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2– En el
Buenos Aires, 11 de febrero de 2009
El doctor
I. La señora jueza de primera instancia rechazó la demanda que perseguía el cobro de diferencias salariales imputables a un plus convencional por «limpieza de jardín», establecido por el Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 378/2004 en su artículo 15, inciso 5). Contra esa decisión se alzó la parte actora en los términos vertidos en su presentación de fojas 178/80, que la demandada respondió a fojas 183/5. II. El actor sostiene que le asiste derecho a percibir la diferencia que reclama pues sus tareas de «limpieza de jardín» excedieron lo previsto por la norma convencional y en consecuencia deben ser retribuidas en la forma que invoca –proporcional a los metros excedidos, sobre la base de los previstos en la norma–. La demandada, por su parte, sostiene que nada le adeuda al actor en tanto el adicional o plus por limpieza de jardín se abonaba en una suma única que siempre le abonó al actor. La norma convencional que suscita la controversia reza: «Exclusivamente en los consorcios donde existen jardines al aire libre de no más de 10 metros cuadrados, el trabajador/a, encargado/a de su cuidado y mantenimiento (regado y limpieza) percibirá el plus fijado en este artículo». Analizado el reclamo a la luz de los términos en que quedó trabada la litis, la norma invocada, lo decidido por la sentenciante y los alcances de los agravios, estimo que le asiste razón al quejoso. No se encuentra discutido en autos ninguno de los aspectos fácticos de la controversia, pues si bien el actor hace referencia a un jardín de aproximadamente 80 metros cuadrados y la demandada niega dicha extensión, no dejo de advertir que la testimonial obrante en autos da cuenta de canteros y espacios verdes que superan los 10 metros establecidos en el CCT. Además, al contestar la demanda el consorcio nos aporta datos que permiten inferir que efectivamente el jardín o espacios verdes poseen una superficie mayor que la contemplada por la norma del CCT. En consecuencia, aceptado que el actor además de las labores propias de encargado con vivienda se ocupó él solo de la limpieza y riego de jardines o espacios verdes comunes de una extensión mayor de 10 metros cuadrados, es incontrastable que realizó tareas en exceso de lo previsto por la norma convencional. Si bien fueron desarrolladas dentro de la jornada habitual de trabajo, es indudable que esas labores importaron un esfuerzo o dedicación superiores a los que hubiera demandado de limitarse a las pautas cuantitativas previstas por la norma convencional. En consecuencia, ese esfuerzo y dedicación extraordinarios deben serle remunerados por encima de lo determinado por el suplemento previsto a estos fines por la norma convencional en análisis y, no estando en ella previsto el adicional excedente, debe ser fijado por el juez llamado a decidir. Sostener lo contrario implicaría, a mi juicio, convalidar que la tarea que el actor llevó a cabo quede sin contraprestación, lo cual es inaceptable en primer lugar porque el trabajo no se presume gratuito, luego porque se traduciría en un enriquecimiento ilícito de la demandada y finalmente porque implicaría admitir una interpretación contraria al espíritu protector del derecho del trabajo. En virtud de lo expuesto y valorando prudentemente las circunstancias que informan el caso, en especial la índole y naturaleza de las tareas que se remuneran, que ellas fueron realizadas dentro del horario normal de trabajo, que había una persona que se ocupaba de las tareas específicas de jardinería (poda, control de plagas, etc.) y el lapso que abarca el reclamo, estimo razonable fijar el adicional en una suma mensual de $ 50 (cfr. art. 56, RCT y LO). En consecuencia, deberá admitirse la diferencia salarial reclamada a razón de $ 50 por mes por el período no prescripto (ver excepción opuesta por la demandada a fs. 74 vta.), el cual teniendo en cuenta que el contrato de trabajo se extinguió el 31/10/07, que el trámite del Seclo se cerró el 13/11/07 y la demanda fue interpuesta el 1/4/08, se circunscribe al lapso comprendido entre 13/5/05 y el 31/10/07. Además de las diferencias prosperará también su incidencia en el SAC y vacaciones correspondientes. El cálculo total pertinente lo efectuará el perito contador en la etapa procesal del artículo 132 de la Ley Orgánica, y la tasa de intereses aplicable será la que resulta del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco Nación para el otorgamiento de préstamos, conforme el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. III. De suscitar adhesión mi propuesta, deberá revocarse la sentencia apelada y admitirse el reclamo del actor por la suma establecida precedentemente. Así, el consorcio demandado abonará al actor la suma que resulte de la liquidación que el perito contador, siguiendo las pautas establecidas en el considerando II), efectuará en la etapa procesal prevista por el artículo 132 de la Ley Orgánica, mediante depósito judicial y dentro del quinto día de quedar firme aquélla. En virtud de lo anterior y dentro del marco dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deberá dejarse sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios para adecuarlos al nuevo resultado del pleito. Así, las primeras en ambas instancias deberán ser soportadas por la demandada vencida (cfr. art. 68, CPCCN). En cuanto a los honorarios retributivos de las labores realizadas en la instancia anterior por las representaciones y patrocinios letrados de actor y demandada, serán fijados por la jueza
La doctora
En el marco de lo dispuesto por el CCT 378/2004 (me remito a la transcripción que efectúa el Dr. Zas) y los términos en que quedó trabada la litis (responde a fs. 71 vta., donde se niega expresamente que el consorcio cuente con un jardín de 80 metros cuadrados de superficie) y dadas las imprecisiones propias de la prueba testimonial, hubiera sido por demás relevante que se hubiera producido la prueba pericial solicitada a fojas 75 vuelta, punto h. No obstante y denegada expresamente esa probanza, ningún recurso presentó la parte demandada al respecto. No se me escapa que la conclusión que aparece a primera vista es que era el accionante el interesado en probar el extremo, pero lo cierto es que aunque no en la extensión pretendida, sí quedó evidenciado que la superficie del terreno excede los 10 metros cuadrados y en tales condiciones se imponía una probanza más contundente por parte de la demandada, que no hallo producida. En ese específico contexto, considerando las particulares circunstancias del caso concreto y del proceso respectivo y sin que ello entre en colisión con lo que esta Sala resolvió en el caso «Domínguez, Mabel c/Consorcio de Propietarios del edificio Migueletes 654 s/diferencias de salarios», en el que los presupuestos de hecho acreditados eran diferentes (sent. definitiva 70314, del 12/12/2007), habré de adherir a la propuesta del doctor Zas por análogos fundamentos a los que allí lucen, con la aclaración efectuada. La adhesión incluye las accesorias de costas y honorarios.
En virtud de lo que surge del Acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda, condenando en consecuencia al Consorcio de Propietarios del Edificio Riglos 340/2/4 a abonar, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista por el artículo 132 de la Ley Orgánica y en la forma dispuesta por el artículo 277 del régimen de contrato de trabajo, al señor Jorge Alberto Gondolessi, la suma que resulte de la liquidación que el perito contador practicará siguiendo las pautas establecidas en el considerando II. 2) Dejar sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios. Declarar las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada.
