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2– El Codificador en la nota al art. 3882, CC, ha dispuesto: «Siendo imposible que la ley designe las condiciones todas de los créditos que se hallan en el mismo número (tal lo que sucede con los créditos quirografarios), el orden de ellas para el pago queda librado a los jueces”. La condición impuesta requiere de la efectiva exteriorización del derecho que se sostiene como preferente, pues este dependerá de que el embargante haga valer su derecho por el iter procesal que le confiere la tercería de mejor derecho (art. 436, CPC).
3– Ha dicho con acierto Matilde Zavala de González que la adquisición del dominio de inmuebles por subasta opera por la integración de título y modo que se cumplimentan a través del acto aprobatorio y de la entrega de la posesión al adquirente, agregando que el conocimiento efectivo del acto suple la publicidad, de modo que la falencia de registración del acto de la subasta no puede ser invocada por el tercero que sabe sobre la transferencia realizada y no inscripta.
4– En la especie, es cierto que al momento de la presentación incidental –mayo de 2005– el tercerista no tenía un embargo vigente porque había caducado, pero también lo es que la preferencia que invoca en resguardo de su demanda tenía vigencia suficiente hasta la fecha en que se aprobó la subasta. No es que la preferencia se traslade al precio obtenido en la subasta, sino que ello es una consecuencia de su condición de primer embargante, calidad que se encuentra acreditada hasta la fecha misma en que se aprobó el acto de subasta. En otras palabras, el tercerista ha demostrado (art. 437, CPC) que a la fecha de la subasta tenía un derecho preferente frente al acreedor ejecutante y ha realizado su presentación en forma temporánea (art. 436, CPC), motivo por lo cual la demanda debió ser admitida.
Córdoba, 15 de agosto de 2008
Y CONSIDERANDO:
1. Estos autos, venidos del Juzg.de 1ª. Inst. y 41ª. Nom. CC, con motivo del recurso de apelación deducido por el tercerista en contra de lo resuelto mediante AI Nº 331 del 2/5/07, que en su parte pertinente dispone, “Resuelvo: I. Rechazar la presente tercería. II. Costas al tercerista …”. Que luego de invocar los antecedentes de la causa, el apelante expresa agravios que pueden ser condensados de acuerdo con el siguiente detalle. Primer motivo de agravio. Afirma que la medida cautelar que ha dado base a su condición de primer embargante se ha mantenido vigente hasta que el auto aprobatorio de la subasta se encontró firme y consentido. Agrega que la subasta ocurrió el 4/11/04; se comunicó al Registro de la Propiedad Inmueble el hecho con fecha 12/2/05; se pagó el saldo de precio por el adquirente con fecha 29/12/04; se aprobó el 2/3/05; se otorgó posesión del inmueble al adquirente el 1/4/05 y la tercería fue iniciada el 26/5/05. Surge de lo expuesto, siempre a juicio del apelante, que no se ha tomado en cuenta que el embargo estuvo vigente hasta después de aprobada y consentida la subasta. Siendo ello así, nada impedía la reinscripción del embargo hasta la aprobación de la subasta, pues luego de ello no era viable pues se había operado la transferencia dominial a favor del adquirente. Segundo motivo de agravio: Fustiga el fallo en orden a que se requiere, como condición de admisibilidad de la tercería, que el embargo mantenga vigencia a la hora en que se formule la presentación de la demanda incidental. Afirma que en el sub lite, ello se había tornado imposible, pues en forma previa ya se había desplazado el dominio a nombre del adquirente en la almoneda. Agrega que la transferencia dominial que nace de la subasta se produce erga omnes a partir de su aprobación, sin que fuere menester la inscripción registral, motivo por lo cual la aprobación de la subasta perfecciona la venta. En el sub examine, el tribunal comunicó al Registro de Propiedades con fecha 4/11/04, motivo por lo cual el tercerista conocía o debía hacerlo, a la transferencia operada. De haber intentado la reinscripción del embargo, se hubiera podido encontrar sujeto al inicio de una tercería de dominio por parte del adquirente, con las consecuencias patrimoniales que de ella derivan. En esta misma línea sostiene que los embargos habían sido cancelados por el a quo mediante la resolución aprobatoria de la subasta, datada el 2/3/05, es decir al momento en que se encontraba vigente el embargo que legitimaba al tercerista. Tercer motivo de agravio: Estima el recurrente que más allá del nombre que se quiera dar a la prioridad del primer embargante, la preferencia se traslada al precio obtenido en la subasta, lo que le confería legitimación sustancial al apelante. De ello deriva que el embargo, como medida cautelar sobre el bien inmueble de propiedad del deudor, se transforma en un derecho preferente a cobrarse con el producido de la subasta, sin que la ley ritual supedite ello a ninguna otra formalidad. Cuarto motivo de agravio: En manera alguna acepta que la presentación efectuada por el tercerista con fecha mayo de 2005 pueda ser entendida como renuncia alguna al derecho que ostenta, toda vez que el art. 436, CPC, le permite efectuarla hasta la entrega de fondos al ejecutante. Por otro lado, agrega, la caducidad debe ser interpretada en forma restricta. Quinto motivo de agravio: Ataca el fallo pues sostiene que la preferencia del primer embargante opera de manera automática y no resulta menester oponerla o concretarla frente al acreedor ejecutante. Cita doctrina y jurisprudencia que avala su postura. 2. Adelanto mi criterio en orden a la admisibilidad del recurso intentado, todo con base en las siguientes consideraciones que expreso. Hago la salvedad de que si bien he desarrollado cada uno de los agravios invocados por el recurrente, la procedencia de su recurso en manera alguna puede ser entendida como conformidad con todos los agravios, sino que me limito a considerar aquellos que tornan viable el recurso intentado. Queda claro en autos que el incidentista promovió su demanda en pos del reconocimiento de su derecho con fecha 26/5/05, y que a esa fecha el embargo que denunciaba como otorgante de preferencia había caducado con fecha 14 de abril del mismo año. Es dable resaltar que el a quo procede a aprobar la subasta producida en los autos principales con fecha 2/3/05, momento en el cual ordena la cancelación de los gravámenes que afectaran el inmueble, en un todo de acuerdo con lo sostenido por la apelante y no controvertido por la contraria. Tiene dicho el Tribunal cimero provincial en autos “Malvicino SA c/ Alonso José” del 3/9/03 [
Analizadas las constancia de autos, luce lo resuelto como la aplicación de un rigorismo formal excesivo, ya que es evidente que de haber actuado la tercerista como lo requiere el tribunal de conocimiento, hubiera visto rechazado su intento y expuesto su patrimonio. El embargo que da base a su pretensión caducaba el 14/4/05, pero en forma previa a ello, el propio a quo había dispuesto su caducidad (AI 83 del 2/3/05), motivo por lo cual la reinscripción del gravamen resultaba ilusoria. De otro costado, frente a la anotación registral que aparece notificada con fecha 12/2/05, la factibilidad de que el adquirente en la subasta promoviera con éxito tercería, se presenta como sumamente posible con el consiguiente perjuicio para el hoy apelante. Ha dicho con acierto Matilde Zavala de González que la adquisición del dominio de inmuebles por subasta opera por la integración de título y modo que se cumplimentan a través del acto aprobatorio y de la entrega de la posesión al adquirente, agregando luego que el conocimiento efectivo del acto suple la publicidad, de modo que la falencia de registración del acto de la subasta no puede ser invocada por el tercero que sabe sobre la transferencia realizada y no inscripta (Solución de Casos, tomo 2, pp. 380/1). Es cierto que al mes de mayo de 2005, el tercerista no tenía un embargo vigente, pero también lo es que la preferencia que invoca en resguardo de su demanda tenía vigencia suficiente hasta la fecha en que se aprobó la subasta, se ordenó la cancelación de los embargos anteriores y debía conocer la existencia de la adjudicación. No es que la preferencia se traslade al precio obtenido en la subasta, sino que ello es una consecuencia de su condición de primer embargante, calidad que se encuentra acreditada hasta la fecha misma en que se aprobó la subasta de autos. En otras palabras, al momento de deducir la demanda incidental, el tercerista ha demostrado (art. 437, CPC) que a la fecha de la subasta tenía un derecho preferente frente al acreedor ejecutante y ha realizado su presentación en forma temporánea (art. 436, CPC), motivo por lo cual la demanda debió ser admitida, lo que así dispongo. Solamente me parece atinado dejar en claro, para dar una cabal y completa respuesta al justiciable, que el precedente del Alto Cuerpo citado en manera alguna impone, como condición de admisibilidad de la tercería, que el embargo no haya caducado, tal cual lo menciona la acreedora embargante a la hora de replicar los agravios. El fallo citado por la actora requiere que el proceso que dio lugar a la cautelar se mantenga vivo y se inste a tiempo la preferencia, lo cual claramente acontece en autos. Por lo expuesto, corresponde revocar el pronunciamiento apelado en todas su partes, acoger la pretensión incidental de tercería de mejor derecho deducida por Gabriel Raúl Salman en todas sus partes, con costas en ambas instancias a cargo del actor por haber resultado vencido (art. 130, CPC).
Por ello, razones invocadas, consideraciones expuestas y lo dispuesto por el art. 382, CPC,
SE RESUELVE: 1. Hacer lugar a la tercería de mejor derecho deducida por el Sr. Gabriel Raúl Salman en todas sus partes, con costas a cargo del actor –Banco de la Provincia de Córdoba– debiendo el tribunal de conocimiento proceder a regular los honorarios de la sociedad o letrados intervientes.
