley 17.567 , con lo cual se pune la conducta de quien –reitero– con fin de lucro, recepta cosas o bienes que sabía provenientes de un delito (art. 277 inc. 3°, CP) –receptación dolosa– o que de acuerdo con las circunstancias debía presumirlo (art. 278) –receptación sospechosa–. Ahora bien, el encubrimiento en cuestión quedó plasmado en el actual art. 277 inc. 1º, ley 25.246 (BO, 10/5/2000), que refiere: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado…c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito”. Al respecto, el dictamen de la mayoría de la comisión de la Cámara de Diputados refirió que “…El art. 278 incluye una forma particular de receptación, cuya naturaleza ha sido controvertida: el encubrimiento en el que el autor recibe cosas o efectos que, ‘de acuerdo con las circunstancias,[…] debía sospechar provenientes de un delito’. Esta formulación puede hacer pensar en que se exigiría en ese precepto (artículo 278) un dolo eventual, mientras que las formas del artículo 277 serían de dolo directo, o mejor, un actuar con conciencia segura (‘de consecuencias necesarias’: ‘…sabía…’ [etcétera]). Pero también es factible pensar que no sólo el dolo eventual, sino también la mera imprudencia, o al menos una imprudencia grave, fuera suficiente para la punición. Puesto que el artículo 278 sólo exige: “…debía sospechar”; con lo cual, ni siquiera hace falta que el autor sospeche efectivamente del posible origen ilícito de la cosa receptada. Mas el hecho de que, así interpretado, el delito de receptación sospechosa tendría –a juzgar por la escala penal– prácticamente el mismo disvalor de acción que el homicidio culposo hace pensar en que sería más razonable entender restringida la aplicación de la disposición a los casos en que el tribunal de juicio llega a la certeza de que el autor se representó, efectivamente, la posibilidad de un origen ilícito de los efectos recibidos. En cualquier caso, el dictamen de mayoría parte de la base de que esta figura puede ser suprimida, si al mismo tiempo suprime, del artículo 277, inciso 3, la exigencia de conciencia segura y se deja lisa y llanamente una sola figura como forma general, siempre satisfecha con ‘dolo simple’, es decir, ‘eventual’. A esta consecuencia se llega suprimiendo el ‘…sabía…’, del inciso 3º del art. 277. Por lo demás, los incisos 1 y 2 del mismo artículo no requieren ninguna forma particular de dolo, de modo que por esta vía se lograría una forma homogénea de encubrimiento doloso y se suprimiría la posibilidad de interpretar como punible la receptación imprudente (no dolosa)” (De los Antecedentes Parlamentarios, Tomo 2000–B, Ed. La Ley, Bs. As., año 2000, pág. 1673). Además, tal como se ha dicho supra, la reforma suprimió la receptación sospechosa –art. 278, ley 17567– razón por la cual, esta conducta quedó impune. En consecuencia, la modificación legal sólo dejó vigente la receptación dolosa, que al no requerir un elemento subjetivo específico, admite el dolo eventual, tal como lo expresó el dictamen legislativo y de ello se infiere, sin hesitación alguna, que el dolo directo se encuentra excluido. b. Análisis doctrinal. Generalmente, la doctrina relacionó esta figura con la lesión al patrimonio o la propiedad, pues como se pudo apreciar, tanto la norma primitiva (art. 277, CP de 1921), como las leyes 20.509 (1973) y 23.077 (1984), refirieron a la recepción de “efectos sustraídos”. Ello explica que el ilustre jurista Ricardo C. Núñez, respecto de la inteligencia del concepto de “sustracción”, manifestara que no resultaba uniforme, pues según este autor la alocución se encuentra vinculada a los delitos contra la propiedad y entre éstos, si es que no se ha de incurrir en una interpretación extensiva de la ley penal en contra del imputado, a aquellos delitos que según la idea ínsita en el concepto de sustracción se cometen mediante un acto de apartamiento, separación o extracción de la cosa de una tenencia o posesión ajena, incluso si está al cuidado del autor (Cfr. Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, Tomo VII, Parte Especial, Ed. Lerner, Bs. As., 1974, pág. 185). En cuanto a las leyes 17.567 (1968), incorporadas mediante la ley 21.338 (1984) y la 23.468 (1987), el maestro Soler, expresó: “Antes, con impropiedad, se refería sólo a lo que se logra mediante sustracción. Es indiferente que se trate de cosa robada, estafada, indebidamente retenida, obtenida por extorsión, e inclusive por medio de un delito que no sea directamente contra la propiedad, como el cohecho, siempre que la cosa haya sido obtenida mediante un delito por efecto del cual aquélla haya resultado sustraída a la esfera de custodia en que legítimamente se hallaba, o a la persona a quien legítimamente pertenecía. Destaca este jurista, que “Esta figura entra en juego, cuando en las condiciones comunes del encubrimiento ocurre, además, que se trate de un delito del cual provienen cosas que representan o tienen un valor económico o que, no siendo éste importante, la operación encubridora sea efectuada por lucro. Esto hace que la receptación, además de su aspecto de encubrimiento, guarde relación estrecha con los delitos contra la propiedad, razón por la cual en muchas legislaciones la receptación es ordenada bajo otro rubro” (Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. V, Ed. TEA, Bs.As., 1970, pág. 265/ 266). c. Conclusión: La tendencia legislativa se encuentra marcada en la redacción del actual art. 277, inc. 1°, ap. c ib., pues como se ha visto la noción se amplía aún más, al no requerir el fin lucro –que reitero, ahora agrava el delito–, pues sólo refiere a objetos “provenientes de un delito”. Con lo cual, la vinculación a ilícitos contra la propiedad ya no resulta requisito sine qua non para su configuración. Igualmente se ensancha el tipo derogado, que exigía el dolo directo mediante la fórmula “recibiere… cosas o efectos que sabía provenientes de un delito”, mientras en el actual, sólo se requiere “…cosas o efectos provenientes de un delito…”, es decir que basta el dolo eventual. De este modo la evolución normativa nos da la pauta de que el legislador quiso extender el tipo delictivo abarcando hipótesis fácticas no contempladas con anterioridad. Así es así que,una de las acciones típicas consiste en recibir, y a su respecto, se configura dicha conducta cuando alguien toma, admite o acepta un objeto, de quien se lo da o envía por un modo que no importe la transmisión de la propiedad u otro derecho real (depósito, recepción en garantía) (Cfr. Creus, Carlos, ob. cit., pág. 346, Fontán Balestra, ob. cit., pág. 918 ). Asimismo, la doctrina ha señalado que la letra de la ley vigente no autoriza a interpretar que la receptación se halle relacionada sólo con la lesión patrimonial, sino que las cosas o efectos deben provenir de la comisión de un delito en el que no haya participado, cualquiera que éste sea (Cfr. Laje Anaya, “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, pág. 288). 2. De lo expuesto en los párrafos anteriores, encuentro correcta la subsunción que el sentenciante ha efectuado según la plataforma fáctica tenida por acreditada. Ello así, desde que con respecto al cuarto hecho, se estableció que los imputados Mariano Antonio Maldonado y Diego Fernando Romero recibieron de personas no individualizadas, sin promesa anterior al hecho: la pistola calibre 9 mm. marca Browning de color negro, conociendo que a dicha arma le habían limado el número identificatorio –cuyo número originario es 03151531–. En cuanto al quinto hecho, se ha determinado que los imputados Diego Fernando Romero, Mariano Antonio Maldonado y Walter Dante Ponce recibieron de personas no individualizadas, sin promesa anterior al hecho: el revólver calibre 22 LR marca BAGUAL de Pasper Fca. de Armas, conociendo que dicha arma tenía limada su matrícula identificatoria –cuya numeración originaria es 290640–. Teniendo en cuenta estas circunstancias, la verificación del delito previo encubierto surge evidente de por sí, pues la supresión de la numeración del arma –característica ostensible– encuadra en el delito previsto en el art. 289, párrafo 3º y constituye “el delito precedente” que requiere como presupuesto la figura en estudio. De este modo, quien recibe un arma en tales condiciones, obtiene “una cosa proveniente de un delito”, ya que éste consiste en la supresión de la numeración identificatoria, cuyo registro la ley requiere para esta clase de objetos. Por tanto, descarto la postura asumida por el defensor –citando a Donna – pues pareciera que en tal entendimiento el encubrimiento sólo podría darse cuando el “arma” proviniera de un delito independiente del objeto mismo o bien de un delito de contenido patrimonial. Considero que el hecho, tal como ha quedado incontrastablemente acreditado por el
Los doctores
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por el Dr. Italo Vitozzi a favor del imputado Rubén Diego Fernando Romero. Con costas (CPP, 550/551).
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