EMPLEO PÚBLICO

Ley 7233. Pase en comisión. Jus variandi. Vicios del acto que lo dispone. Falta de asignación de tareas específicas
1- El “pase en comisión” integra la potestad del jus variandi de la Administración, la que importa la posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones de los agentes públicos que se hallan en una relación de sujeción especial. Tiene su fundamento en el interés público, surge del ordenamiento jurídico y responde a la especial naturaleza de la actividad administrativa, que exige aprovechar todas las oportunidades para lograr las realizaciones más convenientes al interés general. Pero esa facultad debe ser ejercida dentro de límites razonables, respetando los derechos estatutarios regularmente adquiridos, los que encuentran su tutela primaria en el artículo 17, CN.

2- La doctrina y jurisprudencia comparadas han precisado que los funcionarios públicos, sujetos a un status legal y reglamentario sometido al poder innovativo de la Administración, no pueden esgrimir con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos, pero no cabe alegar expectativas que entran de lleno en la potestas variandi de la Administración; pretender que las meras o simples expectativas son susceptibles de protección jurídica frente a la norma posterior que modifica el régimen establecido en la anterior, es desconocer la virtualidad y eficacia de las normas, como correctoras de situaciones innovativas de las relaciones jurídicas que han de ser condicionadas por las circunstancias sociales cambiantes. (STS Español del 3/4/95, cit. por Castillo Blanco).

3- La prerrogativa pública estatal del jus variandi tiene su quicio constitucional en el art. 144, a través de sus incisos 1°, 10, 18 y 19 de la C. Prov. de 1987, que pone de relieve que el constituyente ha dejado en manos del administrador la facultad discrecional necesaria para llevar adelante en su faz operativa, los principios de organización y reforma administrativa incorporados en la Constitución y esquematizados por la ley. A mayor complejidad de la materia a regular, más grandes resultan los espacios de discrecionalidad delegados al administrador, cualquiera que fuera la fuente de la dificultad (política, científica, técnica, económica, social, sociológica, burocrática, etc.).

4- Todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial y, por tanto, reservado a las atribuciones privativas de los otros poderes constituidos. Lo contrario significaría un desequilibrio del sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley.

5- Si bien de conformidad con el art. 17, ley 7233, la Administración posee amplitud de criterio para decidir si es conveniente o no que un agente pase en comisión a desempeñar sus funciones a una oficina distinta de la habitual, constituye un recaudo ineludible que simultáneamente se indique con precisión la labor específica y concreta que aquél deberá efectuar (art.17 inc. “y”), puesto que ella es el fundamento de tal decisión. Este requisito es consustancial con tal medida puesto que, además de estar receptado en la disposición citada, como lo indica su nombre “pase en comisión” (inc. “z”), su finalidad es que el empleado satisfaga específicamente una tarea o cometido y que luego de cumplida, regrese a su lugar de origen. La resolución que dispone el “pase” necesariamente reviste carácter “temporal”, es decir que durará el tiempo que demande la realización de la labor encomendada, resultando ésta una hipótesis diferente al “traslado” que es “permanente”.

6- La antijuridicidad del acto administrativo cuestionado -pase en comisión de la actora en la que no se le ha asignado una misión específica y concreta en el ámbito al que se la trasladaba -, no se subsana por la invocación de un pretendido “reordenamiento administrativo”, donde la causa sea “razones de servicio”, no justificada en sede administrativa ni en la revisión judicial. Esta deficiencia importa una transgresión que fulmina de por sí la validez del acto impugnado por cuanto se contraría el orden jurídico vigente por violación de la causa o motivo.

14.837 – TSJ Sala CA Cba. 31/07/02. Sentencia Nº 77. “Lloveras, María Angélica, c/ Superior Gobierno de la Provincia – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación”.

Córdoba, 31 de julio de 2002

¿Es procedente el recurso de apelación deducido?

El doctor Domingo Juan Sesin dijo:

1- La parte demandada deduce recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Seis, dictada por la Cámara Contencioso-Administrativa de Primera Nominación el día catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete. Concedido el recurso interpuesto, los autos son receptados por este Tribunal.
2- Se corre traslado a la apelante para que exprese agravios, quien lo evacua en los siguientes términos: Disiente con la Sentenciante en cuanto considera que no se ha valorado adecuadamente la posición sustentada por su parte ya que a través de la apreciación que ha hecho el Tribunal de la prueba rendida, le ha retaceado a su representada un adecuado servicio de justicia. Se agravia del decisorio cuestionado en cuanto admitió la demanda e impuso las costas a su representada. Asevera que la decisión a la que arribó el Tribunal de Mérito resultó de una errónea interpretación del a quo respecto de la legislación vigente. A su criterio los elementos probatorios aportados por su mandante son suficientes para demostrar que no le asiste razón a la contraparte en su reclamo. Enfatiza que del expediente administrativo puede claramente observarse la necesidad del pase en comisión de la agente a los fines de lograr un reordenamiento administrativo en aras de un mejor servicio, configurando una concreta motivación del acto impugnado. Dicho proceder -aclara- constituye una potestad que integra el marco de atribuciones que son propias de su órbita. Niega que exista violación a derechos o garantías consagradas en la Constitución Nacional, ya que para así proceder su representada respetó el cargo, la función y la jerarquía alcanzada por la señora Lloveras conforme a la designación efectuada. Niega que existan constancias de autos que demuestren el perjuicio de la demandante. Hace hincapié en que la Administración puede legítimamente introducir modificaciones a la relación jurídica de la función o empleo público cada vez que lo considere oportuno. Pone de relieve que en la medida que estas modificaciones sean razonables y no sean arbitrarias no trasuntan una desviación de poder. Remarca que el pase en comisión puede ser inválido si constituye un medio encubierto para obligar al agente a que renuncie a su empleo ante la imposibilidad de trasladarse al nuevo destino, o si importara una alteración esencial, ilógica y arbitraria de la relación originaria. Considera necesario remarcar la diferencia conceptual existente entre la “estabilidad del empleado público” y la “inamovilidad” del mismo. Relata que la estabilidad se refiere a la permanencia en el cargo o empleo, mientras que la inamovilidad se encuentra relacionada al lugar donde ese cargo o empleo será ejercido. Hace notar que en principio la inamovilidad absoluta de los funcionarios o empleados no existe. A mayor abundamiento destaca que la actora, según surge de la prueba arrimada al presente proceso, no ocupó de hecho el cargo que le fuera asignado. Ello debido en primer lugar a las reiteradas carpetas médicas solicitadas y luego a la concesión del beneficio de jubilación por invalidez. Acorde a los motivos expuestos manifestó que no se detectó cuál es el agravio efectivamente sufrido por la señora Lloveras, ya que no existió un derecho subjetivo de carácter administrativo lesionado, habida cuenta de que en los hechos el pase en comisión resultó ser una medida abstracta. Considera errada la interpretación hecha por el Tribunal de Mérito del expediente administrativo y demás constancias probatorias, aseverando que, de haberse realizado conforme a las directrices de la sana crítica racional, el resultado final del decisorio hubiera sido a favor de su representada, ya que ésta -a su criterio- en todo momento actuó conforme a derecho. En base a las consideraciones expuestas solicita se revoque la sentencia y se impongan las costas a la parte contraria. Mantiene la reserva del caso federal (art. 14, ley 48).
3- Se corre traslado a la parte actora, quien lo evacua, solicitando el rechazo de la apelación interpuesta y la confirmación en su totalidad de la sentencia recurrida, con costas.
4- Dictado el decreto de autos, el que firme, deja la causa en estado de ser resuelta.
5- Cabe destacar en primer término, que el recurso bajo análisis ha sido oportunamente deducido en contra de una resolución definitiva y por parte legitimada, razón por la cual corresponde su tratamiento (art. 43 y ss. del CPCA y 366 y cc. del CPCyC, aplicables por remisión del art. 13 de la ley 7182).
6- La sentencia de primera instancia contiene una adecuada relación de causa (art. 329 del CPCyC), la cual debe tenerse por reproducida en la presente a los fines de evitar su innecesaria reiteración.
7- Mediante el pronunciamiento recaído en la causa, el Tribunal a quo hizo lugar a la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción incoada por la accionante, en contra de las resoluciones números 1758/89 y 1219/90 dictadas por la señora Ministra de Educación en las que se disponía el pase en comisión de la actora de la Dirección General de Nivel Inicial y Primario a la Dirección de Educación Física y el rechazo del recurso de reconsideración presentado, anuló tales actos y condenó a la Provincia a efectivizar el cese del pase en comisión y disponer su restitución al lugar de origen, imponiendo las costas a cargo de la parte demandada.
8- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación articulado y a los fines de brindar una mayor claridad en la resolución del remedio intentado, estimo pertinente realizar un repaso de los hechos relevantes de la causa:
a) Mediante la Resolución N° 1758/89, dictada por la señora Ministra de Educación con fecha 16/11/1989 se dispuso el pase en comisión de la señora María Angélica Lloveras de la Dirección General de Nivel Inicial y Primario a la Dirección de Educación Física, conservándose su situación de revista, motivado en razones de servicio (cfr. fs. 18).
b) Mediante Resolución Número 1219/90, emanada del Ministerio de Educación, con fecha 12/07/1990 se rechazó el recurso de reconsideración y nulidad interpuesto por la actora en base a considerar que el argumento vertido en el acto impugnado, esto es, “Razones de Servicio”, resultaba suficiente para otorgarle la debida sustentación legal al dispositivo cuestionado, ya que los “pases en comisión” de un agente a otra oficina o repartición obedecen a esa causal, teniendo en cuenta los deberes y obligaciones a que están sujetos los agentes públicos conforme a lo previsto por los artículos 17 inciso “y” y concordantes de la ley 7233.
c) De las constancias obrantes en autos surge que con posterioridad a la disposición del pase en comisión la señora Lloveras solicitó reiteradas carpetas médicas. En este sentido, el informe remitido por el director de Educación Física con fecha 06/05/1992, da cuenta que al día 18/09/1991, la demandante había usufructuado los 730 días con goce íntegro de haberes correspondientes al artículo 50 inciso “b”-Punto 2- de la ley 7233, que prevé las licencias médicas por tratamientos prolongados.
Según informe de fecha 21/06/1993, la demandante habría sido asignada en comisión el día 28/11/1989 al Centro “Rafael Núñez”, iniciando el pedido de las carpetas médicas el día 06/08/1990.
Conforme al informe de fecha 22/05/1992, el día 05/06/1992 habría sido concedida la última carta médica.
Tal como informó la directora general de Nivel Inicial y Primario, las tareas realizadas por la señora Lloveras hasta el dictado de su pase en comisión fueron de carácter administrativo.
Entre el día 28/11/1989 y el día 06/08/1990, la actora habría realizado tareas administrativas en el lugar de trabajo al que fuera designada en comisión. Con fecha 04/08/1992, se habría otorgado a la demandante mediante resolución N° 148793/92 el beneficio de la jubilación provisoria por invalidez por el término de dieciocho meses contados a partir del día 01/11/1991.
9- Efectuado el repaso de las circunstancias dirimentes que surgen de la causa, cabe remarcar que el “pase en comisión “ integra lo que en doctrina se conoce como el jus variandi de la Administración.
Dicha potestad de la que es titular la Administración importa para ésta la posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones de los agentes públicos que se hallan en una relación de sujeción especial.
Esta peculiaridad tiene su fundamento en el interés público que pretende alcanzarse a través de la actuación administrativa. Se trata de una prerrogativa estatal que surge del ordenamiento jurídico y que responde a la especial naturaleza de la actividad administrativa, que exige aprovechar todas las oportunidades para lograr las realizaciones más convenientes al interés general.
Pero obvio es recordar que tal facultad debe ser ejercida dentro de límites razonables, respetando los derechos estatutarios regularmente adquiridos y que encuentran su tutela primaria en el artículo 17 de la Constitución Nacional, circunstancia que no autoriza a hablar de un congelamiento o petrificación del ordenamiento jurídico que inhiba, para el futuro, su regular ejercicio. La doctrina y jurisprudencia comparadas se han pronunciado en tal sentido, al precisar que “Los funcionarios públicos, sujetos a un status legal y reglamentario sometido al poder innovativo de la Administración, no pueden esgrimir con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos… pero no cabe alegar expectativas que entran de lleno en la potestas variandi de la Administración; pretender que las meras o simples expectativas son susceptibles de protección jurídica frente a la norma posterior que modifica el régimen establecido en la anterior, es desconocer la virtualidad y eficacia de las normas como correctoras de situaciones innovativas de las relaciones jurídicas que han de ser condicionadas por las circunstancias sociales cambiantes” (STS español del 3 de abril de 1995, cit. por Castillo Blanco, ob. cit., pág. 93).
10- También estimo conveniente añadir que dicha prerrogativa pública estatal tiene su quicio constitucional en el artículo 144 inciso 1° de la Constitución Provincial de 1987, que establece que el Gobernador “es el jefe del Estado Provincial, al que representa, tiene a su cargo la administración del mismo, formula y dirige políticas y ejecuta las leyes”; en el inciso 10, nombrar y remover a los agentes de la Administración, como así también en los incisos 18 y 19 del citado precepto en virtud de los cuales dicho funcionario “organiza la Administración Pública sobre la base de los principios consagrados en el artículo 174…” y “dirige la reforma administrativa, con el propósito de hacer más eficiente y menos onerosa la Administración”.
Tales preceptos ponen de relieve que el Constituyente ha dejado en manos del administrador la facultad discrecional necesaria para llevar adelante en su faz operativa, los principios de organización y reforma administrativa incorporados en la Constitución y esquematizados por la ley. A mayor complejidad de la materia a regular, más grandes resultan los espacios de discrecionalidad delegados al administrador, cualquiera que fuera la fuente de la dificultad (política, científica, técnica, económica, social, sociológica, burocrática, etc.; (vid de mi autoría, “Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica”, Depalma, Bs. As. 1994, pág. 35 y ss.). En tal orden de conceptos, resulta oportuno recordar que este Tribunal ya ha tenido ocasión de puntualizar mediante el decisorio recaído in re: “Acción de Amparo interpuesta por José Martín Carabajal y otros…” (Sala Penal Sent. 121/1999), que el control de constitucionalidad difuso de que están investidos todos los jueces de la Nación, no comprende la facultad de sustituir a los órganos de gobierno en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad, mérito o conveniencia. Todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial y, por tanto, reservado a las atribuciones privativas de los otros poderes constituidos. La deferencia judicial hacia el ejercicio de facultades discrecionales por parte de los órganos de representación política, tendiente a evitar un menoscabo a la plena vigencia del principio de separación de funciones, reduce la plenitud del control jurisdiccional en tanto y en cuanto la actuación de tales prerrogativas en el caso concreto está exenta de toda arbitrariedad.
Lo contrario significaría un desequilibrio del sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Al ejercer el control de constitucionalidad, la Corte debe imponerse de la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la Carta Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424, etc.; cfr. “Monticone, Julio Alcides…”, Sent. N° 25/2001).
En este sentido la ley 7233, que rige la relación existente entre los contendientes, establece en su artículo 17 que el agente está obligado “a obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con atribuciones y competencias para darla, que reúna las formalidades de caso y tenga por objeto la realización de actos de servicios compatibles con la función del agente” (inciso “d”); “…pasar en comisión dentro o fuera de la jurisdicción en que revista, a fin de cumplir una misión específica y concreta” (inciso “y”) y “a cumplir los traslados en comisión” (inciso “z”).
De la simple lectura de la disposición transcripta puede apreciarse claramente que como contrapartida de la facultad otorgada a la Administración para disponer el pase en comisión, se le impone a ésta una obligación, cual es la de que dicho pase persiga el cumplimiento de una labor “específica y concreta”.
Vale decir que si bien la Administración posee una razonable amplitud de criterio para decidir si es conveniente o no que un agente pase en comisión a desempeñar sus funciones a una oficina distinta de la habitual, constituye un recaudo ineludible que simultáneamente se indique con precisión cuál es la misión que aquél deberá efectuar, puesto que ella es el fundamento de tal decisión.
Este requisito es consustancial con tal medida puesto que, insisto, además de estar receptado en la disposición citada, como lo indica su nombre “pase en comisión”, su finalidad es que el empleado satisfaga específicamente una tarea o cometido (cfr. lo sostenido respecto al nombramiento para cumplir una comisión, Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As. 1983, T.III-B, p. 109) y que luego de cumplido regrese a su lugar de origen.
Resulta oportuno asimismo agregar que de acuerdo con las aclaraciones efectuadas, la resolución que dispone el “pase” necesariamente reviste carácter “temporal”, es decir que durará el tiempo que demande la realización de la labor encomendada, resultando ésta una hipótesis diferente al “traslado” que es “permanente” (cfr. “Ristorto, Olga…”, Sent. N° 8/1994).
En base a lo expuesto se torna necesario remarcar que asiste razón al Tribunal de Mérito, en cuanto señaló la antijuridicidad del acto cuestionado, por lo que el pase en comisión de la actora no menciona expediente administrativo alguno en el que la medida fuera dictada limitándose a invocar “razones de servicio”, motivos éstos que se reiteran en oportunidad de rechazar los recursos de reconsideración insistiendo en que las razones invocadas eran suficientes para motivar adecuadamente el acto administrativo cuestionado. También se evidencia la antijuridicidad del acto, al no haber asignado a la actora una misión específica y concreta en el ámbito al que se la trasladaba (cfr. fs. 255/255vta.).
Por lo que corresponde confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes, ordenándose se deje constancia de lo resuelto en esta causa en el legajo correspondiente.
La antijuridicidad del acto administrativo cuestionado no se subsana por la invocación que efectúa la apelante de un pretendido “reordenamiento administrativo” que no ha sido acreditado en el juicio y que no surge del expediente administrativo N° 0100-33217/90, donde la causa invocada por la Administración fue “razones de servicio” (cfr. folios N° 10 y 12/12vta.), no justificándose en sede administrativa ni en la revisión judicial efectuada.
La deficiencia señalada importa una transgresión que fulmina de por sí la validez del acto impugnado por cuanto se ha contrariado el orden jurídico vigente por violación de la causa o motivo (Gordillo, A., Trat. de Der. Adm., T. II-B, pág. 332 y ss.; Fiorini, B., Der. Adm., T. I, pág. 511 y ss.; Zanobini, G., Curso de Der. Adm., T I, pág. 400 y ss.; Sandulli, A. Manuale di diritto amministrativo, pág. 470 y ss.).
La antijuridicidad así declarada lo es sin perjuicio de señalar que por los antecedentes expuestos, la estadía en el lugar asignado se cumplió en los hechos por un período sumamente breve, al cabo del cual la demandante inició el pedido de sucesivas carpetas médicas que culminaron con el otorgamiento del beneficio de jubilación por invalidez provisoria, lo que denota que los actos anulados no han irrogado a la accionante más perjuicios a su situación jurídica subjetiva que los que justifican el acogimiento de la presente acción.
11- Finalmente estimo conveniente imponer las costas a la parte demandada atento el resultado de su impugnación (art. 130 del CPCyC, aplicable por remisión del art. 13 del CPCA). Así voto.

Los doctores Hugo Alfredo Lafranconi y Aída Lucía Teresa Tarditti adhieren al voto emitido por el señor vocal preopinante.

Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso-Administrativa,

RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación planteado por la demandada en contra de la Sentencia Número Seis, dictada el día catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete por la Cámara Contencioso-Administrativa de Primera Nominación y, en consecuencia, confirmar la misma en todas sus partes, ordenándose la anotación de la presente resolución en el legajo correspondiente. II) Imponer las costas a cargo de la parte demandada (art. 130, CPC, aplicable por remisión del art. 13 del PCA).

Domingo Juan Sesin – Hugo Alfredo Lafranconi – Aída Lucía Teresa Tarditti ■

<hr />