EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO

AGRAVANTE GENÉRICA (Art. 41 bis, CP). Delitos comprendidos. ROBO CALIFICADO POR EL EMPLEO DE ARMAS (Art. 166 inc. 2do., 1er. sup., CP). Escalonamiento punitivo.
1– La agravante contenida en el art. 41 bis del CP alcanza –inequívocamente– a todo delito cometido con violencia o intimidación contra las personas, mediante el empleo de un arma de fuego, aunque esos modos no estén expresamente mencionados en la figura típica. Además, la conjunción disyuntiva “o” denota que para la configuración de la agravante genérica se requiere que el delito se pueda cometer alternativamente, ya sea con violencia o con intimidación, y no que el delito admita, como medio comisivo, tanto la violencia como la intimidación (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

2– El legislador ha entendido que el solo empleo violento o intimidatorio de armas en la comisión de un delito tiene una entidad calificante que justifica el aumento de su pena en un tercio (art. 41 bis, CP). En tanto que la razón del mayor rigor punitivo del robo calificado previsto por el artículo 166 inc. 2°, CP, reside en que –concomitante al mayor amedrentamiento que producen las armas en el ánimo de las víctimas– existe un mayor peligro real corrido por aquélla ante un objeto que tiene capacidad ofensora (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).
3– Las circunstancias que justifican la agravante contenida en el art. 166 inc. 2do., 1er. sup., CP (esto es, el mayor amedrentamiento que producen las armas en el ánimo de las víctimas, y el mayor peligro real corrido por aquéllas), son ilustrativas acerca del rol que juegan las armas,y en especial las de fuego, dentro del delito de robo, y el escalonamiento punitivo que ahora se configura con la incorporación de la agravante genérica: el robo sin armas o con arma simulada queda en la órbita del artículo 164; el empleo violento o intimidatorio de armas verdaderas desprovistas de potencialidad lesiva por encontrarse descargadas o presentar deficiencias que las tornan inútiles para el disparo es atrapado por el artículo 41 bis; finalmente, el uso de armas operativas y cargadas que por ello acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la integridad física de la víctima, se eleva a la punición más gravosa del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

4– Los art. 41 bis y 166 inc. 2do., 1er. sup., CP contienen –en realidad– dos “fórmulas esencialmente diferentes”, las cuales aluden a dos hipótesis fácticas distintas, cuyas escalas penales son gradualmente más severas (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

5– El arma propia –por su especial destino– es indicativa, al ser empuñada, de un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, y es esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la defensa privada el fundamento de la agravante. El tipo del art. 166, inc. 2º, 1er. sup., CP, no agrega ninguna calificante al sustantivo “ arma” y como elemento objetivo reviste tal carácter (de acuerdo con los conocimientos técnicos) tanto un revólver cargado como uno descargado, en condiciones de disparar o no. Es que, per se, al ser empuñada, contiene una mayor amenaza para la integridad física de la víctima, teniendo el natural efecto de facilitar el delito al anular la resistencia de aquélla (Minoría, Dr. Sesin).

6– El artículo 41 bis CP, al determinar como más reprochable la comisión de todo delito mediante un empleo de armas de fuego que importe violencia o intimidación en la víctima, ha afirmado implícitamente que tal fundamento debe igualmente extenderse a aquellos tipos penales que –como el del artículo 166, inciso 2°, 1er. sup. CP– incluyen expresa y específicamente como circunstancia agravante el empleo de armas de fuego (Minoría, Dr. Sesin).

15.468 – TSJ Sala Penal Cba. 24/2/04. Sentencia Nº1. Trib. de origen: C3a. Crim. Cba. “García, Lucas Ernesto y otro p.ss.aa. Coautores de Robo Calificado, etc –Recurso de Casación–”.

Córdoba, 24 de febrero de 2004

¿Se ha aplicado erróneamente el art. 166 inc. 2°, CP?

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio dijeron:

I) Por sentencia N° 1, de fecha 21/2/03, la Cámara del Crimen de Tercera Nominación de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, “ I. Declarar que Lucas Ernesto Mariano García… es coautor responsable del delito de robo calificado… e imponerle… la pena de cinco años de prisión, con accesorias de ley y costas (CP, 45, 1° sup., 166 inc. 2°, 1° sup.; 12, 40, y 41; CPP, 550 y 551). II. Declarar que Martín Eduardo Heredia (a) “Topiro” … es autor penalmente responsable de los delitos de hurto simple y violación de domicilio, en concurso real (Hecho Primero); autor de lesiones leves y coautor de resistencia a la autoridad y lesiones leves reiteradas –dos hechos en concurso real– en concurso ideal, todo en concurso real (Hecho Segundo); coautor de agresión y autor de amenazas, en concurso real (Hecho Tercero) y coautor de robo calificado (Hecho Cuarto), todo en concurso material… e imponerle… la pena de cinco años y diez meses de prisión, con accesorias de ley y costas (CP, 162, 150, 55; 89, 45, 1° sup., 239, 89,54,55; 45, 1° sup., 104, in fine, 149 bis 1° pár., 1° sup., 55; 45, 1° sup., 166 inc. 2°, 1° sup., 55; 12, 40 y 41; CPP, 550 y 551) …” II) En contra del decisorio aludido deduce recurso de casación el Sr. asesor letrado del 19° Turno, Dr. Raúl Enrique Cabrera Paulí, invocando el motivo sustancial de casación (CPP, 468 inc.1°), por entender que en el caso se ha aplicado erróneamente el artículo 166, inc. 2 del CP. Como cuestión liminar el defensor oficial advierte que han quedado fijados definitivamente los siguientes extremos: a) los imputados utilizaron para desapoderar a sus dos víctimas un arma de fuego verdadera, la cual fue secuestrada tras la caída de los imputados del motovehículo en que se dieron a la fuga; b) el informe técnico balístico concluye que el arma secuestrada presentó al examen las siguientes deficiencias “ carece del muelle real, del freno del tambor y su resorte, del perno y resorte que vuelven la cola del disparador a su posición normal (la cual, por otra parte, no es original) y del fiador de doble acción…” por lo que “ el funcionamiento mecánico y operativo del arma de causa es nulo para su función específica (el disparo)” ; dicha arma: “ no ha sido disparada recientemente” ; y los cinco cartuchos que se hallaban en su tambor “ a la vista se encontrarían en condiciones normales de operatividad, a excepción de los dos percutidos, los cuales –para verificar fehacientemente su aptitud– sería necesario volver a percutirlos. Bajo el título “ jurisprudencia y doctrina que avalan el agravio defensivo” , el quejoso hace suyas las consideraciones expuestas por el entonces vocal de la Cámara Sexta del Crimen, Dr. Alejandro Dragotto, en los autos “ Martínez” (S. N° 42, del 13/12/02), y afirma que el uso de manera propia de un arma de fuego que no se encuentra cargada con proyectiles idóneos para su función específica –empleadas para dominar psíquicamente a sus víctimas y lograr de esa manera el desapoderamiento de los bienes muebles–, no constituye robo calificado en los términos del art. 166, inc. 2°, CP. En ese contexto de ideas, el recurrente también descarta la aplicación de la calificante genérica del art. 41 bis, CP, pues éste tiene como primer requisito que el tipo penal al que se aplica pueda ser consumado mediante violencia o intimidación. Resulta evidente –prosigue– que el tipo que establece el delito de robo sólo admite la fuerza en las cosas o la violencia en las personas como modo consumativo que transforma la figura del hurto (art. 162, CP) en ese ilícito, no admitiendo la consumación del delito de robo mediante intimidación. A renglón seguido afirma que, como segundo requisito, la agravante genérica exige que se emplee en la consumación delictiva un arma de fuego, siendo éstas definidas por el art. 3°, inc. 1°, Dec. Reg. 395/75, el cual establece que “ armas de fuego son las que utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” , revelando así que se atiende, para su caracterización, a la sustancia del objeto y no a su forma o aspecto exterior. En síntesis –añade–, queda claro que un arma de juguete o una réplica de un arma no son armas de fuego en el sentido de la ley, por cuanto no pueden arrojar proyectiles a distancia mediante la deflagración de la pólvora. Repara –para apuntalar su pretensión– que el CP reprime el disparo de arma de fuego, siendo definida ésta última por la dogmática como aquel instrumento que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo a explosión, pólvora y otra sustancia. Asimismo, sostiene que la doctrina ha sido contundente al exigir, para la configuración de la portación ilegítima de arma de fuego de uso civil como de la tenencia ilegítima de arma de guerra, que el arma sea operativamente apta, ya que si se encuentra inutilizada para su fin específico no es un arma de fuego en el sentido de la ley. De lo expuesto, colige que el concepto de “ arma de fuego” requiere tanto en relación a la figura del robo calificado por armas, como en los tipos penales del disparo de arma de fuego, la portación ilegítima de arma de uso civil y la tenencia de arma de guerra, la capacidad del objeto material para ser utilizado como expulsor a distancia de un proyectil por la ignición de la pólvora o sustancia similar. Si ello es así –agrega–, la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis, CP, requiere de igual manera que se trate de un arma de fuego y que sea operativamente apta para su finalidad, así lo exige el principio de máxima taxatividad de la interpretación de la ley penal. Señala que se suscitaría una incongruencia lógica si, en el caso de que un sujeto sea imputado como autor de los delitos de robo calificado por el empleo de arma y de tenencia de arma de guerra, y luego se sostenga, para el primero de los delitos, que no concurre la agravante porque el arma no es idónea o apta, en el segundo se lo excluya de responsabilidad por faltar un elemento propio del delito y, finalmente, se termine aumentando la escala penal aplicable al delito en razón de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del CP. A modo de síntesis, la defensa señala que la aplicación del art. 41 bis, CP, requiere que la figura típica establezca expresamente como forma comisiva la intimidación o violencia, por lo que resulta evidente que el sustento de la agravación reside en la mayor indefensión en que se encuentran las víctimas o el mayor poder paralizante que sobre ellas ejerce el arma, lo que sólo se satisface con un arma propia operativamente apta, es decir, con capacidad para lanzar un proyectil a distancia mediante la energía de los gases producidos por la deflagración. De otro costado, el recurrente bajo el título “la «violencia física» y su diferenciación de la «intimidación»” reseña los antecedentes que ilustra la doctrina científica en orden de la figura delictiva del robo por violencia física en las personas, para colegir, por un lado, que la amenaza armada es un concepto comprendido dentro de la violencia física a los efectos del art. 164, CP (en su redacción actual, versión ley 11.179) y no comprensivo de la “intimidación”, tal cual rigiera durante la vigencia de la ley 17.567 en el art. 164 inc. 2°, CP. Por el otro, que la locución “con armas” como circunstancia calificante del delito de “robo”, debe atenderse al “peligro real o efectivo personalmente corrido por la víctima emergente del arma utilizada para su comisión” . Asevera, a modo de conclusión, que deben equipararse los casos en que no ha mediado secuestro del arma de fuego utilizada –y no ha podido establecerse por otros medios de prueba legalmente válidos si ella se ajusta al concepto objetivo–sustancial derivado de la Ley Nacional de Armas– con aquellos casos en que si bien la misma fue habida, pudo establecerse que el objeto se trataba de un “ arma de juguete” o un arma verdadera que se encuentre sin municiones o inepta para disparar por sus razones estructurales o de deterioro, siendo de aplicación en estos casos el art. 164 del CP. III) Bajo idéntico motivo sustancial (CPP, 468 inc.1°), la Dra. Diana Domínguez de Dreller interpone recurso de casación a favor de su defendido Ariel Martín Heredia. Luego de reseñar los antecedentes de la causa, expresa que disiente con la calificación legal dispuesta por el Sentenciante, toda vez que al establecerse que el arma de fuego utilizada fue “ operativamente nula” , las víctimas no corrieron un mayor peligro real, extremo que se requiere para la configuración de la figura establecida en el art. 166 inc. 2°, CP. La defensa trae a colación doctrina de esta Sala que sostiene que la agravante contenida en el art. 166 inc. 2°, 1er. sup., CP, tiene su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima sino en el mayor peligro real que corre aquella ante un objeto que tenga capacidad ofensora, por lo que es necesario cuando un arma de fuego y utilizada como tal, que ésta se halle en condiciones de operatividad. Dichas condiciones de operatividad –continúa– no concurren cuando se emplean armas verdaderas que por su estado de deterioro no se encuentran en condiciones de ser utilizadas. Un arma descargada, de juguete o inepta puede, igual que el arma verdadera, apta y cargada dominar psíquicamente a la víctima pero en estos casos no existe objetivamente ningún peligro real. Cita jurisprudencia para abonar su posición. IV) Que, notificado el Sr. Fiscal General del recurso de casación, se expide mediante Dictamen P Nº 616, brindando diversos argumentos para opinar que los mentados libelos impugnativos deben rechazarse. Sostiene que el art. 166 inc. 2do., 1er. sup., CP, sólo exige que el robo se cometa con armas, sin especificación de ningún tipo en cuanto a la condición del arma. Y con respecto al arma de fuego, la razón de la agravante estriba en su virtualidad intimidatoria; por ello la agravante se configura con la mera exhibición del arma. Cita argumentos doctrinarios y jurisprudenciales que avalan la tesis que propicia respecto de la interpretación de la disposición penal bajo examen. Por último, formula expresa reserva del caso federal, por sentencia arbitraria.
V) [omissis].
VI)1. Como cuestión liminar debemos aclarar que al versar ambos recursos sobre la incorrecta aplicación del art. 166, inc. 2°, 1er. sup., CP, la contestación a los mismos se realizará de manera conjunta. En primer término, corresponde señalar que una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –art. 456 y 479 CPP– (TSJ, Sala Penal, “ Nardi” , S. 88, 19/10/20; “ Cuello” , S. 39, 10/5/01; “ González” , S. 66, 27/7/01; “ Sársfield Novillo c/ Croce” , S. 100, 2/11/01; “ Angioletti” , S. 122, 27/12/01 –entre otros–. Cfr. Núñez, Ricardo C., “Código Procesal Penal” , Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, “Manual de casación penal” , Advocatus, Córdoba, 1997, p. 23, 26 y 27). 2. En lo que aquí concierne, y como se enuncia en los fundamentos brindados por el Sentenciante en la Segunda Cuestión, la calificante se fundó en la “ teoría del mayor poder intimidante” , ya que le resultó irrelevante la circunstancia consistente en la operatividad o no del arma utilizada en el hecho sub iudicio. 3. La agravante del robo “con armas” (CP, 166, inc. 2º, 1° sup.) y sus exigencias probatorias. Agravante genérica del art. 41 bis, CP: a. En numerosos precedentes (desde “Arce” , S. N° 127, 29/10/99; hasta los más recientes “Acuña” , S. Nº 112, 21/12/00; “Bustamante”, S. N° 120, 26/12/01; “Gallardo”, S. N° 35, 21/5/02; “Villarruel” , S. N° 58, 31/7/02; “Vázquez” , S. N° 60, 8/8/02; “Ludueña”, S. N° 76, 5/9/02; “Moyano”, S. Nº 104, 12/12/02; “Magallanes”, S. Nº 28, 29/4/03; “Farías”, S. N° 59, 3/7/03; “Palacio”, S. N° 72, 25/8/03; “Molina”, S. N° 116, 1/12/03 –entre muchos otros–) destacábamos que, conforme la doctrina sostenida por esta Sala en sus distintas integraciones, la agravante del artículo 166 inc. 2º, 1er. sup., CP, tiene su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima, sino además en el mayor peligro real que corre aquélla ante un objeto que tenga capacidad ofensora, por lo cual es necesario, cuando se trata de un arma propia y utilizada como tal, que la misma se halle en condiciones de operatividad. Dichos requisitos no concurren cuando se emplean armas verdaderas que por su estado de deterioro no se encuentran en condiciones de ser accionadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 51, 19/11/76, “Oliva”), o bien descargadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 4, 28/2/77, “Utrilla”; S. Nº 36, 5/12/84, “Mansilla” ). Un arma inepta para disparar, descargada o de juguete puede, al igual que el arma verdadera, apta y cargada, dominar psíquicamente a la víctima, facilitando el apoderamiento al anular su capacidad de resistencia, pero en esos casos ningún peligro se deriva para ella, a diferencia de aquellos en que el peligro existe objetivamente debido a las aptas condiciones de operatividad de un arma real. Esta tesitura no es sólo seguida por este Tribunal (en especial, por la actual integración, desde “ Arce” (cit.), sino que es la que surge de los antecedentes legislativos de la norma (Proyectos Tejedor, de 1891, 1906, 1917, 1937, Ley 17.567 y Proyecto de 1960, Ley 20.642) y la interpretación de la doctrina nacional (Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, ed. 1970, Ed. TEA, p. 267; Ricardo Núñez, “Derecho Penal Argentino”, T. V, Ed. Lerner, p. 240; del mismo, “Manual de Derecho Penal”, 2°. ed. actualizada por Víctor Reinaldi, Ed. Lerner, p. 217; Carlos Fontán Balestra, “ Tratado de Derecho Penal”, T. V, Ed. Abeledo–Perrot, pág. 518; Enrique Gavier y Justo Laje Anaya; “ Notas al Código Penal Argentino”, T. II, Parte Especial, Lerner, 1995, nota 23 al artículo 166 inc. 2º, p. 315; Carlos Creus, “Derecho Penal”, Parte Especial, T. I, Astrea, 6ª. Ed., Bs. As., p. 432). b. Esta circunstancia fáctica puede acreditarse por cualquier medio de prueba. En tal sentido, en “Cuello” (S. 10, 13/3/98), se dijo que el principio de libertad probatoria receptado en el ordenamiento procesal vigente, según el cual –salvo excepciones legales– “todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba”(art. 192, CPP), permite afirmar que “carece de sustento normativo la exigencia de una demostración estrictamente pericial de la operatividad del arma y sus proyectiles” , cuando es posible llegar a igual conclusión a través de otros medios de prueba (en el caso, numerosos testigos habían señalado convergentemente haber escuchado dos disparos provenientes de al menos una de las armas empleadas por los sujetos intervinientes en el hecho). Congruentemente, en “Carrizo” (S. 133, 10/11/98), se sostuvo que el arma de fuego “ considerada en sí misma, por su naturaleza y destino cuenta con la potencialidad para producir daños, cualidad que le es inherente y que explica los resguardos que se toman para dotarla de mecanismos de seguridad a fin que se accione, como también para limitar su portación y uso. Son precisamente esos resguardos, los que evidencian que normalmente el arma de fuego tiene una potencialidad dañosa. Esta es verificable a través de cualquier medio de prueba, en la medida que tenga aptitud lógica para acreditarla”. Por ello es que se sostuvo que requerir la efectiva detonación de los proyectiles a través de una pericia carece de sustento normativo y constituye una exigencia probatoria que descalifica la sentencia por arbitraria. Esos pronunciamientos situaron a la Sala Penal en sintonía con reiterados pronunciamientos de la CSJN en los que se descalificaba por su arbitrariedad a sentencias que no aplicaban la agravante prevista por el art. 166 inc. 2° CP fundadas en la inexistencia del secuestro del arma o de prueba pericial relativa a la aptitud de los proyectiles cuando la aptitud ofensiva surgía de las pruebas de la causa o no había sido contradicha por el imputado (CSJN, “Sánchez”, Fallos 311:2549; “Aranda”, Ac. 222. XXVIII, 12/3/96, entre otros). En función del principio de inocencia, es la parte acusadora la que tiene a su cargo la demostración de la culpabilidad del imputado, y no éste la de su inocencia. Así lo ha sostenido la propia CSJN (“Destilerías y Viñedos El Globo”, Fallos, 275:9; “Raia”, Fallos, 292:561; “Acosta”, Fallos, 295:782; “Silva Saldívar”, Fallos, 311:617; “D., S. A. en formación – M. Importadora y Exportadora s/Inf. Ley 20.771”, ED, 161–265), en consonancia con doctrina jurídica de fuste (Maier, Julio B.J., “Derecho procesal penal” , 2ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 507; Clariá Olmedo, Jorge, “ Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1960, t. I, p. 233, entre otros). La carga de los órganos de acusación de acreditar la existencia cierta de los extremos objetivos y subjetivos de la imputación alcanza a todas las circunstancias fácticas relevantes para la calificación jurídica del hecho que se enrostra al imputado, entre las que se encuentra el empleo de armas con potencialidad dañosa. c. En algunos de los precedentes señalados se hizo referencia al artículo 41 bis, incorporado por la ley 25.297 (B.O. 22/9/00), ya vigente a la fecha de comisión del hecho de marras (8/9/01). Entendemos que la nueva norma afirma nuestra interpretación toda vez que el empleo de arma de fuego comporta una circunstancia agravante que eleva en un tercio el mínimo y máximo de la escala penal del delito, salvo que ella “ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. De tal modo, para los hechos alcanzados por la nueva ley, la escala penal para un robo simple en el cual se hubiera utilizado un arma de fuego descargada o inepta para el disparo será de un mes y diez días a ocho años de prisión, esto es, más de la mitad del punto medio de la escala aplicable para quien emplea un arma de fuego apta. Esta franja intermedia, entre la sanción dispuesta por los artículos 164 (un mes a seis años) y 166 inc. 2° (cinco a quince años), dota de razonabilidad el cuadro punitivo. A contrario de lo que pretende presentar el defensor del imputado García, de la correcta lectura de la fórmula normativa contenida en el art. 41 bis, CP se evidencia, por un lado, que la agravante alcanza –inequívocamente– a todo delito cometido con violencia o intimidación contra las personas, mediante el empleo de un arma de fuego, aunque esos modos no estén expresamente mencionados en la figura típica. Por el otro, la conjunción disyuntiva “o” denota que para la configuración de la agravante genérica se requiere que el delito se pueda cometer alternativamente ya sea con violencia o con intimidación, y no que el delito admita, como medio comisivo, tanto la violencia como la intimidación. Por último, que el legislador ha entendido que el solo empleo violento o intimidatorio de armas en la comisión de un delito tiene una entidad calificante que justifica el aumento de su pena en un tercio. En tanto que la razón del mayor rigor punitivo del robo calificado previsto por el artículo 166 inc. 2° reside, como ya se expresara supra, en que –concomitante al mayor amedrentamiento que producen las armas en el ánimo de las víctimas– se conjuga con el mayor peligro real que corre aquélla ante un objeto que tenga capacidad ofensora. Ambas circunstancias, entendemos, son ilustrativas acerca del rol que juegan las armas, y en especial las de fuego, dentro del delito de robo, y el escalonamiento punitivo que ahora se configura con la incorporación de la agravante genérica: el robo sin armas o con arma simulada queda en la órbita del artículo 164; el empleo violento o intimidatorio de armas verdaderas desprovistas de potencialidad lesiva por encontrarse descargadas o presentar deficiencias que las tornan inútiles para el disparo es atrapado por el artículo 41 bis; finalmente, el uso de armas operativas y cargadas que por ello acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la integridad física de la víctima, se eleva a la punición más gravosa del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto. De lo expuesto surge que, los art. 41 bis y 166 inc. 2do., 1er. sup., CP contienen –en realidad– dos “fórmulas esencialmente diferentes”, las cuales aluden, según la télesis que aquí propiciamos, a dos hipótesis fácticas distintas, cuyas escalas penales son gradualmente más severas. 4. El contralor de la solución jurídica con arreglo a las circunstancias de hecho de la causa: Del examen de la sentencia como una unidad (TSJ, Sala Penal, A. Nº 25, 16/4/96, “Jalil”; S. N° 2, 11/2/00, “Miranda”; A. N° 11, 8/2/02, “Benítez” , entre otros) emergen las siguientes circunstancias de hecho relevantes para la solución jurídica del caso: a) Los imputados Lucas Ernesto García y Martín Eduardo Heredia utilizaron para desapoderar a sus víctimas José Alberto Montes y Enrique Rodolfo Romero un revólver calibre 22 largo, el cual fue secuestrado tras la caída de los imputados del motovehículo en que se dieron a la fuga; b) el informe técnico balístico concluye que el arma secuestrada presentó al examen las siguientes deficiencias: “carece del muelle real, del freno del tambor y su resorte, del perno y resorte que vuelven la cola del disparador a su posición normal (la cual, por otra parte, no es original) y del fiador de doble acción…”, por lo que “el funcionamiento mecánico y operativo del arma de causa es nulo para su función específica (el disparo)”; dicha arma: “no ha sido disparada recientemente” ; y los cinco cartuchos que se hallaban en su tambor “a la vista se encontrarían en condiciones normales de operatividad, a excepción de los dos percutidos, los cuales –para verificar fehacientemente su aptitud– sería necesario volver a percutirlos. De lo expuesto surge que el hecho bajo examen debe encuadrarse dentro de la órbita de los art. 41 bis y 164,CP, pues el empleo de un arma de fuego por parte del imputado Molina, cuya aptitud para colocar a las víctimas en una situación de peligro real fue desvirtuada al verificarse que su funcionamiento mecánico y operativo resultó nulo, sólo contribuyó a dominarlas psíquicamente, no derivando para ellas ningún riesgo efectivo. Votamos, pues, afirmativamente a la cuestión planteada.

El doctor Domingo Juan Sesin dijo:

I) Adhiero a la relación de causa efectuada por los Sres. Vocales preopinantes. Sin embargo, haciendo míos los argumentos vertidos ya con anterioridad en los que se han planteado situaciones similares por la Dra. María Esther Cafure de Battistelli, discrepo con la conclusión acerca de la inaplicabilidad de la figura calificada del artículo 166 inc. 2º, 1er. sup., CP al caso bajo examen. La diferencia es congruente con mi voto disidente en los autos “Jaime” (S. 38, 7/8/97) y más recientemente en “Roldán” (S. 87, 11/10/02), “Moyano”(S. 104, 12/12/02), “Magallanes” (S. 28, 29/4/03) “Farías” (S. N° 59, 3/7/03); “ Palacio” (S. N° 72, 25/8/03), “Molina”, (S. N° 116, 1/12/03) –entre otros–, en los que ha expresado acabadamente su posición al respecto. 1. En aquellas oportunidades, expresó –entre otras razones que aquí reseño muy brevemente– que el arma propia, por su especial destino es indicativa, al ser empuñada, de un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, y es esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la defensa privada, el fundamento de la agravante. El tipo del art. 166, inc. 2º, 1er. sup., CP, no agrega ninguna calificante al sustantivo “arma” y como elemento objetivo reviste tal carácter, de acuerdo a los conocimientos técnicos, tanto un revólver cargado como uno descargado, en condiciones de disparar o no. Es que per se, al ser empuñada, contiene una mayor amenaza para la integridad física de la víctima, teniendo el natural efecto de facilitar el delito al anular la resistencia de aquella. Por ello es que dentro del título de los delitos contra la propiedad, adquiere principal relevancia ésta como bien jurídico, y en segundo lugar la libertad, cuando para lograr el desapoderamiento se imponen cierto tipo de conductas por la eficacia coactiva del modo de obrar del delincuente. En apoyo de esta hermenéutica, citó a Francesco Carrara (Programma, par. 2120), y de la doctrina nacional extrajo que Sebastián Soler y Carlos Fontán Balestra sólo exigen que se trate de un “arma verdadera”, en clara escisión con las armas imitativas; no exigen, apreciamos, que el arma sea operativa (Soler, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, T.E.A., Bs.As., 1992, p.300; Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal” , T. V, Abeledo–Perrot, Bs.As., 1969, p.518); Ricardo Núñez en su Tratado sólo excluye la simulación de violencia armada (“Tratado de Derecho Penal”, T. IV, Parte Especial, Lerner, 1978, p.240), y son sus continuadores de la escuela cordobesa los que aplican tal razonamiento al caso de las armas descargadas o descompuestas, elaboración que el maestro recoge luego en su Manual (Parte Especial, Lerner, 2ª. ed., 1999, p.217), posturas que encuentran apoyo en doctrina extranjera y en jurisprudencia nacional (adhieren a la tesis que postulo el TSJ de Mendoza, Sala 2, “Bottacabolli”, 17/9/97, “Von Bibow”, 15/12/98; C.A.Penal Rosario, Sala 3, “García”, 14/6/96, y votos disidentes en la SCBA, “Ballesteros” , 22/4/97 –LL 1998–II, 549– Dres. Pettigiani, Hitters y Negri; C.N.Crim. y Corr. en pleno, “Costas” , 15/10/86 –LL 1986–E, p.377, votos de los Dres. Catucci, Campos, Escobar; C.J. de San Juan, Sala 2, “Moreno”, Dr. García Castrillón, etcétera). Asimismo, encuentro apoyo en los fallos de la CSJN in re “Aranda”, A. 22, 12/3/96 y “Sánchez”, 1/12/88 (Fallos 311:2548). Es más, recientemente, la SCBA –esto es, el más alto Tribunal de la Provincia que nuclea la mitad de la población argentina y donde además se registran hechos de robo de magnitudes cuantitativa y cualitativamente mayores– ha variado su postura mayoritaria, inclinándose ahora hacia la doctrina que aquí sostengo. En efecto, en los autos “Manso” (2/5/02), expuso que “la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2°, CP, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento, y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual…”. Analiza in extenso argumentos similares a los vertidos supra, y luego, en un cotejo con lo reprimido por el artículo 189 bis, explica que “ desde el punto de vista de la ley penal y por medio de una interpretación sistemática de la misma, ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros se encuentran previstos separadamente y con absoluta autonomía, sin que exista grado alguno de dependencia entre ellos, ni exigencia de conjunción. No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma ya que el legislador ha entendido que continúa siendo tal aun cuando carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sería admisible la penalización paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estén juntos o separados” (del voto del Dr. De Lázzari). Finalmente, el decisorio que comentamos observa que “ al poner la figura agravada en relación con el tipo del robo… se advierte el error de la doctrina que elige denominarse ‘objetiva’. Pues el uso de un arma en un robo no consiste principalmente en herir o matar, sino en eliminar la posible resistencia de la víctima ante el apoderamiento ilegítimo. En eso consiste la agravante (que es agravante del robo y no de otra cosa) y no en la existencia de un riesgo de lesiones u homicidio…” (del voto del Dr. Roncoroni). 2. Asimismo como ya lo tiene dicho (“ Villarruel”, S. N° 58, 31/7/02), existió una profusa discusión suscitada en doctrina y jurisprudencia en torno al fundamento de la agravante del robo contemplada en el artículo 166