EMBARGO

PRIMER EMBARGANTE. Embargos sucesivos sobre remanente del bien subastado por el deudor en un tercer pleito. Créditos quirografarios. Ausencia de publicidad registral. Procedencia de la prioridad
1- Debe estimarse no controvertida la vigencia del axioma que por antonomasia se presenta como esclarecedor del problema; esto es, el que se enuncia como “prior in tempore potior iure” (primero en el tiempo primero en el derecho). El thema decidendum radica, entonces, en determinar qué actos resultan merecedores de la enunciada prioridad: si la circunstancia de haber logrado la anotación del embargo en primer término o si, por el contrario, el embargante posterior puede desplazar al anterior por haber arribado en primer lugar a la instancia de realización judicial del bien. Al respecto, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia imperantes se inclinan por otorgar preferencia al primer embargante; criterio éste al que adhiere esta Sala.

2- Sustenta esta solución, la convicción de que la calidad de primer embargante preserva para él toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que tal aptitud pueda ser cercenada por los embargos posteriores, que deben respetar los legítimos derechos constituidos hasta ese momento. Por ello, el primer embargo crea a favor del embargante una prioridad de cobro con respecto a los embargantes sucesivos.

3- Es cierto que muchas de las ocasiones en las que se ha arribado a ese criterio (prioridad del primer embargante) refieren a la confrontación de embargos inscriptos en el registro de la propiedad, ya sea de inmuebles o de otros bienes registrables; hipótesis estas, que se han valido de la recta interpretación de los art. 2, ley 17.801 (principio de publicidad), en concordancia con los art. 14 y 19 de la misma ley (principio de prioridad). Esto así, pues tal contingencia otorga certeza a la data de la registración, haciéndola oponible a terceros por vía de la publicidad, lo cual resulta útil para que los embargantes posteriores infieran la relevancia de los asientos ya registrados al momento de la traba del ulterior.

4- En el caso de autos no se configura ese elemento coadyuvante (publicidad registral de los embargos), pues se trata de embargos que convergen sobre el remanente del bien subastado del deudor en un tercer pleito, distinto al que protagonizan los contendientes. Es sabido que en estos casos la traba del embargo se materializa mediante la toma de razón del tribunal que ha subastado un bien del mismo deudor demandado en el pleito que ordenó la cautelar. Es obvio, entonces, que el primer embargo que en esas condiciones se realice no goza de la publicidad que brinda el registro, pero su anotación en un expediente por parte del Tribunal le dé el carácter de instrumento público, siendo consultable por quien tenga interés en hacerlo. Las fechas de anotación de los embargos establecen el orden de prioridad. Se entiende que aun en estos supuestos se impone la misma solución.

5- Mientras el proceso que dio lugar a la cautelar se mantenga vivo y se inste a tiempo el ejercicio de la preferencia (art. 436, 2º párrafo, 2º supuesto), el resto de los embargantes posteriores deberán respetar la prioridad que primigeniamente obtuvo aquella medida; más aun, en supuestos como el de autos, donde el tercerista ha obtenido el reconocimiento jurisdiccional de su crédito, el que, al margen de que se encuentre firme o no, constituye elemento suficiente para elaborar el juicio de verosimilitud en el derecho por el cual el tribunal de primer grado admitió la tercería, aspecto este que por otra parte se encuentra firme y consentido.

15.272 – TSJ Sala CC Cba. 3/9/03. A.I. Nº 234. Trib. de origen: C1a. CC Cba. “Malvicino SA c/ José Antonio Alonso – Ejecutivo – Recurso de Casación”.

Córdoba, 3 de setiembre de 2003

Y CONSIDERANDO:

El recurrente afirma que la resolución recaída en autos contradice la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias que se enuncian (Sentencia N° 76 del 27/06/96, dictada por la Cámara de Quinta Nominación en autos: “Banco de la Provincia c/ Asifin SAFI”; sent. del 03/07/00, dictada por la misma Cámara en autos: “Campos Tomasa c/Franco Hnos”; sent. 11/07/95 dictada por la Cámara Octava en autos: “Huespe e Hijos SA. c/ Lamberti Mirna R. “ y sentencia del 15/12/99, dictada por la Cámara Civil, Comercial, Conciliación, Familia y Trabajo de Villa Dolores, en autos: “Fisco de La Provincia de Córdoba c/ Merep y Cía SRL), razón por la cual corresponde que esta Sala ejerza la función uniformadora que le compete en virtud del art. 383, inc. 3°, CPC. La contradicción denunciada se ajusta a determinar la interpretación del art. 594, CPC, en la parte que condiciona la preferencia del ejecutante a la inexistencia de “…otro acreedor de preferencia”, en el sentido de si tal prescripción legal incluye a quien embargó en primer término el bien realizado o a subastar, o si, por el contrario, refiere sólo a los acreedores con privilegio reconocido en el Código Civil. Todo ello, teniendo en cuenta que los embargos en disputa lo han sido sobre el remanente de la subasta del bien que perteneciera al mismo deudor. Sostiene el impugnante que la decisión del tribunal a quo contradice la doctrina sentada en la resolución que se acerca como antípoda. En lo que respecta a los requisitos de los que depende la aptitud formal del embate, la contraria no ha esgrimido argumentos que la cuestionen y esta Sala comparte el juicio de admisibilidad efectuado por el Tribunal a quo. Ello así, no existen razones que hagan necesario el desarrollo de mayores consideraciones sobre el punto. Las posiciones de los diferentes Tribunales, en la materia traída a juzgamiento, se sintetizan así: la Cámara a quo destaca, en la parte que es de interés, que: “Podría ser discutible el argumento de que en el juicio ejecutivo los gastos de ejecución privilegiados son todos los realizados a partir de la demanda, pero de lo que estamos convencidos es que no es procedente el privilegio del primer embargante. En efecto, el Código Civil dispone: ‘El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Código privilegio (art. 3875, CC), y el privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley… (art. 3876, CC). Esto importa una prohibición de que el juez cree privilegios no legales. La preferencia en el pago a un acreedor es una excepción, pues el principio general es que el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores. De esta forma, también por la interpretación de las normas no se puede por extensión o analogía reconocer privilegios, ya que la ley especial debe interpretarse restrictivamente. En nuestro sistema procesal no existe el privilegio del primer embargante y, a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido nuestras leyes procesales en los últimos tiempos, nunca se incorporó esa preferencia que desde tiempo atrás existe en el Código de Procedimientos de la Nación y otros del país… El art. 594, CPC, no establece preferencia en favor del primer embargante: sólo excluye toda posibilidad de pago a quien no tenga preferencia al ejecutante. Pero esto no significa crear un privilegio, sino reconocer preferencia al crédito privilegiado. Los art. 2 y 12 de la ley 17.801 tampoco crean ninguna preferencia de pago a quien haya embargado primero. El requisito de la expresión del monto del gravamen tiene por objeto determinar el límite del embargo, pero no establece que por ser el primero sea privilegiado al crédito del ejecutante.”(fs. 118 vta./119 vta.). Entre los fallos que se mencionan y reseñan como antípoda, resulta como más completo y esclarecedor para controvertir la postura del Tribunal a quo, el dictado por la Cámara de Apelaciones de Quinta Nominación, en autos: “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Asifin SAFI”. Allí, el mencionado Tribunal de Alzada señaló -en lo que a presunta contradicción se intenta verificar- lo siguiente: “Por lo pronto, cabe señalar que no se trata el sostener la tal tesis de la preferencia del primer embargante como una invención de la jurisprudencia argentina, atento a la clara oposición que en opinión del sentenciante (de primer grado) existiría con el art. 3875, CC, al generarse nuevos privilegios, los que sólo pueden ser impuestos desde la ley de fondo (arg. art. 3876, ib.). Fruto de un enjundioso estudio de Carlos Ayarragaray, pueden reconocerse las líneas doctrinales y determinantes en la composición del mencionado concepto y en el cual se sostuvo que la combinación de los art. 3882, 2889, 3919 a 3922 y 3210 del CC, resulta que la propia legislación de fondo establece la prioridad en provecho del primer embargante y en caso de simultaneidad, la concurrencia a prorrata … El artículo que ha señalado el a quo de aplicación en el caso de -911, CPC (hoy 594)- ciertamente que es acertado, mas lo que no resulta de igual naturaleza es la hermenéutica que formula en vinculación y concordancia con el art. 1044, CC, pues del mismo resulta que se impone como objetivo principal de todo el juicio ejecutivo, el otorgar satisfacción en su crédito al ejecutante salvo con las dos excepciones que la propia ley dispone, a saber: las costas de la ejecución o gastos de justicia y los acreedores de preferencia. Por su parte, la ley adjetiva en oportunidad de señalar las tercerías deducibles en los juicios ejecutivos, dice del derecho que el tercero tenga para ser pagado con preferencia al ejecutante. La oposición a reconocer dicho marco normativo sobre la base excluyente de que el solo Código de fondo genera e impone los privilegios y el que nos ocupa no es tal dentro de la mencionada descripción, importa un excesivo apego formalista y ritual de que se condice con la propia evolución sistemática de la fijación del derecho por parte de la jurisprudencia. Pues en sentido estricto es cierto que no se trata la preferencia que nos ocupa de un privilegio, pero no es menos cierto que el mencionado derecho preferencial tiene stricto sensu una analogía intrínseca con los privilegios y su existencia no es derecho pretoriano ni contra legem. Existe pues una razón de estricta justicia en la indicación y es lo que a ella la sustenta, puesto que si el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, es de absoluta razonabilidad y equidad que quien inicialmente actuó y efectuó la traba de la medida cautelar mostrando una precisa intención, sea atendido en su crédito con antelación a quien, por caso, ejecuta la cosa siendo embargante posterior, tratándose de acreedores quirografarios ellos y no existiendo concurso civil o comercial del deudor. Sólo a la luz de esta conformación de estricta fundamentación natural, es posible la aplicación del aforismo “prior tempore potior iure”…”. III. Existe en el presente un mismo supuesto fáctico sometido a un disímil tratamiento jurídico por lo que el recurso cumple los requisitos de admisibilidad formal. Corresponde, entonces, que esta Sala ejerza su función de nomofilaquia, a fin de superar la existencia de jurisprudencia contradictoria. Es sabido que a pesar de la inexistencia de una regla expresa, nuestro derecho común implícitamente reconoce que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Partiendo de esa premisa, la ley de fondo asume el problema de la convergencia de distintos créditos sobre un mismo patrimonio, como medio para evitar que todos los acreedores soporten de igual modo la insuficiencia del activo del deudor, pues ese tratamiento igualitario conlleva a iniquidades si se desatiende a la mayor importancia social de algunos créditos por sobre otros. Es por ello que la ley de fondo prevé la calificación de la mayor jerarquía de ciertos créditos, en base a un análisis de la trascendencia que revela la causa u origen de cada uno de ellos, a través de los denominados privilegios. De ese modo, se establece la prevalencia de los créditos que han obtenido esa especial protección de la ley por sobre aquellos que no gocen de un tratamiento diferenciado (créditos quirografarios); y al mismo tiempo, la clasificación por orden de importancia de las acreencias privilegiadas determina un orden de prelación entre ellas (art. 3879/3938). Sin embargo, el dilema se mantiene cuando los créditos cuyo cobro se pretende de un mismo patrimonio no cuentan con privilegio alguno (créditos quirografarios). En efecto, retomando el principio de la garantía colectiva, según el cual “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores”, y trasladada esa situación a la concurrencia de créditos de idéntica jerarquía o sin privilegio alguno, debieran, en principio, cobrarse a prorrata. Esta regla, en lo que hace a los créditos quirografarios, se colige de la interpretación analógica del art. 3882, 2° párrafo, CC, la que, si bien sólo alude a los créditos privilegiados que ostenten el mismo grado, no existen óbices para utilizarla como norma reguladora en los supuestos de concurrencia de los primeros. Esto así, pues es obvio que la inexistencia de preferencia legal reconocida en la ley de fondo sobre ellos, los convierte en créditos de idéntica jerarquía. A ello se agrega la disposición expresa de esa regla de derecho en el art. 249, segundo supuesto de la ley de Concursos y Quiebras, al prescribir que: “No alcanzando los fondos correspondientes a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios”. Ahora bien, la existencia de tal previsión legal no obsta a las consecuencias disvaliosas que su aplicación a rajatabla puede generar, analizado el dilema en base al criterio de justicia que informa la perspectiva axiológica del asunto. En efecto, hemos visto cómo la ley sustancial pretende evitar que los créditos que se estiman socialmente más importantes sufran las consecuencias del activo insuficiente del deudor en la misma medida que los créditos de menor trascendencia. Del mismo modo, se aprecia la falta de ecuanimidad que derivaría de una distribución a prorrata de los créditos quirografarios en ejecuciones individuales, in abstracto de la mejor diligencia que pueda desarrollar un acreedor en orden al cobro de su crédito y a la consecuencial génesis de derechos adquiridos a su favor, oponibles al resto de los acreedores que no hayan asumido la misma diligencia. Siguiendo esta línea de pensamiento, podemos afirmar que: aunque los créditos quirografarios, en su carácter de tales, carecen de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no obsta a que ante la convergencia de ellos sobre un mismo patrimonio, puedan establecerse reglas de prelación en el cobro, fundadas en la mayor o menor diligencia puesta por los acreedores en orden a la satisfacción de su crédito. En otras palabras, el problema del orden de preferencia de los créditos quirografarios que concurren sobre el mismo patrimonio en nada se relaciona con el régimen de privilegios establecidos en el Código Civil, sino con los diferentes grados de prontitud que asuman los acreedores, cuestión esta que la judicatura considera atendible para dirimir con justicia el dilema, evitando que los más diligentes sufran, en igual medida que los menos diligentes, la insuficiencia del activo del deudor. Por otra parte, no puede colegirse que la asunción de esa prerrogativa por parte del órgano jurisdiccional importe el apartamiento de las reglas de fondo, por la circunstancia de que estas no prescriban en forma expresa esa solución. Por el contrario, puede colegirse de las normas sustanciales que regulan la materia, un nítido espíritu que tiende a ubicar esa responsabilidad en manos del juzgador. Así lo ha expuesto expresamente el codificador en la nota al art. 3882, CC, al expresar que: “Siendo imposible que la ley designe las condiciones todas de los créditos que se hallan en el mismo número (tal lo que sucede con los créditos quirografarios), el orden de ellas para el pago queda librado a los jueces”. Es obvio que la solución que se brinde sobre tales parámetros no importa la creación de privilegio alguno, pues la prioridad que se establezca se acota a solucionar un problema propio de las ejecuciones individuales, sin que pueda oponerse en un concurso, ni tampoco frente a un acreedor privilegiado que haga valer su preferencia de cobro sobre el producido de la subasta. Queda soslayado, entonces, el argumento que se opone a este tipo de preferencias, por considerar que las mismas contradicen la letra del art. 3875, CC, en tanto prohíbe la creación de privilegios distintos a los establecidos en la ley sustancial. Por otra parte, el criterio del Tribunal a quo, y el que propone el ejecutante, lucen contradictorios con la solución en la que ha derivado el acogimiento de la apelación, y con la pretensión que esgrime el incidentado. En efecto, si la Cámara y el actor desconocen la existencia de preferencias no establecidas en la ley, resulta incongruente con esa premisa ordenar la preferencia del ejecutante para el cobro de la totalidad de su crédito, desplazando a otro acreedor quirografario. Esto así, pues esta solución no está haciendo otra cosa que invocar una preferencia no establecida en la ley de fondo en virtud de la supuesta mejor diligencia de quien ejecutó en primer término. La premisa sentada en los fundamentos del fallo y en la defensa del incidentado, debiera proponer el cobro a prorrata, pues sólo esta postura es compatible con la negación de preferencias que no estén establecidas en el derecho común. Por otra parte, se advierte que el actor incidentado también ha sustentado su defensa en un fundamento subsidiario, cual es estimar que la mejor diligencia entre acreedores de igual rango debe determinarse en función del más raudo arribo a la venta judicial del bien sobre el que pesan distintos embargos, al margen de quien haya trabado la cautelar en primer término. Así las cosas, debe estimarse no controvertida la vigencia del axioma que por antonomasia se presenta como esclarecedor del problema; esto es, el que se enuncia como “prior in tempore potior iure” (primero en el tiempo primero en el derecho). El thema decidendum, radica, entonces, en determinar qué actos resultan merecedores de la enunciada prioridad: si la circunstancia de haber logrado la anotación del embargo en primer término, o si, por el contrario, el embargante posterior puede desplazar al anterior por haber arribado en primer lugar a la instancia de realización judicial del bien. Al respecto, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia imperantes se inclinan por otorgar preferencia al primer embargante; criterio éste al que adhiere esta Sala (Cfr. Alsina: “Tratado Teórico Práctico en Der. Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 58, n° 9; Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T.I, pág. 475; Vénica, Oscar: “Código Procesal Civil y Comercial”, T.V, pág. 477; Zavala de González, Matilde: “Doctrina Judicial”, T.I, pág. 302 y ss; Cám. 8va. Civ. y Com., Semanario Jurídico 1075, T. 74, pág. 155; Cám. 5ta. Civ. y Com, Semanario Jurídico 1116, 21/XI/96; Cám. 2a. Civ. y Com., Sentencia 118/02 y en reciente fallo, la Cám. 3ra. Civ. y Com., en autos: “Tercería de Mejor Derecho en: Berrotarán Horacio c/ Roberto Carlos Belletti y otros -Ejecutivo-”, sentencia n° 182, del 18/12/02). Sustenta esta solución, la convicción de que la calidad de primer embargante preserva para él toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que tal aptitud pueda ser cercenada por los embargos posteriores, que deben respetar los legítimos derechos constituidos hasta ese momento. Por ello, el primer embargo crea a favor del embargante una prioridad de cobro con respecto a los embargantes sucesivos (Cfr.: Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones T. I., pág. 475). Es cierto que muchas de las ocasiones en las que se ha arribado a ese criterio refieren a la confrontación de embargos inscriptos en el registro de la propiedad, ya sea de inmuebles o de otros bienes registrables; hipótesis éstas que se han valido de la recta interpretación de los art. 2, ley 17.801 (principio de publicidad), en concordancia con los art. 14 y 19 de la misma ley (principio de prioridad). Esto así, pues tal contingencia otorga certeza a la data de la registración, haciéndola oponible a terceros por vía de la publicidad, lo cual resulta útil para que los embargantes posteriores infieran la relevancia de los asientos ya registrados al momento de la traba del ulterior. En el caso de autos no se configura ese elemento coadyuvante, pues se trata de embargos que convergen sobre el remanente del bien subastado del deudor en un tercer pleito, distinto al que protagonizan los contendientes. Es sabido que en estos casos la traba del embargo se materializa mediante la toma de razón del tribunal que ha subastado un bien del mismo deudor demandado en el pleito que ordenó la cautelar. Es obvio entonces que el primer embargo que en esas condiciones se realice, no goza de la publicidad que brinda el registro, pero su anotación en un expediente por parte del Tribunal le dé el carácter de instrumento público, siendo consultable por quien tenga interés en hacerlo. Las fechas de anotación de los embargos establecen el orden de prioridad. Entendemos que aun en estos supuestos se impone la misma solución. Las constancias de autos revelan que en oportunidad de que el actor solicitara la transferencia de la suma embargada, se elaboró informe, advirtiendo sobre la existencia del embargo anterior cuya preferencia esgrime el incidentista (ver fs. 48). Finalmente, los argumentos del ejecutante en tanto estima que la calidad de primer embargante no puede justificar la posterior pasividad en el ejercicio de las diligencias pertinentes para obtener el reconocimiento de su crédito y la posterior ejecución de la garantía, tampoco merecen recibo. Al respecto, el debate que propone el ejecutante sugiere el análisis de las contingencias propias de cada proceso en particular que pueden prolongar o hacer más rauda la satisfacción del crédito pretendido. Es obvio que estas cuestiones en muchas ocasiones exceden el obrar diligente del accionante, pues dependen del tipo de defensas que se esgriman en cada uno de los pleitos que enfrentan los acreedores, e inclusive, de la mayor o menor conducta conciliatoria que asuman las partes. Esto último, pues puede ocurrir que el actor acepte la realización de acuerdos a la postre incumplidos por el deudor. De otro lado, la propuesta del casacionista facilitaría las auto-ejecuciones simuladas, las que por su carácter sumario arribarían más rápido a la realización del bien, y mediante la compra por comisión del ejecutante ficticio se desplazaría de manera fraudulenta al acreedor y primer embargante que deba enfrentar un proceso más complejo para la satisfacción de su derecho. Consideramos que el mérito de la diligencia de los acreedores quirografarios cuyos créditos convergen sobre el patrimonio de un mismo deudor, debe realizarse sobre parámetros objetivos, como el que ofrece la circunstancia de haber embargado en primer término, y no en función del tiempo que han utilizado para lograr el reconocimiento y ejecución de su pretensión. Todo ello, siempre y cuando el primer embargante articule en tiempo propio las prerrogativas que le concede la ley procesal para hacer valer y mantener viva su calidad de tal -tercería de mejor derecho- (Cfr. Vénica, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado Anotado-Concordancias-Jurisprudencia-, T.IV, pág. 235/236). Aunque en la especie, quien trabó en primer término la cautelar no tituló a su pedido bajo el acápite de tercería de mejor derecho, la base fáctica invocada permitió al juez de primer grado imprimir el trámite que a este tipo de articulación incumbe (ver proveído de fs. 64). En otras palabras, mientras el proceso que dio lugar a la cautelar se mantenga vivo y se inste a tiempo el ejercicio de la preferencia (art. 436, 2o. párrafo, segundo supuesto), el resto de los embargantes posteriores deberán respetar la prioridad que primigeniamente obtuvo aquella medida. Más aun, en supuestos como el de autos, donde el tercerista ha obtenido el reconocimiento jurisdiccional de su crédito, el que, al margen de que se encuentre firme o no, constituye elemento suficiente para elaborar el juicio de verosimilitud en el derecho por el cual el tribunal de primer grado admitió la tercería, aspecto este que por otra parte se encuentra firme y consentido. IV. Atento a la doctrina sentada precedentemente, corresponde acoger el recurso de casación por la causal del inc. 3°, art. 383, CPC, que ha promovido el tercerista y, en consecuencia, anular el auto interlocutorio N° 598 del 20 de diciembre de 2001 dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, en todo cuanto decide. Disponer el reenvío de la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen a efectos de que dicte nueva resolución de conformidad con las pautas establecidas en esta Sede. Atento a que existe jurisprudencia contradictoria con relación a la materia debatida, las costas generadas en esta Sede deben imponerse por su orden. No corresponde estimar honorarios, en esta oportunidad, por las tareas cumplidas en esta Sede (art. 25, ley 8226).

Por ello,

RESUELVE: I. Acoger el recurso de casación, y en consecuencia, anular la resolución impugnada. II. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen, para un nuevo juzgamiento de la cuestión de conformidad a lo resuelto en el presente acto decisorio. III. Costas, en esta Sede, por su orden.

Berta Kaller Orchansky – Domingo J. Sesin – María Esther Cafure de Battistelli ■

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